Uitspraak
zaaknummer 200.056.301/01
10 januari 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE],
gevestigd te [A.],
APPELLANTE,
advocaat: mr. L.G. Meijer te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
handelend onder de naam Samenwerkende Reparatiebedrijven,
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.W. Huijbers te Woerden.
De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 16 december 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Alkmaar van 7 mei 2008 en 16 september 2009, in deze zaak onder
zaak-/rolnummer 98532 / 07-857 gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] negen grieven tegen de vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellante] zal toewijzen en die van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 7 mei 2008 onder rov. 2 sub a tot en met g een aantal feiten vastgesteld.
De grieven I tot en met III zien mede op een deel van die feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige is de feitenvaststelling niet in geschil en zal het hof deze dus als uitgangspunt nemen.
2.2 Tussen partijen staat het volgende vast.
a. [geïntimeerde] is eigenaar van de percelen aan het [adres nummers]
te [gemeente]. [appellante] is eigenares van het naastgelegen perceel aan het [adres. [geïntimeerde] heeft de strook grond van het perceel [adres nummer]die grenst aan het perceel [adres nummer] in 1986 verkocht en geleverd aan [T.], de
- inmiddels overleden - rechtsvoorganger van [appellante]. Afspraken tussen die partijen zijn vastgelegd in de leveringsakte van 29 oktober 1986. Op de strook grond stond een schuur. De schuur had een uitstekend gedeelte aan de zijde van perceel [adres nummer]. De schuur staat er nog en is niet gefundeerd.
b. Kadastrale uitmeting in het kader van de verkoop/levering van de strook grond heeft plaatsgehad op 27 september 1988. [T.] is bij die uitmeting aanwezig geweest. De uitkomst van de meting is vastgelegd in een tekening die door partijen als productie in het geding is gebracht. In de leveringsakte tussen [T.] en [geïntimeerde] van 29 oktober 1986 is wat betreft de omvang van het geleverde het volgende bepaald:
"Het perceel grond met verder aanbehoren, gelegen te [gemeente], naast het perceel [adres nummer], kadastraal bekend als uitmakende een gedeelte van de kadastrale percelen gemeente [gemeente], sectie [X]nummers [nummers], zoals dit gedeelte ter plaatse duidelijk is afgepaald en op de aan deze akte gehechte schetstekening bij benadering door arcering is aangeduid, zullende, indien bij opmeting vanwege de landmeter van het kadaster verschil blijkt te bestaan tussen gemelde tekening en de aanduiding ter plaatse, laatst bedoelde aanduiding bepalend zijn omtrent hetgeen bij deze akte is verkocht."
c. [geïntimeerde] beschikt sinds december 2005 over een bouwvergunning op basis waarvan hij een appartementencomplex wil realiseren op het perceel [adres nummer]. Een van de voorwaarden is dat de bodem voorafgaand aan de bouw dient te worden gesaneerd.
d. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan die twee kortgedingprocedures bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam tot gevolg hebben gehad. De eerste van die beide procedures is aangevangen met een op verzoek van [geïntimeerde] aan [appellante] uitgebrachte dagvaarding van
1 december 2006. De procedures hebben geleid tot twee vonnissen, en wel van 1 februari 2007 en
16 mei 2007. Beide uitspraken zijn ten nadele van [appellante] gewezen. Zij komen erop neer dat [appellante], onder meer, werd veroordeeld om het gedeelte van het dak van de schuur dat uitstak boven het perceel van [geïntimeerde], [adres nummer], te verwijderen en deugdelijke fundering van de schuur aan te brengen. Aan de veroordelingen werden - aanzienlijke - dwangsommen verbonden.
e. Inmiddels heeft [appellante] de dwangsommen, waaraan een maximum was verbonden, verbeurd. [appellante] heeft ter zake een executiegeschil geëntameerd, maar in die zaak is haar vordering afgewezen.
f. [geïntimeerde] heeft inmiddels de grond op zijn perceel
[adres nummer] doen afgraven.
2.3 Partijen hebben in eerste aanleg over en weer diverse vorderingen ingesteld.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 mei 2008 [appellante] toegelaten tot bewijs. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 september 2009 geoordeeld dat [appellante] niet was geslaagd in de bewijsopdrachten.
Zij heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.
In reconventie heeft zij een van de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Tegen deze beslissingen is het hoger beroep gericht. De rechtbank heeft ook enige in reconventie ingestelde vorderingen afgewezen, maar die beslissingen vallen buiten de omvang van dit hoger beroep.
2.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat ten tijde van de leveringsakte van 29 oktober 1986 overeenstemming tussen
[geïntimeerde] en [T.] bestond dat de feitelijke erfgrens zou worden bepaald na uitmeting door het kadaster en dat uit de kadastrale tekening moet worden opgemaakt dat de erfgrens liep tot aan de schuurwand van [T.]. Hiertegen is grief IV gericht.
2.5 De leveringsakte moet aldus worden uitgelegd dat de erfgrens wordt bepaald door de destijds bestaande afpaling ter plaatse. Een andere uitleg hebben partijen ook niet verdedigd. De kadastrale uitmeting van 27 september 1988 is uitgegaan van de toen bestaande afpaling ter plaatse. Ook dit is niet betwist. De rechtbank heeft overwogen dat uit de kadastrale tekening moet worden opgemaakt dat de erfgrens liep tot aan de schuurwand van [T.]. Deze overweging komt overeen met de waarneming van het hof en het hof maakt deze dan ook tot de zijne. Er was wellicht een schutting die evenwijdig liep met de bedoelde schuurwand (de kadastrale tekening is in dat opzicht niet geheel duidelijk), maar die begon dan pas achter de schuur en stond dus niet (deels) naast de schuur. Op grond hiervan wordt de stelling van [appellante] verworpen dat er een naast of tegen de schuur geplaatste schutting was (en dat dus deze schutting, in plaats van de schuurwand, de toen bestaande afpaling bepaalde). Hierbij is nog van belang dat geen van de getuigen heeft verklaard dat er in of rond 1986 of 1988 een schutting stond die doorliep tot naast de schuur en dat dit ook niet valt af te leiden uit de in het geding gebrachte foto's of andere producties.
2.6 Het voorgaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat de grond die gelegen is onder de dakrand van de schuur aan de zijde van perceel [adres nummer] (hierna: de dakrandstrook) op 27 september 1988 niet was afgepaald met een schutting. Gesteld noch gebleken is dat de dakrandstrook toen op andere wijze was afgepaald. Daarom moet worden aangenomen dat de op 29 oktober 1986 geleverde strook grond was afgepaald door de schuurwand van [T.] en dat de dakrandstrook dus geen deel uitmaakte van de op
die datum geleverde strook grond. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de rechtbank dat [appellante] die grond niet door levering heeft verkregen. Grief IV faalt dan ook.
2.7 Het voorgaande brengt tevens mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de dakrandstrook op
27 september 1988 nog bezat - toen is de dakrandstrook immers niet aan [T.] geleverd - en voorts dat het (eventueel) daarna door [T.] verkregen bezit van de dakrandstrook in strijd is met de eigendomsverhoudingen zoals die voortvloeien uit de leveringsakte, bezien in samenhang met de opmeting, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [T.] niet te goeder trouw was toen hij dit bezit verkreeg. Binnen twintig jaar na 27 september 1988, namelijk bij dagvaarding van 1 december 2006, heeft [geïntimeerde] een op zijn eigendom van de dakrandstrook gebaseerde vordering tot verwijdering van de dakrand ingesteld (zie hiervoor,
rov. 2.2 sub d). Daarom wordt het beroep van [appellante] op verkrijgende verjaring van de dakrandstrook verworpen. Daarbij is niet van belang of [appellante], toen zij op
1 september 1999 de eigendom verwierf van hetgeen zij van [T.] had gekocht, te goeder trouw mocht menen dat zij ook de eigendom verwierf van de dakrandstrook.
2.8 Tussen de datum waarop [appellante] stelt het bezit te hebben verkregen van de dakrandstrook, 1 september 1999, en de datum waarop [geïntimeerde] verwijdering van de dakrand heeft gevorderd, 1 december 2006, is geen termijn van tien jaren verstreken. [appellante] kan dus geen erfdienstbaarheid ter zake van het aanwezig mogen hebben van een dakrand hebben verkregen uit hoofde van art. 3:99 lid 1 BW Pro.
2.9 In zoverre falen de grieven V en VI.
2.10 De kadastrale tekening bevat geen aanwijzing over de vraag of op 27 september 1988 de dakrand van de schuur aanwezig was. [appellante] heeft gesteld dat deze vanaf 1980 aanwezig is geweest. Deze stelling is niet betwist. Dit kan betekenen dat een erfdienstbaarheid ter zake van het aanwezig mogen hebben van een dakrand is verkregen uit hoofde van art. 3:105 lid 1 jo Pro. 3:306 BW en/of dat de rechtsvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand van het aanwezig zijn van de dakrand is verjaard uit hoofde van art. 3:314 lid 1 jo Pro. 3:306 BW. Dit is van belang voor de beoordeling van hetgeen [appellante] onder 1 meer subsidiair en nog meer subsidiair gevorderd heeft. Bij deze beoordeling kan de brief van 24 december 1991 die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft overgelegd, een rol spelen, zowel ten aanzien van de vraag wat ten tijde van de leveringsakte van 29 oktober 1986 over de dakrand is besproken en/of afgesproken, als ten aanzien van de vraag welke betekenis de in die brief vervatte sommatie heeft. De zaak zal naar de rol worden verwezen om [appellante] in de gelegenheid te stellen zich daarover bij akte uit te laten. Daarbij dient [appellante] tevens te vermelden wat de huidige toestand is met betrekking tot de dakrand (bij voorkeur onderbouwd met recente foto's) en, in het licht daarvan en van de ongegrondbevinding van de grieven voor het overige, welk belang zij nog heeft bij toewijzing van hetgeen zij onder
1 meer subsidiair en nog meer subsidiair gevorderd heeft.
[geïntimeerde] zal bij antwoordakte daarop mogen reageren. In afwachting daarvan houdt het hof ieder verder oordeel over de grieven V en VI aan.
2.11 Het hof komt thans terug op grief II. Uit de kadastrale tekening valt af te leiden dat de breedte van het perceel is gemeten als 4,07 meter (1475 cm minus 1068 cm). Bij de beoordeling van grief II is van belang dat [appellante] bij de toelichting op grief IV heeft betoogd dat op de kadastrale tekening de feitelijke situatie wel correct is weergegeven, maar de maten niet. Deze stelling is betwist en bewijs ervan is niet aangeboden. Het hof passeert de stelling daarom. Voorzover deze stelling als grondslag dient voor de stelling van [appellante] dat de deurwaarder verkeerde uitgangspunten heeft gehanteerd bij de metingen die aan zijn proces-verbaal ten grondslag liggen, moet ook laatstbedoelde stelling worden gepasseerd. Voor het overige is laatstbedoelde stelling onvoldoende onderbouwd. Aan het proces-verbaal van de deurwaarder komt in het kader van de bewijslevering zo veel gewicht toe dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet heeft bewezen dat de door [geïntimeerde] verwijderde boom op het erf van [appellante] stond. [appellante] heeft in hoger beroep opnieuw aangeboden deze stelling te bewijzen, maar niet gespecificeerd welk aanvullend bewijs zij zou kunnen bijbrengen, nadat in eerste aanleg reeds getuigen hierover zijn gehoord en ander bewijsmateriaal in het geding is gebracht. Daarom wordt dit bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
2.12 De rechtbank heeft [appellante] bij tussenvonnis toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zij schade heeft ondervonden of dat schade dreigt ten gevolge van de afgraving die [geïntimeerde] op zijn perceel heeft verricht ten behoeve van de grondsanering. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] dit bewijs niet heeft geleverd. Hiertegen is grief VII gericht.
2.13 Noch uit de getuigenverklaringen, noch uit de foto's kan met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid dat de gestelde verzakking van de schuur het gevolg is van de afgraving die [geïntimeerde] op zijn perceel heeft verricht ten behoeve van de grondsanering. Daarom is niet bewezen dat er causaal verband is tussen de afgraving en de gestelde verzakking. Hierbij is niet van belang of bewezen kan worden geacht dat er sprake is van verzakking, nu de gestelde verzakking verschillende oorzaken kan hebben. Andere schade dan verzakking is niet (voldoende duidelijk) gesteld.
Nu de stelling dat de afgraving schade tot gevolg heeft gehad, na bewijslevering niet als juist kan worden aangenomen, is de vordering tot schadevergoeding (op te maken bij staat) terecht afgewezen. [appellante] heeft daarom geen belang bij beoordeling van de vraag of ten tijde van de afgraving dreigde dat de afgraving schade tot gevolg zou hebben. De grief mist dan ook doel.
2.14 Grief VIII heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet gehouden is de dwangsommen terug te betalen. [appellante] meent dat [geïntimeerde] daartoe wel gehouden is en heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de dwangsommen te incasseren die de voorzieningenrechter aan [appellante] had opgelegd, omdat [geïntimeerde] in de procedures voor de voorzieningenrechter informatie heeft achtergehouden die voor het oordeel van de voorzieningenrechter van doorslaggevend belang was. Die informatie bestond erin dat [geïntimeerde] bebouwing heeft weggebroken en grond heeft afgegraven tot over de erfgrens, zonder sloopvergunning, zonder passende beschermende maatregelen te treffen en zonder [appellante] vooraf te informeren, aldus [appellante].
2.15 Het is niet uitgesloten dat een procespartij onrechtmatig jegens de wederpartij handelt door in de procedure informatie achter te houden. [geïntimeerde] heeft echter betwist dat zij bij de voorzieningenrechter informatie heeft achtergehouden of zaken anders heeft voorgesteld dan ze waren. De bewijslast van haar in dit verband ingenomen stellingen rust op [appellante]. Haar stellingen kunnen echter niet als bewezen worden aangenomen en [appellante] heeft in hoger beroep hieromtrent geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Reeds daarom faalt de grief. Ten overvloede overweegt het hof dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de informatie die [geïntimeerde] volgens [appellante] heeft achtergehouden van doorslaggevend belang zou zijn geweest voor de beslissingen van de voorzieningenrechter. In het midden kan blijven in hoeverre de omstandigheid dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken dwangsomveroordelingen in kracht van gewijsde zijn gegaan, van betekenis is voor de toewijsbaarheid van de vordering van [appellante] tot terugbetaling van de dwangsommen.
2.16 Grief IX is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de erfgrens is gelegen op 4,07 meter van het gebouw [adres nummer], conform de kadastrale tekening. Uit hetgeen hiervoor in rov. 2.11 is overwogen, vloeit voort dat deze grief faalt.
3. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 7 februari 2012 voor een akte aan de zijde van [appellante] als bedoeld in rechtsoverweging 2.10;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen,
C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 10 januari 2012.