Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.096.209/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOJO WORKS B.V.,
gevestigd te Delft,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M. Bunders, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOJO THEATER B.V.,
gevestigd te Delft,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. R.A. Vleeming, kantoorhoudende te Den Haag,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COLOUR OF THE DREAM B.V.
gevestigd te Den Haag,
2. George Johannes Chrysostomus VISSER,
wonende te Den Haag,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. R.A. Vleeming, kantoorhoudende te Den Haag.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zal
- verzoekster (ook) worden aangeduid met Mojo Works,
- verweerster met Mojo Theater,
- belanghebbende sub 1 met Colour of the Dream,
- belanghebbende sub 2 met Visser.
1.2 Mojo Works heeft bij op 26 oktober 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Mojo Theater vanaf - zo verstaat de Ondernemingskamer - 1 januari 2005. Zij heeft tevens verzocht, zakelijk weergegeven, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. Visser te schorsen als bestuurder van Mojo Theater;
b. het salaris van Visser per 1 januari 2009 vast te stellen op een bedrag van € 132.697 bruto, althans per een in goede justitie te bepalen datum en op een in goede justitie te bepalen bedrag;
c. te bevelen dat Visser en Colour of the Dream het merk ‘Mojo Theater‘ overdragen aan Mojo Theater en zorg dragen voor dienovereenkomstige registratie bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom, dit alles op straffe van een dwangsom;
d. te bevelen dat Visser en Colour of the Dream medewerking verlenen aan genoemd onderzoek, eveneens op straffe van een dwangsom,
met veroordeling van Mojo Theater in de kosten van het geding.
1.3 Mojo Theater heeft bij op 23 november 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Mojo Works niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel de verzoeken af te wijzen en Mojo Works te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 december 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitaantekeningen. De Ondernemingskamer heeft – na daar op gericht bezwaar van mr. Vleeming – beslist dat de aan de pleitaantekeningen van mr. Bunders gehechte laatste productie buiten beschouwing wordt gelaten. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en een periode van enige weken gevraagd voor beraad om tot een schikking te komen.
1.5 Bij brief van 4 januari 2012 heeft mr. Bunders aan de secretaris van de Ondernemingskamer medegedeeld dat een schikking niet tot stand is gekomen. Partijen hebben de Ondernemingskamer verzocht om uitspraak te doen.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Per 1 september 1985 zijn Visser als beherend vennoot en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Matching Mole B.V. (hierna: Matching Mole) als commanditaire vennoot de commanditaire vennootschap Mojo Theater C.V. aangegaan. Deze vennootschap tot doel had het organiseren en boeken van optredens, concerten en voorstellingen in theaters. Door beide vennoten zijn contracten met artiesten voor theaterproducties ingebracht. Daarnaast heeft Visser arbeid ingebracht. Artikel 4 lid 4 van Pro de statuten van de commanditaire vennootschap bepaalt het volgende:
“Door de commanditaire vennoot wordt tevens ingebracht voor de duur van de vennootschap het gebruiksrecht op de naam van de vennootschap, welke naam zelf blijft voorbehouden aan de commanditaire vennoot, terwijl het beeldmerk, waarmee de vennootschap naar buiten optreedt, wordt ingebracht door de beherend vennoot, aan wie dit beeldmerk blijft voorbehouden.”
2.2 Mojo Theater is op 28 december 2000 opgericht. Storting op de bij de oprichting geplaatste aandelen heeft plaatsgevonden door inbreng tegen de actuele waarde van alle activa en passiva behorende tot de aandelen van ieder der vennoten van Mojo Theater C.V. Evenals voordien de commanditaire vennootschap, legt Mojo Theater zich toe op het organiseren en boeken van optredens, concerten en voorstellingen in theaters. Mojo Works houdt sinds de oprichting 43,5% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Mojo Theater. Colour of the Dream houdt vanaf dat tijdstip 56,5%.
2.3 D.J.C. van Zuijlen (hierna: Van Zuijlen) is bestuurder van Mojo Works, welke vennootschap tevens enig aandeelhoudster is van Mojo Concerts B.V. Deze laatstgenoemde vennootschap organiseert en boekt concerten in Nederland.
2.4 Visser is enig aandeelhouder en bestuurder van Colour of the Dream. Visser is tevens enig statutair bestuurder van Mojo Theater.
2.5 De statuten van Mojo Theater bepalen onder artikel 12 lid 6 dat Pro de algemene vergadering de beloning en de verdere arbeidsvoorwaarden van ieder der directeuren vaststelt. Artikel 13 lid 4 sub i bepaalt Pro onder andere dat de directie de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering voor besluiten omtrent het verkrijgen, bezwaren en vervreemden van rechten van industriële en intellectuele eigendom. Artikel 14 lid 3 bepaalt Pro het volgende:
“Indien de directeur die een belang heeft dat strijdig met dat van de vennootschap is, niet tevens enig aandeelhouder van de vennootschap is, behoeft de directie voor het besluit tot het aangaan van de rechtshandeling de goedkeuring van de algemene vergadering.”
2.6 Volgens de jaarrekening 2008 van Mojo Theater bedraagt het salaris van de directie (Visser) € 153.979,20 (€ 132,697,20 bruto loon plus een pensioenpremie van € 21.282). Visser heeft als bestuurder van Mojo Theater zonder een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, zijn salaris per 1 januari 2009 verhoogd tot € 246.379 (€ 191.740 bruto loon plus € 54.639 pensioenpremie). Volgens de jaarrekening 2010 bedraagt het salaris van Visser in dat jaar € 234.282 (inclusief pensioenpremie). Het verschil tussen het salaris over 2009 en 2010 is (in hoofdzaak) het gevolg van een incidentele pensioenpremiestorting.
2.7 Mojo Theater heeft in 2009 een netto verlies geleden van € 538.899,76. De brutowinst bedroeg in 2010 € 152.096,66.
2.8 Bij e-mail van 19 mei 2010 heeft Visser aan Van Zuylen onder meer het volgende geschreven:
“Mijn salaris etc. is verhoogd op basis van de cijfers van 2008. Ik kon dus van tevoren niet weten wat de cijfers van 2009 zijn. (…) Toen die cijfers van 2009 bekend werden heb ik onmiddellijk de uitbetaling van mijn salaris teruggedraaid.”
2.9 In de aandeelhoudersvergadering van Mojo Theater van 30 september 2011 is blijkens de notulen van die vergadering een voorstel tot de hierboven genoemde salarisverhoging per 1 januari 2009 van Visser aangenomen. Visser heeft voor dit voorstel gestemd. Mojo Works heeft tegen het voorstel gestemd omdat de verhoging niet in overeenstemming is met de resultaten, niet gebruikelijk is in de branch en een benchmark ontbreekt.
2.10 Op 26 april 2011 heeft Mojo Theater het woordmerk “Mojo Theater” overgedragen aan Colour of the Dream.
2.11 Bij brieven van 28 juni 2011 en 11 oktober 2011 heeft Mojo Works haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Mojo Theater kenbaar gemaakt.
2.12 Op 31 oktober 2011 heeft Colour of the Dream het woordmerk “Mojo Theater” weer overgedragen aan Mojo Theater.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Mojo Works heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Mojo Theater en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd:
i. Visser heeft zichzelf per 1 januari 2009 zonder - door de statuten onder artikel 12 lid 6 voorgeschreven Pro en ook op grond van artikel 13 lid 4 en Pro 14 lid 3 vereiste - goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) een exorbitante salarisverhoging toegekend en deze salarisverhoging – anders dan hij heeft medegedeeld bij e-mail van 19 mei 2010 – niet teruggedraaid;
ii. Mojo Theater heeft in 2006 een bedrag van € 39.000 geleend aan de echtgenote van Visser, mevrouw Soebhag. Over de voorwaarden en de aflossing van deze lening, die geen enkel zakelijk doel dient, bestaat geen duidelijkheid en evenmin is duidelijk welk bedrag er thans open staat.
iii. In 2009 heeft Mojo Theater, voordien steeds winstgevend, een verlies geleden van € 538.347. Visser heeft nagelaten om Mojo Works tijdig te informeren over de (dreiging van) tegenvallende resultaten, die deels te wijten zijn aan de eigenmachtige salarisverhoging.
iv. Visser heeft in april 2008 aan Colour of the Dream dividend over 2007 uitgekeerd. Aan Mojo Works is ten onrechte geen dividenduitkering gedaan. Nadat Mojo Works van de eenzijdige dividenduitkering op de hoogte is geraakt en na herhaald aandringen is op 8 juni 2010 alsnog dividend uitgekeerd.
v. Mojo Theater heeft op 26 april 2011 zonder daaraan voorafgaand besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders – zoals de statuten onder artikel 13 lid 4 sub i voorschrijven Pro - het woordmerk “Mojo Theater”, dat een grote financiële en commerciële waarde vertegenwoordigt, overgedragen aan Colour of the Dream, hetgeen niet in het belang is van Mojo Theater. Mojo Works heeft in dat verband gesteld dat het recht om de naam “Mojo Theater” te gebruiken door haar rechtsvoorganger Matching Mole is ingebracht in de commanditaire vennootschap en dat uitleg van de statuten van de commanditaire vennootschap in samenhang met de oprichting van Mojo Theater meebrengt mee dat uitsluitend Mojo Theater het gebruiksrecht van het woordmerk “Mojo Theater” heeft, zolang Mojo Works aandeelhouder is van Mojo Theater. Volgens Mojo Works is het woordmerk aan haar voorbehouden. Visser heeft als bestuurder onjuist gehandeld door het woordmerk eigenmachtig en in strijd met tussen partijen geldende bepalingen aan zijn eigen vennootschap over te dragen.
3.2 Als meest verstrekkend heeft Mojo Theater aangevoerd dat Mojo Works in haar verzoeken niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de bezwaren die Mojo Works in haar brieven van 28 juni 2011 en 11 oktober 2011 heeft aangevoerd, door de raadsman van Mojo Theater zijn weerlegd, dan wel omdat aan deze bezwaren tegemoet is gekomen, zodat aan het verzoek tot het bevelen van een onderzoek het belang ontbreekt. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat Mojo Works aan Mojo Theater geen redelijke termijn heeft gegund om aan het bezwaar ten aanzien van de overdracht van het merk tegemoet te komen.
3.3 De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. In de brieven van 28 juni 2011 en 11 oktober 2011 heeft Mojo Works de hierboven onder 3.1 sub i tot en met iv weergegeven bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Mojo Theater, kenbaar gemaakt zoals artikel 2:349 lid 1 BW Pro voorschrijft. De stelling van Mojo Theater dat zij deze bezwaren afdoende heeft weerlegd, heeft geen betrekking op de ontvankelijkheid van Mojo Works en komt bij de inhoudelijke beoordeling van het enquêteverzoek aan de orde. Dat inmiddels aan het in de brief van 11 oktober 2011 genoemde bezwaar tegen de overdracht door Mojo Theater van het woordmerk “Mojo Theater” aan Colour of the Dream tegemoet is gekomen doordat dit woordmerk weer aan Mojo Theater is overgedragen, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van Mojo Works in genoemd verzoek, reeds op de grond dat dit bezwaar slechts een onderdeel is van een reeks bezwaren (zie hierboven onder 3.2. sub i tot en met v).
3.4 De Ondernemingskamer zal de overige verweren van Mojo Theater voor zover nodig hierna beoordelen.
De salarisverhoging
3.5 Mojo Theater heeft gesteld dat Visser zichzelf weliswaar zonder besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders een salarisverhoging heeft toegekend, maar dat deze verhoging marktconform is en dat de ava die salarisverhoging op 30 september 2011 met terugwerkende kracht heeft goedgekeurd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Mojo Theater met dit standpunt het bezwaar van Mojo Works niet ondervangen. Vooropgesteld moet worden, dat het Visser niet vrij stond zonder besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn salaris te verhogen. Door dit toch te doen heeft hij gehandeld in strijd met het voorschrift van artikel 12 lid 6 en Pro van artikel 14 lid 3 van Pro de statuten. Met de stelling van Mojo Theater dat het besluit tot salarisverhoging toch altijd genomen zou zijn omdat Visser als (indirect) meerderheidsaandeelhouder een doorslaggevende stem heeft, stelt zij in feite dat de – geïnformeerde – opvatting van de minderheidsaandeelhouder voor de meerderheidsaandeelhouder niet relevant is en miskent zij het belang van zorgvuldige besluitvorming op basis van informatie aan en gedachtewisseling door de vergadering. Deze miskenning is des te ernstiger omdat de belangen van Visser als bestuurder niet parallel met die van de vennootschap liepen. Voorts valt mede in het licht van de tegenvallende resultaten van Mojo Theater in 2009 (te weten een netto verlies van € 538.899,76) een salarisverhoging van € 92.399,80 ten opzichte van het salaris dat Visser in 2008 verdiende – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet goed te rechtvaardigen. Dit klemt te meer nu Visser tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 30 september 2011 zijn standpunt dat de salarisverhoging marktconform zou zijn niet heeft toegelicht. Ook in deze procedure heeft Colour of the Dreams verzuimd dit aan de hand van concrete gegevens toe te lichten. De Ondernemingskamer overweegt tot slot dat, ondanks de hierboven onder 2.9 aangehaalde mededeling van Visser bij e-mail van 19 mei 2010, de salarisverhoging in 2009 en 2010 volledig is uitbetaald.
De lening aan Soebhag
3.6 Met betrekking tot de aan Soebhag verstrekte lening overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Mojo Works heeft gesteld dat het haar pas in 2010 duidelijk is geworden dat H.S Soebhag, die in de jaarrekening 2006 voorkwam in de post “lening H.S. Soebhag” voor een bedrag van € 39.500, de echtgenote is van Visser. Wat daarvan ook zij – wellicht had Mojo Works oplettender kunnen zijn en zich eerder de vraag kunnen stellen aan wie de lening was verstrekt, te meer daar H.S. Visser-Soebhag vermeld staat in de door haar opgemaakte notulen van een ava van 24 september 2007 - het had op de weg van Mojo Theater gelegen om, gelet op de belangentegenstelling tussen Mojo Theater en haar bestuurder Visser bij het verstrekken van deze lening, de lening ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Mojo Theater voor te leggen, zoals artikel 14 lid 3 van Pro de statuten voorschrijft, en daarbij openheid van zaken te verschaffen over het overeen te komen rentepercentage en de overige voorwaarden van de geldlening. Dit klemt te meer nu de lening mondeling is aangegaan en er ultimo 2009 nog een bedrag van € 35.072 openstond. Pas op 7 juli 2010 is de lening op schrift gezet en aan Mojo Works kenbaar gemaakt. Een en ander geeft aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het door Mojo Theater gevoerde beleid ten aanzien van de lening. Dat ook aan werknemers van Mojo Theater leningen werden verstrekt, zoals Mojo Theater naar voren heeft gebracht, maakt dit niet anders.
Informatie over tegenvallende resultaten
3.7 Visser heeft Mojo Works in mei 2010 geïnformeerd over het in 2009 geleden verlies van € 538.899,76. Mojo Works verwijt Mojo Theater dat die informatie te laat kwam en dat zij op de hoogte gebracht had moeten worden van de dreiging van tegenvallende resultaten. Daartegen heeft Mojo Theater aangevoerd dat Visser daartoe niet verplicht is, dan wel dat hij daartoe niet in staat was en dat hij naderhand, nadat de jaarrekening gereed was, aan zijn informatieverplichting heeft voldaan. De Ondernemingskamer overweegt dat geen van de door Mojo Theater aangevoerde redenen, te weten een terugloop van theaterbezoeken vanwege de economische crisis, concurrentie en een slechte bezetting van de financiële administratie meebrengen dat Visser niet in staat was om Mojo Works als aandeelhouder te informeren. Gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat de meerderheidsaandeelhouder Colour of the Dream in de persoon van Visser wel geacht kon worden op de hoogte te zijn geweest van de ontwikkeling in de resultaten, had het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op de weg van Mojo Theater weg gelegen om – al dan niet in een algemene vergadering van aandeelhouders – ook de minderheidsaandeelhouder Mojo Works reeds in de loop van 2009 – en niet achteraf in mei 2010 – van die ontwikkeling op de hoogte te stellen. Dit klemt te meer gelet op hetgeen hierboven is overwogen over de salarisverhoging vanaf 1 januari 2009 en de lening aan zijn echtgenote die ultimo 2009 nog € 35.072 bedroeg.
De dividenduitkering
3.8 Mojo Theater heeft erkend dat in april 2008 slechts aan Colour of the Dream dividend is uitgekeerd. Dit is op 8 juni 2010 rechtgezet. Als verklaring voor het niet uitkeren van dividend aan Mojo Works heeft Mojo Theater aangevoerd dat dit per abuis is gebeurd omdat de financiële administratie niet op orde was. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bezwaar tegen de gang van zaken, nog daargelaten of een en ander pas na herhaald aandringen is geredresseerd, door Mojo Works gegrond is.
De overdracht van het woordmerk
3.9 Mojo Theater heeft erkend dat zij het desbetreffende woordmerk in strijd met de statuten op 26 april 2011 heeft overgedragen aan Colour of the Dream. Ter rechtvaardiging hiervan heeft zij betoogd dat zij het merk “veilig wilde stellen” omdat zij bang was dat Mojo Works het merk zou overdragen aan een derde. Nadat Visser op de onjuistheid van zijn handelen was gewezen, heeft Colour of the Dream het woordmerk weer overgedragen aan Mojo Theater. De Ondernemingskamer is van oordeel dat, nog daargelaten of de voorshands plausibele uitleg van Mojo Works van de statuten van de commanditaire vennootschap en van Mojo Theater juist is (zie hierboven onder 3.1 sub v), Mojo Theater in strijd met haar statuten zonder besluit van de aandeelhoudersvergadering het woordmerk heeft overgedragen aan Colour of the Dream. hetgeen tegen het belang van Mojo Theater indruist, nu de naam van de onderneming gelijkluidend is en aannemelijk is dat het woordmerk een commerciële waarde vertegenwoordigt. Over deze transactie en het terugdraaien daarvan is door Mojo Theater aan Mojo Works geen openheid van zaken gegeven.
3.10 Uit hetgeen hierboven is overwogen onder 3.5 tot en met 3.9, mede in onderling verband bezien, volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Mojo Theater. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken vanaf 1 januari 2005 bevelen, dat zich in het bijzonder dient te richten op de onderwerpen die in genoemde overwegingen zijn besproken.
3.11 Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de wijze waarop het in de aandeelhoudersvergadering van 30 september 2011 genomen besluit met betrekking tot de salarisverhoging van Visser per 1 januari 2009 tot stand is gekomen (zie hierboven onder 3.5) en de toestand van de vennootschap schorsing van dit besluit bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding rechtvaardigt. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om daarnaast andere onmiddellijke voorzieningen te treffen.
3.12 De Ondernemingskamer zal Mojo Theater als de overwegende in het ongelijkgestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mojo Theater B.V., gevestigd te Delft, over de periode vanaf 1 januari 2006;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Mojo Theater B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding het in de aandeelhoudersvergadering van 30 september 2011 genomen besluit met betrekking tot de salarisverhoging van Visser per 1 januari 2009;
verwijst Mojo Theater B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Mojo Works begroot op € 3.322;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, drs. G. Izeboud RA, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 februari 2012.