Uitspraak
Zaaknummer 200.083.806/01
24 januari 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXPO HAARLEMMERMEER B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXPO-CENTRER HAARLEMMERMEER VASTGOED B.V,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LIBE-MA EXPLOITATIE B.V.,
alle gevestigd te Rosmalen, gemeente ‘s-Hertogenbosch,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. A. van Hees, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER INFRASTRUCTUUR B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
advocaat: mr. M. van Stigt Thans, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna Expo c.s., respectievelijk Expo, Vastgoed en Libema, en Dura Vermeer genoemd. Expo c.s. zijn bij exploot van 28 februari 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Haarlem onder nummer 165000 / HA ZA 10-8 tussen partij-en is gewezen en dat is uitgesproken op 1 december 2010, met dag-vaarding van Dura Vermeer voor dit hof.
1.2 Expo c.s. hebben bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het ge-ding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het vonnis wordt vernietigd onder toewijzing van de oorspronkelijke vordering met proceskosten, nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
1.3 Dura Vermeer heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot bekrachti-ging van het vonnis en hoofdelijke veroordeling van Expo c.s. in de proceskosten.
1.4 Expo c.s. hebben op de rol van 16 augustus 2011 nog een akte ge-nomen onder overlegging van één productie. Dura Vermeer heeft afge-zien van het nemen van een antwoordakte.
1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof, voor zover voor de beslissing van belang, uit-gaat
2.1 Libema is statutair bestuurder van Vastgoed. Tussen Vastgoed en de gemeente Haarlemmermeer, verder: de gemeente, is op 17 maart 2006 een overeenkomst gesloten ter zake de erfpacht en ingebruikgeving van onder meer de Expohal te Vijfhuizen. Ingevolge die overeenkomst is Vastgoed gedurende de gebruiks-termijn verplicht de Expohal in goede staat van onderhoud te houden, meer in het bijzonder in de-zelfde staat van onderhoud als bij aanvang van de gebruiksovereen-komst. Deze overeenkomst zou eindigen als de grond waarop de Expohal is opgericht, in erfpacht aan Vastgoed zou worden overgedragen. Als het gebruik zou eindigen zonder dat van erfpachtrechtverlening spra-ke zou zijn, zou Vastgoed de Expohal aan de gemeente moeten opleve-ren in de staat waarin deze zich bij aanvang bevond.
2.2 Van 13 april 2007 tot en met 31 augustus 2008 heeft Sculpture Events Factory International Ltd (verder: Sculpture) de Expohal van Expo gehuurd in verband met een zandkastelenevenement. Ten behoeve van dat evenement werd door Sculpture een overeenkomst met Dura Ver-meer gesloten waarbij de laatste aanvul- en sculpturenzand ter be-schikking stelde. Voor het gebruik en het transport van het zand werd door Dura Vermeer een bedrag van € 26.670,-- (exclusief BTW) aan Sculpture in rekening gebracht. Volgens de overeenkomst tussen deze partijen bleef het zand eigendom van Dura Vermeer.
2.3 Bij het storten van het zand op 17 april 2007 is door Dura Ver-meer schade veroorzaakt aan de Expohal. De schade is begroot op € 25.000,--.
2.4 Op 30 juli 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Libe-ma en Sculpture. Tijdens die bespreking gemaakte afspraken zijn bij e-mail van 1 augustus 2008 bevestigd. De afspraken behelzen onder meer dat Libema 10.500 ton sculpturenzand van Sculpture overneemt voor in totaal € 54.978,-- (inclusief btw). Dat bedrag is verrekend met een deel van de nog openstaande nota’s ter zake van huur van de hal en facilitaire diensten ten laste van Sculpture.
2.5 Het zandkastelenevenement is op 31 augustus 2008 geëindigd. Het zand is ter plekke achtergebleven.
2.6 Op 11 september 2008 heeft Dura Vermeer aan Libema een kopie ge-stuurd van een brief van diezelfde datum aan Sculpture. In die brief werd Sculpture eraan herinnerd dat Dura Vermeer eigenaresse van het zand was gebleven.
2.7 Bij brief van 9 november 2009 aan de raadsman van Expo Libema en Expo heeft Dura Vermeer erkend schade te hebben veroorzaakt, maar aansprakelijkheid jegens Libema en/of Vastgoed betwist. Daarbij heeft Dura Vermeer subsidiair te kennen gegeven dat zij bij brief van 30 mei 2007 door Sculpture aansprakelijk werd gesteld en inmid-dels schadevergoeding aan Sculpture heeft betaald door middel van verrekening met de openstaande vordering voor gebruik en transport van het zand.
2.8 Bij akte van 22 juli 2010 is de erfpacht ten gunste van Vastgoed verleden, zodat aan de gebruiksovereenkomst met de gemeente een ein-de is gekomen.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 In dit geding vorderen Expo c.s. in conventie betaling door Dura Vermeer van een bedrag van € 25.000,-- ter zake van schadevergoe-ding. In reconventie vorderde Dura Vermeer betaling van € 54.978,-- aan schadevergoeding, subsidiair afgifte van het aan Sculpture ter beschikking gestelde zand. De rechtbank heeft die vorderingen over en weer afgewezen. Zij oordeelde met betrekking tot de vordering in conventie – kort gezegd - dat Dura Vermeer niet op redelijke gronden kon menen dat zij de schade bij wijze van verrekening van haar vor-dering op Sculpture kon betalen, maar dat Vastgoed (nog) geen schade had geleden en evenmin inzichtelijk was gemaakt dat Expo en/of Lebi-ma schade hadden geleden.
Het hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de vordering in conventie.
3.2 In grief 1 voeren Expo c.s. aan dat in de contractuele verplich-ting van Expo c.s. jegens de gemeente om de Expohal in dezelfde (goede) staat te houden en de verplichting van de gemeente om de hal in dezelfde (goede) staat aan Expo c.s. te leveren, impliciet de last besloten ligt om op eigen naam een rechtsvordering tot herstel in te stellen. Verder waren Expo c.s. feitelijk gebruikers van de hal en de partij die met de schade werd geconfronteerd. Vóór het passeren van de
transportakte met betrekking tot het erfpachtrecht konden Expo c.s. bij Dura Vermeer terecht voor verhaal van de schade. Nadien bij de gemeente, die echter op grond van de overeenkomst de schade weer bij Expo c.s. kon leggen. Schade aan de hal betekende (exploita-tie)schade voor Expo. Dergelijke schade wordt door Vastgoed doorbe-rekend aan Expo. Primair vordert daarom Vastgoed schadevergoeding, subsidiair Expo en uiterst subsidiair Libema (namelijk uit hoofde van de erkenning van schadeplicht door Dura Vermeer), aldus de toe-lichting op de grief. Onder grief 2 maken Expo c.s. bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat zij evenmin inzichtelijk hebben ge-maakt dat Expo en/of Libema schade hebben geleden. Vastgoed is ge-houden de schade te herstellen en Expo wordt dagelijks geconfron-teerd met de schade, terwijl de veronderstelling van Dura Vermeer dat Expo c.s. schade hebben geleden juist was. Libema heeft zich uit hoofde van lastgeving ter incasso hard gemaakt de schade van Vast-goed, althans Expo vergoed te krijgen. Dura Vermeer had schadeplich-tigheid jegens Expo c.s. erkend. Grief 3 is gericht tegen het oor-deel omtrent de buitengerechtelijke incassokosten en de vierde grief tegen het oordeel met betrekking tot de proceskosten.
3.2 Het hof stelt voorop dat niet in geding is dat Dura Vermeer aan-sprakelijk is voor schade ten gevolge van het feit dat tijdens het lossen van zand door of namens Dura Vermeer de Expohal beschadigd is. Evenmin is in discussie dat die schade op € 25.000,-- dient te worden begroot.
De overeenkomst met betrekking tot het gebruik van de Expohal vóór levering van het erfpachtrecht is gesloten tussen de gemeente en Vastgoed. Alleen op die laatste partij rustte dus de contractuele verplichting jegens de gemeente om de hal gedurende de gebruiksperi-ode in goede staat van onderhoud te houden en bij het einde van het gebruik in dienovereenkomstige staat op te leveren. Beschadiging van de hal leidt uit hoofde van die verplichting tot schade voor Vast-goed. Zonder nadere verduidelijking valt niet in te zien waarom be-schadiging van de hal leidt tot schade voor Expo of Libema. Dat Expo c.s. gezamenlijk of ieder voor zich een “(impliciete) lastgeving tot het instellen van rechtsvorderingen op eigen naam in zake het her-stel van de hal” hebben, volgt zonder nadere toelichting evenmin uit de feiten.
3.3 Kern van het geschil vormt dus de vraag of Vastgoed schade heeft geleden doordat deze hal, die toen eigendom was van de gemeente, tijdens de looptijd van de gebruiksovereenkomst met de gemeente door Dura Vermeer is beschadigd bij de uitvoering van een overeenkomst tot aflevering van het aan Sculpture in gebruik gegeven zand. En of dat anders wordt omdat aan de gebruiksovereenkomst inmiddels een einde is gekomen en Vastgoed erfpachter is geworden van de grond waarop de (beschadigde) Expohal staat.
3.4 Nu er tussen Vastgoed en Dura Vermeer geen contractuele relatie bestaat, moet sprake van zijn van schadeveroorzakend onrechtmatig handelen van de laatste jegens Vastgoed als (toenmalig) gebruiker van de Expohal. Naar oordeel van het hof is het ook jegens Vastgoed als gebruiker van de Expohal onrechtmatig om daaraan schade toe te brengen. Ingevolge artikel 11 onder Pro 24.3 van de gebruiksovereenkomst tussen de gemeente en Vastgoed was de laatste gehouden, onder meer, de opstallen in dezelfde staat te houden als bij aanvang van het ge-bruik. Daaruit volgt dat op Vastgoed jegens de gemeente een ver-plichting tot herstel van de door Dura Vermeer veroorzaakte bescha-diging kwam te rusten op het moment dat die optrad. Dat herstel van die beschadiging, waarvan de kosten op € 25.000,-- zijn begroot, vóór overdracht van het erfpachtrecht niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, doet er niet aan af dat het vermogen van Vastgoed met een gelijk bedrag is verminderd nu gesteld noch gebleken is dat Vastgoed ten tijde van de daadwerkelijke vestiging van het erfpacht-recht bij het einde van de gebruiksovereenkomst een, ten gevolge van de beschadiging van de Expohal, minder grote tegenprestatie aan de gemeente verschuldigd was, dan zij zonder beschadiging verschuldigd zou zijn geweest.
De schade is geleden op de dag dat de Expohal beschadigd werd, te weten 17 april 2007, omdat toen de rechtsvordering van de gemeente ontstond. Vanaf die dag is Dura Vermeer ook wettelijke rente ver-schuldigd.
3.5 Het hof komt daarmee toe aan de vraag of Dura Vermeer, die je-gens Sculpture toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van de tus-sen hen gesloten overeenkomst door bij de aflevering van het zand de door Sculpture gehuurde Expohal te beschadigen, waardoor Sculpture schadeplichtig werd jegens haar verhuurder, die schade mocht vergoe-den door verrekening met haar vordering op Sculpture en die verreke-ning tot gevolg heeft dat Dura Vermeer niet dezelfde schade nog een keer aan Vastgoed hoeft te vergoeden.
3.6 Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat Dura Vermeer jegens zowel Vastgoed als Sculpture aansprakelijk was voor vergoe-ding van schade. De schade die Sculpture als huurster lijdt is ech-ter niet dezelfde schade als Vastgoed als gebruiker van de Expohal lijdt en betreft ook niet schade uit eenzelfde grondslag. Betaling van door Sculpture van Dura Vermeer gevorderde schade uit hoofde van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de gebruiksovereenkomst met betrekking tot het zand, bevrijdt Dura Vermeer dan ook niet van de uit hoofde van onrechtmatig handelen bestaande vordering op haar van Vastgoed. Een vorderingsgrondslag voor Vastgoed jegens Dura Ver-meer zou evenwel niet bestaan als de eerste de door haar geleden schade al vergoed kreeg, meer in het bijzonder van Sculpture, maar dat is gesteld noch gebleken. Anders dan door Dura Vermeer nog aan-gevoerd mocht zij op grond van de correspondentie niet aannemen dat zij de vordering van Vastgoed bevrijdend aan Sculpture kon betalen. Waarom dat wel het geval zou zijn, is niet voldoende toegelicht. In de correspondentie tussen partijen is daaraan geen argument te ont-lenen en Dura Vermeer verwijst ook niet duidelijk naar een passage in de correspondentie, danwel anderszins naar feiten of omstandighe-den waarop zij dat vertrouwen baseerde.
3.7 Daarmee komt aan de orde of Dura Vermeer de vordering van Vast-goed mag verrekenen met een vordering wegens het feit dat Expo c.s. het aan Dura Vermeer in eigendom toebehorende zand van Sculpture hebben gekocht en geleverd gekregen. Ter zake beroepen Expo c.s. zich evenwel met succes op het bepaalde in artikel 3:86 lid 1 BW Pro. Op 30 juli 2008 waren Expo c.s. er nog niet mee bekend dat Dura Vermeer aanspraak maakte op de eigendom van het zand. Niet voldoende gemoti-veerd gesteld is dat Expo c.s. toen van de beschikkingsonbevoegdheid van Sculpture op de hoogte waren. Uiterlijk 31 augustus 2008 is het zand ook daadwerkelijk geleverd doordat het achter bleef in de Expo-hal nadat het zandsculpturenevenement was afgelopen. Dat Dura Ver-meer vanaf begin september 2008 zich jegens Sculpture en Expo c.s. op het standpunt is gaan stellen dat Sculpture met betrekking tot het zand beschikkingsonbevoegd was, doet daaraan niet af. De omstan-digheid dat de e-mail van 1 augustus 2008 zijdens Expo c.s. met daarin de bevestiging van de afspraken tussen hun en Sculpture pas op 17 september 2008 zou zijn ondertekend, doet er niet aan af dat op 30 juli van dat jaar tussen die partijen overeenstemming bestond. Uit die e-mail valt ook niet op te maken dat Expo c.s. zich bewust waren van de eigendomsverhouding ten opzichte van het zand. Een vol-doende concreet bewijsaanbod ter zake ontbreekt.
Van diefstal in de zin van artikel 86 lid 3 BW Pro is geen sprake, omdat Dura Vermeer vrijwillig de macht over het zand aan Sculpture heeft verschaft. Op die grond hoeven Expo c.s ook niet te voldoen aan de vordering tot teruggave van het zand.
3.8 Voorgaande brengt mee dat Vastgoed jegens Dura Vermeer recht heeft op schadevergoeding ter hoogte van € 25.0000,-- zodat het von-nis zal worden vernietigd. Grief 1 slaagt, bij afzonderlijke bespre-king van grief 2 bestaat geen belang.
3.9 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen nu onvoldoende inzichtelijk is hoe veel kosten wer-den gemaakt waarvan vergoeding niet reeds in een proceskostenveroor-deling begrepen is. Grief 3 faalt.
3.10 Nu het vonnis zal worden vernietigd, zal Dura Vermeer als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij de proceskosten van Expo c.s. moeten vergoeden. De vorderingen in conventie van Expo en Libema zullen worden afgewezen maar dat is op de proceskostenver-oordeling niet van invloed. Grief 4 slaagt.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad - Dura Vermeer tot betaling aan Vastgoed van een bedrag groot € 25.000,-- te vermeerderen met de wet-telijke rente vanaf 17 april 2007 tot de dag waarop volledig is be-taald;
verwijst – uitvoerbaar bij voorraad - Dura Vermeer in de proceskosten en begroot die kosten, voor zover aan de kant van Expo in conventie op € 2.492,56 voor verschotten, op € 3.184,50 voor salaris van de advo-caat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest.
wijst het meer gevorderde af;
bekrachtigd het vonnis voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 ja-nuari 2012 door de rolraadsheer.