Uitspraak
200.076.292/01
10 januari 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADVIESPRAKTIJK A’DAM ZUID-OOST B.V. h.o.d.n. [APPELLANTE] & co.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. M.P. Vink, te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats], gemeente [W.],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. P.S.T. Hulsbergen Henning-Awater, te Amster-dam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] ge-noemd. [appellante] is bij exploot van 21 september 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 437044 / HA ZA 09-2797 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 23 juni 2010, met dag-vaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
1.2 [appellante] heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en produc-ties in het geding gebracht, met conclusie, tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de oorspronkelijke vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [ge-intimeerde] tot vergoeding van de proceskosten in hoger be-roep.
1.3 [geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van [appel-lante] tot vergoeding van de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4 [geïntimeerde] heeft bij akte van 7 juli 2011 nog een pro-ductie in het geding gebracht. [appellante] heeft daarop bij akte van 17 augustus gereageerd waarop [geïntimeerde] op de rol van 13 september 2011 een antwoordakte heeft genomen.
1.5 Ten slotte is hof gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 [geïntimeerde] was participant in de commanditaire ven-nootschap De Nationale Gezondheidslijn. Met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000 hebben de participanten van deze C.V. hun ondernemingsactiviteiten ingebracht in de besloten vennootschap De Nationale Gezondheidslijn B.V. Dat volgt uit een overeenkomst tussen de participanten in de C.V. van 14 au-gustus 2000.
2.2 [geïntimeerde] heeft [appellante] opdracht gegeven om bij de aangifte inkomstenbelasting 2000 de belastingdienst te ver-zoeken de inbreng van de C.V. in de B.V. op voet van artikel 18 (oud) Wet op de inkomstenbelasting 1996 (IB 1964) aan te merken als geruisloos. Volgens het besluit van de staatssecre-taris van Financiën, 24 september 1997, nr. DB97/2950 (VN 1997/3564) diende het verzoek vergezeld te gaan van:
- de geregistreerde voorovereenkomst of geregistreerde eenzij-dige intentieverklaring, en
- de fiscale eindbalans van de onderneming, alsmede de winst- en verliesrekening over het aan het overgangstijdstip vooraf-gaande boekjaar, en
- een gespecificeerde berekening van het te plaatsen aandelen-kapitaal en de verdeling hiervan over de belanghebbenden, en
- de fiscale en commerciële openingsbalans van de besloten vennootschap.
2.3 [appellante] heeft op 22 oktober 2001 voor [geïntimeerde] aangifte inkomstenbelasting 2000 gedaan en in de begeleidende brief verzocht om toepassing van artikel 18 (oud) IB 1964. Bij de brief zaten de overeenkomst tot inbreng van participaties C.V. in B.V., de notariële akte van de oprichting van de B.V. en de jaarstukken van de B.V.
2.4 Bij brief van 5 juli 2002 heeft de belastingsdienst onder verwijzing naar het besluit van de staatsecretaris van Finan-ciën van 24 september 1997 [appellante] verzocht het verzoek te complementeren met hetgeen is vereist om een verzoek in be-handeling te nemen.
2.5 Op verzoek van [appellante] heeft de belastingdienst uit-stel verleend voor het indienen van de aanvullende gegevens. [appellante] heeft binnen de door de dienst gestelde termijn geen inhoudelijke reactie gegeven. Bij brief van 24 maart 2003 heeft de belastingdienst [appellante] nogmaals een termijn ge-geven om inhoudelijk te reageren en de gevraagde informatie en bescheiden toe te sturen. In de brief staat vermeld dat het een peremptoirstelling betreft. Nadat deze termijn was ver-streken heeft [appellante] een verzoek nader om uitstel inge-diend.
2.6 Op 1 augustus 2003 heeft de belastingdienst aan [appellan-te] meegedeeld voornemens te zijn de aangifte inkomstenbelas-ting 2000 van [geïntimeerde] te corrigeren omdat de gevraagde informatie niet is verstrekt, waardoor het belastbaar inkomen zou worden verhoogd met fl. 107.235,--. Overeenkomstig deze mededeling heeft de belastingdienst op 21 oktober 2003 de aan-slag inkomstenbelasting 2000 vastgesteld.
2.7 [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Bij brief van 11 oktober 2004 heeft de belastingdienst geschreven dat het bezwaar niet ontvankelijk is omdat het te laat is bin-nengekomen. De belastingdienst heeft echter ook geschreven nog wel inhoudelijk naar het verzoek te willen kijken, waardoor de correctie mogelijk kan worden herzien. Daarvoor was wel extra informatie nodig, omdat op basis van de op dat moment beschik-bare informatie volgens de belastingdienst geen sprake was van een inbreng van de materiële onderneming in de B.V. [appellan-te] is vervolgens in de gelegenheid gesteld binnen drie weken onder meer aan te geven wat de verkrijgingprijs van de aande-len moet zijn, hoe het aandelenkapitaal is berekend, hoe de goodwill is bepaald en hoe groot de goodwill feitelijk is on-derbouwd/berekend. Nadat deze termijn was verstreken heeft [appellante] op die brief gereageerd.
2.8 Bij brief van 11 januari 2005 heeft de belastingdienst vastgesteld dat [appellante] niet inhoudelijk was ingegaan op de brieven van de belastingdienst. [appellante] is verzocht binnen drie weken aan te geven of zij nog gehoord wilde wor-den. Nadat deze termijn was verstreken heeft [appellante] ge-schreven gehoord te willen worden en aangegeven zelf contact op te zullen nemen voor een afspraak. Ruim twee weken later heeft de belastingdienst [appellante] geschreven nog niets van haar vernomen te hebben en dat – als [appellante] niet wil dat er uitspraak wordt gedaan op grond van de op dat moment aan de belastingdienst ter beschikking staande gegevens – zij vóór 9 april 2005 inhoudelijk moet reageren. Dit heeft [appellante] niet gedaan.
2.9 Op 26 juli 2005 is [geïntimeerde] niet-ontvankelijk ver-klaard in zijn bezwaar. De belastingdienst heeft het bezwaar tevens aangemerkt als een verzoek om ambtshalve herziening en dit verzoek afgewezen, omdat [appellante], ook na herhaald verzoek, de vragen niet heeft beantwoord en de belastingdienst daarom niet kon beoordelen of en tot welk bedrag de aanslag te hoog is vastgesteld.
2.10 Bij brief van 12 oktober 2005 heeft [appellante] om uit-stel van betaling verzocht totdat er een gesprek heeft plaats-gevonden met de inspecteur van de belastingdienst “inzake de verrassende uitspraak op het bezwaarschrift”.
2.11 Op 21 november 2005 heeft [geïntimeerde] [appellante] per e-mail gevraagd wat de afspraken met de belastingdienst zijn. In reactie hierop heeft [appellante] op 22 november 2005 [ge-intimeerde] geschreven dat de aanslag uit de invordering wordt gehouden. Voorts heeft [appellante] [geïntimeerde] verzocht om het sofinummer van medeparticipant [W.].
2.12 Bij brief van 20 december 2005 heeft [appellante] de be-lastingdienst een overzicht gestuurd van alle aandeelhouders van de B.V., met daarbij het sofinummer van [W.] en de medede-ling dat diens verzoek om geruisloze inbreng was ingewilligd.
2.13 Bij brief van 22 februari 2006 heeft de belastingdienst [appellante] geschreven dat hiermee niet alle vragen in de brief van 11 oktober 2004 zijn beantwoord. De belastingdienst heeft als voorwaarde om in overleg te treden gesteld, dat [ap-pellante] voor 15 maart 2006 alle vragen moet hebben beant-woord.
2.14 [appellante] heeft daarop bij brief van 14 maart 2006 ge-reageerd.
2.15 In een e-mail bericht van 30 maart 2006 heeft [geïnti-meerde] aan [appellante] geschreven dat hij nog geen reactie heeft gehad over de beoordeling van de accountant van de waar-de van de inbreng. [appellante] heeft [geïntimeerde] op 12 april 2006 per e-mail gevraagd of hij nog contact heeft gehad met de accountant.
2.16 De reactie van [appellante] van 14 maart 2006 had geen gevolgen voor het eerder door de belastingdienst ingenomen standpunt, zo heeft de belastingdienst bij brief van 5 decem-ber 2006 laten weten. In deze brief staat ook dat door [appel-lante] diverse keren termijnen zijn overschreden, waardoor zij haar rechten heeft verspeeld. Een onderhoud op 18 december 2006 heeft hierin geen verandering gebracht.
2.17 [geïntimeerde] heeft – kort gezegd - [appellante] aan-sprakelijk gesteld voor de schade die hij door toerekenbare tekortkoming van [appellante] heeft geleden en vergoeding daarvan gevorderd.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 De rechtbank veroordeelde [appellante] tot betaling van € 32.385,56, te vermeerderen met rente en proceskosten. Daar-toe overwoog de rechtbank dat [appellante] niet de zorgvuldig-heid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belas-tingadviseur mocht worden verwacht, aan de dag gelegd had. Re-dengevend was dat [appellante] meermaals door de belasting-dienst gestelde termijnen had laten verlopen waardoor alleen ambtshalve herziening van de aanslag mogelijk was en [geïnti-meerde] daarvoor van de welwillendheid van de inspecteur af-hankelijk was. [appellante] had [geïntimeerde] moeten wijzen op het belang van tijdige verstrekking aan de belastingdienst van de goedkeurende accountantsverklaring, die volgens [geïn-timeerde] al ter beschikking was, en van de overige, specifie-ke informatie die de belastingdienst had opgevraagd. Daarnaast heeft [appellante] [geïntimeerde] niet voldoende op de hoogte gehouden van haar werkzaamheden. Het bedrag van de schade be-cijfert de rechtbank vervolgens op de hoogte van de belasting over het bedrag dat bij het inkomen van [geïntimeerde] werd geteld en de heffings- en invorderingsrente.
3.2 Volgens grief 1 heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het verstrijken van termijn gevolg was van het handelen van [appellante]. Wat ontbrak was een onderbouwing van de waarde van de inbreng. [appellante] heeft [geïntimeerde] daar-over meermaals geïnformeerd.
Onder 2 grieft [appellante] allereerst over het oordeel dat zij niet tijdig en voldoende op het belang van het overleggen van een onderbouwing van de waarde van de inbreng zou hebben gewezen. [geïntimeerde] wist dat al op basis van het advies van Paardekooper en Hoffman en is daaraan door [appellante] herhaaldelijk herinnerd. Verder voert [appellante] meer prin-cipieel aan dat [appellante] al in 1999 [geïntimeerde] erop heeft gewezen dat de inbreng vooraf met de belastingdienst moest worden kortgesloten. Niet [appellante] maar Paardekooper en Hoffman hebben de inbreng vervolgens begeleid, kennelijk zonder overleg met de belastinginspecteur [gemeente]. Toen in 2001 aan [appellante] werd verzocht de belastingaangifte 2000 te verzorgen was de inbreng al rond.
Grief 3 bouwt op het voorgaande voort met de conclusie dat ten onrechte is geoordeeld dat [appellante] een beroepsfout heeft gemaakt.
Naar luid van grief 4 is de rechtbank ten onrechte ervan uit-gegaan dat het ontbreken van een accountantsverklaring met be-trekking tot de waarde van de inbreng oorzaak is geweest voor de afwijzing van het verzoek tot geruisloze inbreng. Ook met die verklaring zou de belastingdienst het verzoek hebben kun-nen afwijzen, bijvoorbeeld omdat er geen materiële onderneming in de B.V. werd ingebracht.
Volgens [appellante] in grief 5 heeft de rechtbank miskend dat de bewijslast van de juistheid van de stelling dat [W.] en [geïntimeerde] identieke gevallen zouden zijn op [geïntimeer-de] rust. [appellante] kon volstaan met een basale betwisting daarvan. Verder betwist [appellante] dat het verzoek van [W.] is ingewilligd.
Grief 6 ten slotte is gericht tegen het oordeel dat [geïnti-meerde] € 32.385,56 schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft namelijk ook voordeel genoten omdat de B.V. kan afschrijven op de goodwill.
3.3 Het hof stelt voorop dat op grond van de overeenkomst van opdracht tussen partijen, [appellante] het op zich genomen heeft om de aangifte IB 2000 voor [geïntimeerde] te verzorgen, en dat voor die aangifte relevant was dat de voorheen in com-manditair verband geëxploiteerde onderneming per 1 januari van dat jaar werd ingebracht in een besloten vennootschap. Voor de vermogenspositie van [geïntimeerde] in privé was het van be-lang dat die inbreng geruisloos zou verlopen. Bij gebreke daarvan zou [geïntimeerde] immers meer inkomstenbelasting moe-ten betalen. De inspecteur heeft vervolgens, na herhaalde ver-zoeken om informatie en een vooraankondiging bij brief van 1 augustus 2003, op 21 oktober 2003 een aanslag opgelegd waarbij het door [appellante] namens [geïntimeerde] opgegeven inkomen werd gecorrigeerd met een bedrag van fl. 107.235,-. De be-zwaartermijn tegen die aanslag heeft [appellante] laten verlo-pen. Zij heeft pas bij brief van 4 december 2003, bij de be-lastingdienst ingekomen op de 5de van die maand, pro forma be-zwaar gemaakt tegen de aanslag.
3.4 Als uitgegaan wordt van de juistheid van de stelling van [appellante], dat het verzoek om de inbreng als geruisloos aan te merken enkel zin had, wanneer in ieder geval door middel van een accountantsverklaring zou kunnen worden onderbouwd dat – kort gezegd – de constructie niet tot doel had op oneigen-lijke gronden de heffing van inkomstenbelasting te ontlopen, valt niet in te zien waarom [appellante] de bezwaartermijn heeft laten verlopen zonder aan [geïntimeerde] het belang van die verklaring voldoende duidelijk te maken, hem voldoende te waarschuwen voor de verstrekkende gevolgen die aan het niet overleggen van zo’n verklaring kunnen kleven en hem met nadruk erop te wijzen dat die verklaring nog immer ontbrak. In de loop van de tijd die verstreek tussen het verzoek om de in-breng als geruisloos aan te merken, 22 oktober 2001, en de ui-terste dag waarop (zonodig pro forma) bezwaar kon worden ge-maakt tegen de aanslag IB, 3 december 2003, heeft [appellante] naar oordeel van het hof echter niet voldoende kenbaar bij [geïntimeerde] erop aangedrongen, dat voor een succesvolle ge-ruisloze inbreng de bedoelde accountantsverklaring met betrek-king tot de waarde van de inbreng nodig was en dat die verkla-ring ontbrak.
3.5 In tegendeel, [appellante] schrijft op 19 april 2003 aan de inspecteur dat hij er nog niet aan toe is gekomen het ver-zoek tot toepassing van artikel 18 IB Pro “overzichtelijk op pa-pier te zetten”, hetgeen niet impliceert dat hij naar zijn oordeel nog stukken van [geïntimeerde] moest ontvangen. Op 24 mei 2004, dus al na ommekomst van de bezwaartermijn, schrijft [appellante] aan de inspecteur dat hij het dossier inmiddels compleet heeft maar enige dagen op vakantie gaat; ook dat duidt er niet op dat [appellante] nog in afwachting van een accountantsverklaring was. Bij brief van 3 juli 2004 aan de inspecteur heeft [appellante] het verzoek nader gemotiveerd. In die brief worden geen nadere stukken dan waarover de in-specteur al beschikt ter onderbouwing van het verzoek in het vooruitzicht gesteld. Ook in de brief van 12 november 2004 aan de inspecteur is dat niet het geval. In de brief van 20 decem-ber 2005 aan de inspecteur verwijst [appellante] wel naar de beslissing ten aanzien van andere (voormalige) vennoten maar ook daarin wordt niet aangegeven dat ontbrekende stukken nog zullen worden nagezonden.
3.6 Belangrijker nog dan wat [appellante] aan de inspecteur heeft gemeld, is wat zij aan [geïntimeerde] heeft bericht en gevraagd. In de overgelegde correspondentie leest het hof evenwel niet een duidelijk verzoek om toezending van een ac-countantsverklaring of een duidelijke waarschuwing, dat zonder zo’n verklaring of andere ontbrekende stukken die de waarde van de inbreng kunnen onderbouwen, het verzoek om de inbreng als geruisloos aan te merken om die reden al zal worden afge-wezen. Er wordt ook niet gerefereerd aan gesprekken tussen partijen waarin die informatie door [appellante] werd ge-vraagd. In de mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 22 november 2005 wordt alleen gemeld dat de aanslag uit de invor-dering zou worden gehouden met het verzoek om het sofinummer van [W.] door te geven. Naar het hof aanneemt om de inspecteur voor te houden dat diens verzoek door de inspecteur te [ge-meente] wel werd gehonoreerd. In een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] wordt door de laatste wel gerefereerd aan het feit dat hij nog geen reactie heeft gehad op de beoorde-ling van de accountant van de waarde van de in te brengen on-derneming, maar in haar antwoord van 12 april 2006 komt [ap-pellante] daarop alleen terug met de vraag of [geïntimeerde] nog contact met de accountant heeft gehad inzake de door hem opgestelde berekening, zonder op het grote belang van een ac-countantsverklaring te wijzen. In e-mailverkeer tussen partij-en op 2 november 2006 wordt gerefereerd aan het IB-conflict met de inspectie zonder dat [geïntimeerde] duidelijk wordt ge-maakt dat deze moet zorgen voor een accountantsverklaring. In een e-mail van 19 december 2006 van [appellante] aan [geïnti-meerde] wordt de laatste op de hoogte gesteld van overleg met de inspecteur met de opmerking: “Het is [Van A.] die dwars ligt; hij vindt dat het allemaal veel te lang geduurd heeft voordat de stukken op tafel zijn gekomen. Daarom heeft hij het formele standpunt ingenomen dat er sprake is van ruisende in-breng en er afgerekend moet worden. Tijdens het gesprek kwam ik erachter dat hij niet echt de moeite heeft genomen ooit de ingezonden stukken te bestuderen want toen ik hem melde dat er in de notariële akte stond dat er voor jou en [W.] sprake was van een artikel 18 inbreng Pro begon hij verbaasd de akte te le-zen”. De e-mail verwijst op geen enkele manier naar stukken die zijdens [geïntimeerde] nog bij te brengen zouden zijn. Bij e-mail van 18 april 2007 legt [geïntimeerde] aan [appellante] voor dat de belastingdienst aan het incasseren is en de analy-se van [appellante] dat tijd in zijn voordeel werkt niet juist is. Daarop heeft [appellante] geantwoord: “Ik heb een brief van de behandelend ambtenaar gehad waarin hij zich nog steeds op allerlei formele zaken beroept (hij vindt dat hij niet alle stukken heeft gehad) helaas heeft hij alles gehad wat in de wet staat doch de man is nu niet echt het toppunt van flexibi-liteit. Ik had hem al gezegd dat dit standpunt juridisch ge-zien geen hout snijdt doch ik heb de indruk dat er iets anders is. Ik zal deze kwestie op korte termijn met een collega door-spreken; ik neig naar correspondentie met het ministerie”. De e-mail bevat dus geen verwijzing naar nog van [geïntimeerde] te ontvangen stukken zoals een accountantsverklaring. Nog op 1 mei 2007 merkt [geïntimeerde] per e-mail aan [appellante] op: “Ik zit in een vreemde klem gezien het feit dat jij (al jaren) van mening bent dat je voldoende informatie aanlevert en de inspecteur kennelijk van niet vindt. (…) Jij beraadt je deze week op de opties die er nog resten. Alvorens verdere stappen te ondernemen wil ik de scenario’s en de te volgen tactiek doorspreken met andere deskundigen. Verder is het voor mij van belang dat ik een kopie krijg van het gehele dossier en de correspondentie”. Daarop heeft [appellante] bij e-mail van die dag niet gereageerd in de zin dat de houding van de inspecteur werd veroorzaakt door het ontbreken van een accountantsverkla-ring. Pas in een e-mail van [appellante] aan de raadsvrouwe van [geïntimeerde] van 16 februari 2009 wordt gesteld dat: “(…) nogal lang op de benodigde (incomplete en slecht onder-bouwde) stukken gewacht” werd, zonder dat die stelling overi-gens is toegelicht.
3.7 Door het laten verlopen van de bezwaartermijn werd [geïn-timeerde], zoals ook de rechtbank overwoog, afhankelijk van de welwillendheid van de inspecteur om de aanslag ambtshalve te verminderen. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend belas-tingadviseur had het niet zou ver laten komen en had in ieder geval zijn cliënt voldoende doordrongen van de nefaste gevol-gen die het ontbreken van een accountantsverklaring naar alle waarschijnlijkheid, nog los van de andere factoren die aan in-williging van een verzoek om geruisloze inbreng aan te weg konden staan, zou hebben.
3.8 Niet alleen in dit opzicht is [appellante] tekortgescho-ten. Ook na het verstrijken van de bezwaartermijn is zij, zo-als uit hetgeen hierboven werd overwogen en uit de onder de feiten opgesomde omstandigheden blijkt, in gebreke gebleven de inspecteur van de juiste informatie te voorzien en/of [geïnti-meerde] erop te wijzen dat hij ervoor moest zorgen dat er een bruikbare accountantsverklaring kwam.
3.9 Het hof is van oordeel dat [appellante] daarmee niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend be-lastingadviseur. Daarbij is niet van belang of [appellante] [geïntimeerde] heeft gewezen op het belang van voorafgaand ak-koord van de inspecteur, noch dat Paardekooper en Hoffman de inbreng hadden begeleid. De fout van [appellante] zit immers in het aangiftetraject. Onvoldoende is toegelicht dat en waar-om het ontbreken van een accountantsverklaring geen probleem zou hebben opgeleverd als vooraf afstemming met de inspecteur had plaatsgevonden. Dat [geïntimeerde] op de hoogte zou zijn geweest van het belang van een accountantsverklaring discul-peert [appellante] als professioneel belastingadviseur niet van haar verplichting vóór afloop van de bezwaartermijn daar nog eens op te wijzen en hem te wijzen op de gevolgen van het feit dat die verklaring er niet is. Dat [geïntimeerde] over zodanig specifieke kennis op dit gebied beschikte, dat hij [appellante] haar fout niet kan verwijten, is niet voldoende gemotiveerd. Het bewijsaanbod dat [appellante] heeft gedaan is in het licht van de aangehaalde correspondentie en de omstan-digheid dat niet concreet wordt aangegeven wanneer en hoe [ap-pellante] [geïntimeerde] op het ontbreken van een accountants-verklaring heeft gewezen, niet voldoende specifiek om in hoger beroep gehonoreerd te worden. De grieven 1 tot en met 3 stui-ten hierop af.
3.10 Vervolgens is de vraag of het ontbreken van de accoun-tantsverklaring de enige reden is waarom het verzoek om ge-ruisloze inbreng is afgewezen. Volgens [appellante] is dat niet zo. De belastingdienst had ook om tal van andere reden het verzoek om de inbreng als geruisloos aan te merken kunnen afwijzen en zou mogelijk niet akkoord zijn gegaan met het op-gevoerde bedrag van de goodwill, zo stelt hij.
3.11 Door [appellante] wordt echter niet gemotiveerd aangege-ven welke andere reden aan een geruisloze inbreng in de weg had(den) kunnen staan. Dat de inspecteur in dit geval tot de conclusie zou zijn gekomen, dat geen materiële onderneming in de B.V. werd gebracht wordt, mede gezien het feit dat [appel-lante], die naar zijn stelling zeer veel ervaring met inbreng van ondernemingen in een besloten vennootschap had, daarop in de loop van het traject van de aangifte IB 2000 nooit schrif-telijk heeft gewezen, onvoldoende toegelicht.
3.12 In appel betoogt [appellante] dat de accountantsverkla-ring die door Paardekooper en Hoffman is opgesteld, onjuist is en niet, althans niet zonder bijstorting door de aandeelhou-ders, tot geruisloze inbreng had kunnen leiden. Door [W.] is evenwel met een accountantsverklaring van Mazars Paardekooper Hoffman van 26 maart 2001 een geruisloze inbreng in de B.V. gerealiseerd. Waarom zo’n zelfde verklaring ten behoeve van [geïntimeerde] niet tot geruisloze inbreng van diens onderne-ming in de B.V. had kunnen leiden wordt, ook met de verklaring van [S.] van 24 maart 2011, niet voldoende toegelicht. Deze verklaring gaat ervan uit dat de beschrijving is opgesteld naar de toestand van 1 januari 2000. Dat blijkt echter niet uit de accountantsverklaring van 26 maart 2001 zelf. Bovendien houdt [S.] niet kenbaar rekening met de omstandigheid dat, zo-als uit de door [geïntimeerde] overgelegde brief van 16 decem-ber 1999 blijkt, met derden in het verleden werd onderhandeld over overname, hetgeen de stelling dat binnen de C.V. sprake was van goodwill jegens de belastinginspectie kon onderbouwen. Dat de accountantsverklaring van 26 maart 2001 niet tot ge-ruisloze inbreng had kunnen leiden is dus onvoldoende gemoti-veerd en onderbouwd. Het verweer dat de situatie in maart 2001 wezenlijk anders was dan die in december 1999, behoeft in het licht van de geruisloze inbreng van de onderneming van [W.] nadere toelichting, die echter ontbreekt. Verder is onduide-lijk waarom [appellante] aan [geïntimeerde] om het sofinummer van [W.] zou hebben gevraagd, als dat niet was om de inspec-teur te [gemeente] ervan te overtuigen dat [geïntimeerde] op dezelfde wijze moest worden behandeld als [W.]. In dat licht mag van [appellante] worden verwacht dat zij haar verweer, dat ten aanzien van [W.] andere reden kunnen hebben bestaan om diens verzoek tot geruisloze inbreng in te willigen, nader toelicht en onderbouwt. Nu dat niet gebeurd is, komt het hof aan bewijslastverdeling niet toe. De enkele betwisting van de stelling dat het verzoek tot geruisloze inbreng van [W.] is ingewilligd is, in het licht van de in dit geding overgelegde en hierboven besproken correspondentie, alsmede het feit dat door [appellante] geen valide reden is gegeven waarom dat ver-zoek niet zou zijn ingewilligd, onvoldoende gemotiveerd. Grie-ven 4 en 5 stuiten hierop af.
3.13 Ten slotte komt nog aan de orde of [geïntimeerde] € 32.385,56 schade heeft geleden. Aangezien de B.V. de ruisend ingebrachte goodwill kan afschrijven heeft deze een fiscaal voordeel, aldus [appellante]. Verder zou de verkrijgingsprijs zijn vermeerderd.
Die laatste veronderstelling wordt echter niet onderbouwd.
Het eerste voordeel zou zich in eerste instantie in het vermo-gen van de B.V. voordoen. In het licht van het feit dat tussen partijen in confesso is dat de ondernemingsactiviteit van de B.V. korte tijd later, als gevolg van de snelle opkomst van internet, achterhaald was, behoeft het verweer dat [geïnti-meerde] daarvan schadebeperkend voordeel geniet nadere toe-lichting die echter ontbreekt. Ook de zesde grief faalt dus.
3.14 Het bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend of on-voldoende gespecificeerd gepasseerd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] de proceskosten in appel van [geïntimeerde] moeten vergoeden.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – [appellante] in de proces-kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 640,00 voor ver-schotten, op € 1.158,00 voor salaris van de advocaat, te ver-meerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na datum van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J. Wortel en W.J. Noordhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2012 door de rolraadsheer.