Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT SUB 1] en
[APPELLANTE SUB 2],
beiden wonend te [woonplaats],
APPELLANTEN in principaal beroep
GEÏNTIMEERDEN in incidenteel beroep,
advocaat: mr. M.A. [H.] te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in principaal beroep,
APPELLANTE in incidenteel beroep,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
1. Het verdere geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk [appellant sub 1], [appellante sub 2] en Dexia genoemd.
Op 26 april 2011 is door het hof in deze zaak een tweede tussen¬arrest (hierna: het tweede tussenarrest) uitgesproken. Voor het ver¬loop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tweede tussenarrest.
Vervolgens is op 13 september 2011 een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal van de zitting bevindt zich bij de stukken.
Daarna hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een memorie na comparitie houdende producties genomen en Dexia een memorie van antwoord na comparitie.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tweede tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2 In het tussenarrest van 9 november 2010 (hierna: het eerste tussenarrest zijn [appellant sub 1] en [appellante sub 2] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van het voorshands als bewezen aange¬nomen feit dat [appellante sub 2] met het bestaan van de lease¬overeenkomst bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen.
2.3 Voor het slagen van vorenbedoeld tegenbewijs is voldoende dat het bewijs geleverd door de partij op wie de bewijslast rust, in het onderhavige geval Dexia, erdoor wordt ontzenuwd. De bewijs¬last en het bewijsrisico blijven derhalve op Dexia rusten. Voorts komt aan de verklaring van [appellant sub 1] en [appellante sub 2], nu het gaat om tegenbewijs, niet de beperkte bewijskracht toe als bedoeld in artikel 164 Rv Pro.
2.4 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zichzelf als getuigen doen horen.
2.5 Als getuige heeft [appellant sub 1] voor zover van belang – als volgt verklaard:
“Ik deed destijds en doe dat nog steeds de financiële zaken. Ik open altijd de post en de post die alleen gericht is aan mijn vrouw houd ik voor haar apart. Wat betreft de afschriften van de Rabobank, die doe ik in een mapje. Als er iets belangrijks was liet ik het afschrift aan mijn vrouw zien en borg het dan later op. De afschriften van de ABN-Amro bankrekening waarop het loon van mijn vrouw wordt gestort doe ik soms direct in een mapje en soms houd ik ze apart voor mijn vrouw en worden ze later in een mapje gedaan. De ABN-Amro bankrekening waarvan de Dexia betalingen werden gedaan heb ik alleen zonder medewerking van mijn vrouw geopend. Dat was toen mogelijk. Ik heb een en/of rekening geopend voor het geval mij iets zou overkomen. Die rekening heb ik speciaal geopend met het oog op de effecten¬leaseovereenkomst. Ik boekte elke maand een bedrag van mijn ABN-Amro spaarrekening naar de bewuste ABN-Amro bankrekening. De afschriften van deze rekening deed ik steeds zelf in een mapje. De rekening waarover het hier gaat heb ik geopend om te voorkomen dat mijn vrouw te weten kwam dat ik een leaseovereenkomst had afgesloten. Ik heb het sluiten van de overeenkomst niet met mijn vrouw overlegd, omdat mijn vrouw niet van beleggen houdt. Via Tros Radar heb ik gehoord dat het met effectenlease fout zat. Een kennis van mij doet elk jaar mijn belastingaangifte. Hij wist dat ik belegde en adviseerde mij om aan mijn vrouw te vertellen van de effectenleaseovereenkomst en het contract te ontbinden. Mijn vrouw is niet geïnteresseerd in de jaarlijkse belastingaangifte. Begin 2003 heb ik het aan mijn vrouw verteld. Mijn vrouw was goed kwaad. Zij was des duivels en vond het heel stom. Ik doe thuis ook de betalingen. (...)
De tussenpersoon die mij de effectenleaseovereenkomst heeft verkocht kwam ’s avonds aan de deur. Mijn vrouw was toen niet thuis; zij had destijds steeds avonddienst. Ik heb niet aan mijn vrouw verteld over het bezoek van die persoon. Ik heb het niet verteld omdat het haar niet interesseert en zij geen vertrouwen heeft in dergelijke producten. Als ik het haar verteld had zou zij gezegd hebben ‘dat gaat mooi niet door.’ De kennis die de belastingaangiftes deed heeft gezegd hoe het briefje dat mijn vrouw naar Dexia heeft gestuurd moest luiden. Die kennis is eind vorig jaar over¬leden.”
Als getuige heeft [appellante sub 2] voor zover van belang – als volgt verklaard:
“Mijn man doet alle financiële zaken. Hij doet alle betalingen en ook de aanvraag van huursubsidie. De belastingaangiftes werden verzorgd door de boekhouder. Ik zag die aangiftes nooit. Mijn man doet de post. Hij opent de post en de post die voor mij bestemd is houdt hij apart. In januari 2003 heeft hij mij verteld over de afgesloten leaseovereenkomst.
De afschriften van de Rabobank rekening doet mijn man in een mapje. Ik kijk nooit in dat mapje. Ik lees die afschriften nooit. Ik heb wel een pinpas, maar gebruik deze alleen in noodgevallen. De afschriften van de ABN-Amro bankrekening waarop mijn loon wordt overgemaakt doet mijn man ook in een mapje. Soms kijk ik naar de afschriften in dat mapje, bijvoorbeeld als ik een grotere uitgave wil doen. Van deze rekening, die een spaarrekening is, heb ik een pinpas. Met deze pinpas kan ik bij de pinautomaat geld pinnen. Met de pinpas kan ik niet in winkels pinnen. In winkels betaal ik altijd contant. Wat betreft de ABN-Amro bankrekening waarvan de betalingen aan Dexia werden geïncasseerd, die rekening heeft mijn man geopend. Ik ben daar niet bij geweest en heb daar ook niet voor getekend. Ik hoorde in januari 2003 van die rekening toen hij met de leaseovereenkomst voor de dag kwam. Ik heb nooit afschriften van die rekening gezien. Toen mijn man mij vertelde over de leaseovereenkomst was ik verschrikkelijk boos. Enerzijds boos over het afsluiten van die overeenkomst en anderzijds over het feit dat hij het mij niet had verteld. Ik denk dat als hij mij om advies had gevraagd ik er tegen zou zijn geweest. Ik houd niet van risico’s lopen en we hadden ons geld wel nodig. Mijn man heeft er met de boekhouder over gesproken en die zei hem dat ik een briefje moest maken om de overeenkomst nietig te verklaren. De boekhouder heeft telefonisch geholpen met het opstellen van het briefje.
Uit het overzicht dat mr. [H.] toont, productie 33 bij brief van 21 januari 2008, blijkt dat de ABN-Amro rekening met nummer [nummer] inderdaad een spaarrekening is en dat steeds bedragen via een pinautomaat worden opgenomen.”
Tijdens de comparitie van partijen op 13 september 2011 hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] naar aanleiding van vragen van het hof het volgende verklaard:
1. Het is niet juist, zoals in de conclusie van antwoord in conventie op pagina 3 onder 7, 8 en 9 vermeld, dat alvorens de effectenlease-over¬eenkomst werd gesloten er telefoongesprekken met de heer [appellant sub 1] zijn gevoerd, maar de gang van zaken is geweest zoals de heer [appellant sub 1] heeft verklaard als getuige: er is iemand aan de deur geweest waarna de over¬eenkomst is getekend. Dat het in conclusie van antwoord in conventie op pagina 3 niet is weersproken berust op een misverstand: wij hebben ons niet gerealiseerd dat dit punt voor het hof van belang was.
2. De heer en mevrouw [appellant sub 1] hebben vier bankrekeningen, drie bij de ABN – AMRO en één bij de Rabobank. Alle bankrekeningen zijn en/of rekeningen.
3. Dexia werd betaald van één ABN – AMRO en/of rekening, nadat op die en/of rekening geld gestort was van een andere en/of rekening, ook bij de ABN – AMRO.
4. Het salaris van mevrouw [appellante sub 2] werd gestort op één van de en/of rekeningen bij de ABN – AMRO met nummer [nummer].
5. Alle post aangaande bankafschriften werd door de heer [appellant sub 1] geopend en opgeborgen.
6. Twee van de bankrekeningen bij de ABN – AMRO met nummers [nummer] en [nummer] zijn geopend door de heer [appellant sub 1] zonder dat mevrouw [appellante sub 2] daarvoor heeft getekend.
7. Van de spaarrekening bij de ABN – AMRO waarop het salaris van mevrouw [appellante sub 2] werd gestort, kon alleen bij de ABN – AMRO gepind worden. Niet mogelijk was om in een winkel van die rekening te betalen via de pinpas.
8. Mevrouw [appellante sub 2] wist niets van de en/of rekeningen die door de heer [appellant sub 1] alleen waren geopend, af.
2.6 Bij memorie na comparitie houdende producties hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als onderdeel van productie D een overeenkomst betreffende de opening van een ‘Gemeenschappelijke Rekening’ met nummer [nummer], gedateerd 10 maart 1998, in het geding gebracht. De op beider naam gestelde overeenkomst met (onder meer) ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) is alleen door [appellant sub 1] gete¬kend. De en/of-rekening met nummer [nummer] is de rekening waarvan de betalingen aan Dexia werden geïncasseerd. Als onvol¬doende betwist staat vast dat genoemd document afkomstig is uit het archief van ABN AMRO. Het document bevestigt de verklaring van [appellant sub 1] dat hij die en/of-rekening zonder medewerking van [appellante sub 2] heeft geopend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat, zoals Dexia stelt, [appellante sub 2] het document op ‘andere wijze of op een ander moment’ heeft getekend. De brief van 17 november 1998, waarin het openen van de en/of-spaarrekening met nummer [nummer] door ABN AMRO wordt beves¬tigd en die alleen door [appellant sub 1] is getekend, is als productie B bij memorie na comparitie houdende producties in het geding gebracht. Als onvoldoende betwist staat vast dat dat document ook afkomstig is uit het archief van ABN AMRO. Uit het enkele feit dat in genoemde brief wordt vermeld dat inmiddels een bedrag van f 19.433,56 ten laste van de bankrekening met nummer [nummer], de bankrekening waar [appellante sub 2] haar salaris op ontvangt, is overgeboekt naar die nieuwe spaarrekening, volgt niet dat [appellante sub 2] bereid was een aanzienlijk bedrag te storten op de bankrekening die [appellant sub 1] gebruikte voor de betalingen aan Dexia. Reeds niet omdat gesteld noch gebleken is dat [appellante sub 2] wist dat [appellant sub 1] bedragen van de spaarrekening met nummer [nummer] overboekte naar de – zonder haar medewerking geopende – bank¬reke¬ning met nummer [nummer].
2.7 Gelet op hetgeen de getuigen hebben verklaard, zowel tijdens het getuigenverhoor als tijdens de comparitie van partijen en gelet op hetgeen verder uit de gedingstukken blijkt, waaronder de bij memorie van antwoord na comparitie in het geding gebrachte documenten, is het hof van oordeel dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn geslaagd in het van hen verlangde tegenbewijs. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben beiden verklaard dat [appellant sub 1] de post opent, alle financiële zaken doet en zonder medewerking van [appellante sub 2] de bankrekening heeft geopend waarvan de betalingen aan Dexia werden geïncas¬seerd, hetgeen wordt bevestigd door de als onder¬deel van pro¬ductie D in het geding gebrachte overeenkomst die alleen door [appellant sub 1] is getekend. In de memorie na comparitie stelt Dexia dat de ontkenning van [appellant sub 1] dat de leaseovereenkomst tot stand is gekomen via tele¬fonische verkoop afbreuk doet aan zijn geloofwaardigheid. Het hof is van oordeel dat die ontkenning alleen afbreuk zou doen aan de geloofwaardigheid van [appellant sub 1], indien hij met zijn verklaring dat de leaseovereenkomst via een tussen¬persoon tot stand is gekomen, bewust een onjuiste voorstel¬ling van zaken heeft gegeven, hetgeen gesteld noch gebleken is.
2.8 Het hiervoor overwogene brengt mee dat aan de in het eerste tussenarrest gevolgde redenering – waarop voorshands het vermoe¬den was gebaseerd dat Dexia was geslaagd in het door haar te leveren bewijs – de grondslag is komen te ontvallen. Gecon¬clu¬deerd moet worden dat Dexia niet heeft bewezen dat [appellante sub 2] meer dan drie jaar voordat zij de leaseover¬eenkomst heeft ver¬nietigd met het bestaan van die leaseover¬eenkomst bekend is geworden. Dit betekent dat grief 1 in prin¬cipaal beroep slaagt.
2.9 In de akte uitlating produkties van 4 juni 2008 schrijven [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat kennis is genomen van de akte van 7 mei 2008 waarmee Dexia specificaties heeft overgelegd betreffende de ontvangen en betaalde bedragen en dat zij ervan uitgaan dat de administratie van Dexia juist is voor wat betreft de betaalde inleg. In genoemd akte vermeldt Dexia dat [appellant sub 1] in totaal een bedrag van € 6.976,18 aan Dexia heeft betaald. Nu de leaseover¬eenkomst rechtsgeldig is vernietigd, moet Dexia genoemd bedrag als onverschuldigd betaald aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] terug¬betalen. Op dat bedrag moet het ontvangen dividend in mindering worden gebracht. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] schrijven in genoemde akte dat zij er tevens van uitgaan dat de opgave voor wat betreft het ontvangen dividend juist is. Huns inziens kan de vraag worden gesteld of het redelijk is het bruto dividend ‘ter verrekening aan te wenden’. Daaruit leidt het hof af dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de veronder¬stelling verkeren dat Dexia het dividend vóór aftrek dividend¬belasting heeft uitgekeerd. Aan de hand van de Dividend Specificatie die als productie 15 bij de antwoordakte van Dexia van 7 mei 2008 is overgelegd, heeft het hof berekend dat Dexia in totaal € 1.452,34 aan dividend voor [appellant sub 1] heeft ontvangen en dat zij op dat bedrag in totaal een bedrag van € 200,36 aan dividendbelasting heeft ingehouden. Van het netto dividendbedrag van € 1.251,98 heeft Dexia € 1.044,27 aan [appellant sub 1] uitbetaald en € 207,71 verrekend met achterstallige termijnen. Het uitbetaalde bedrag van € 1.044,27 komt in mindering op het bedrag van € 6.976,18. De slotsom is dat Dexia € 5.931,91 aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] moet terug betalen. Dexia is wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum waarop zij in verzuim is met de nakoming van haar terugbetalingsverplichting. Bij brief van 1 maart 2003 heeft [appellante sub 2] de leaseovereenkomst vernietigd. Bij brief van 2 september 2005 heeft de raadsvrouw van [appellante sub 2] de vernietiging van de leaseovereenkomst herhaald en Dexia verzocht binnen tien dagen na dagtekening van die brief de betaalde termijnen terug te betalen. Dexia heeft de termijnen niet terugbetaald. Uit het voorgaande volgt dat Dexia vanaf 12 september 2005 jegens [appellante sub 2] in verzuim is. Vanaf die datum is Dexia wettelijke rente verschul¬digd.
3. Slotsom en kosten
Grief 1 in principaal beroep slaagt. In het eerste tussenarrest is reeds beslist dat grief 2 in principaal beroep faalt. Nu [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn geslaagd in het tegenbewijs, behoeft de incidentele grief van Dexia geen bespreking. Het bestreden vonnis moet als na te melden gedeeltelijk worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel beroep.
4. Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep:
vernietigt het bestreden vonnis in conventie, uitsluitend voor zover onder I gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoend:
veroordeelt Dexia om aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] te betalen € 5.931,91 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 sep¬tember 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige;
veroordeelt Dexia in de kosten van het principaal beroep, tot heden aan de zijde van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] begroot op € 339,44 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, op de voet van artikel 243 (oud) Rv. te voldoen aan de griffier van het hof;
in het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Dexia in de kosten van het incidenteel beroep, tot heden aan de zijde van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] begroot op € 1.341,- aan salaris advocaat, op de voet van artikel 243 (oud) Rv. te voldoen aan de griffier van het hof;
verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achter¬berg, E.M. Polak en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken door de rol¬raadsheer op 21 februari 2012.