Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 20o.097.565/01 OK van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN GENDEREN INVEST B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr R.C. de Mol, kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZADEKO SHIPMANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR ZADEKO SHIPMANAGEMENT,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTERS,
advocaat: mr. J.R. Hagendoorn, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUA STILL B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORIENT SHIPPING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NILE DUTCH SHIPINVEST B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. Leendert Johannes DE KOSTER,
wonende te Essen, België,
5. Eelco MUTSAERS,
wonende te Vlaardingen,
6. Cornelis Leendert Coenraad JANSEN,
wonende te Hellevoetsluis,
BELANGHEBBENDEN,
verschenen in persoon.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoekster als VGI;
verweerster sub 1 als Zadeko;
verweerster sub 2 als STAK Zadeko;
verweersters tezamen als Zadeko c.s.;
belanghebbende sub 1 als Aqua Still;
belanghebbende sub 2 als Orient Shipping;
belanghebbende sub 3 als Nile Dutch;
belanghebbende sub 4 als De Koster;
belanghebbende sub 5 als Mutsaers;
belanghebbende sub 6 als Jansen.
1.2 VGI heeft bij op 15 november 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht uitvoerbaar bij voorraad:
I een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Zadeko over de periode 2006 tot heden, in verband met haar deelneming in RollDock B.V. (hierna aan te duiden als Rolldock) en meer in het bijzonder (het besluit tot) de beëindiging van de deelneming;
II een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van STAK Zadeko over de periode 2006 tot heden, in verband met de deelneming in Rolldock en meer in het bijzonder met betrekking tot (het besluit tot) de beëindiging van die deelneming;
III bij wijze van onmiddellijke voorzieningen:
a. het aandeelhoudersbesluit strekkende tot de verkoop van de aandelen van Zadeko in Rolldock te schorsen en Zadeko te verbieden enige met die verkoop verbandhoudende handeling te ondernemen, waaronder (maar niet uitsluitend) het doen van uitkeringen aan aandeelhouders;
b. de bestuurders van Zadeko te schorsen, met benoeming van één of meer vervangende bestuurder(s);
c. de bestuurders van STAK Zadeko te schorsen, met benoeming van één of meer vervangende bestuurder(s);
d. het stemrecht van STAK Zadeko, Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch op de aandelen in het kapitaal van Zadeko ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijk partij; althans
e. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen met betrekking tot Zadeko en/of STAK Zadeko als de Ondernemingskamer geraden acht;
met veroordeling van Zadeko in de kosten van het geding.
1.3 Zadeko c.s. hebben bij op 26 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht VGI in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van VGI in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitaantekeningen en onder overlegging van en wat mr. De Mol betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en belanghebbenden hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Nile Dutch, Orient Shipping en Aqua Dutch hebben op 27 april 2005 Zadeko opgericht. Voordien werkten zij samen in de commanditaire vennootschap Zadeko Shipment C.V.
2.2 STAK Zadeko houdt 30% van de aandelen in Zadeko. Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch houden – naar de Ondernemingskamer begrijpt – ieder 231/3% van de aandelen in Zadeko. Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch houden samen 100% van de cumulatief preferente aandelen in Zadeko. De houders van cumulatief preferente aandelen hebben voorrang bij uitkering van dividend. In de aandeelhoudersovereenkomst gedateerd 18 april 2007 gesloten tussen - onder meer - Zadeko, Nile Dutch, Aqua Still, Orient Shipping, STAK Zadeko en M.R. Van Genderen (hierna aan te duiden als Van Genderen) staat hierover geschreven:
“Artikel 4
Dividend
De voor uitdeling beschikbare winst zal als volgt worden aangewend:
(i) Allereerst zal aan de houders van cumulatief preferente aandelen een dividend worden uitgekeerd van 10%, berekend over de nominale waarde vermeerderd met agio, vermeerderd met eventueel in voorgaande jaren niet uitgekeerd cumulatief preferent dividend;
(ii) Vervolgens zal op de cumulatief preferente aandelen gestorte agio worden terugbetaald naar rato van de door de cumulatief preferente aandeelhouders gehouden cumulatief preferente aandelen;
(iii) Vervolgens zullen de cumulatief preferente aandelen worden ingekocht, indien mogelijk in zijn geheel, maar anders naar rato van de door aandeelhouders gehouden cumulatief preferente aandelen;
(iv) Vervolgens zal aan de houders van gewone aandelen dividend worden uitgeleerd, waarvan de omvang wordt bepaald door de Algemene Vergadering;
(v) Hetgeen overblijft zal worden toegevoegd aan de algemene dan wel enige bijzondere reserve.(..)”
In de statuten van Zadeko staat hierover in artikel 23.1 vermeld:
“ Van de winst welke uit de vastgestelde jaarrekening blijkt wordt allereerst zo mogelijk op de cumulatief preferente aandelen uitgekeerd tien procent (10%) van het nominale bedrag. Van hetgeen daarna van de winst resteert zal indien mogelijk op de cumulatief preferente aandelen worden uitgekeerd tien procent (10%) van het gewogen gemiddelde van het saldo van de Agioreserve cumulatief preferente aandelen in het betreffende boekjaar. Indien over een vorig jaar of over vorige jaren op cumulatief preferente aandelen minder dan gemeld jaarlijks dividend over het nominale bedrag van de cumulatief preferente aandelen en van het gewogen gemiddelde van het saldo van de Agioreserve cumulatief preferente aandelen in het betreffende boekjaar is uitgekeerd, wordt de beschikbare winst, voor zover deze strekt, voorts gebezigd om hetgeen aan de bedoeld dividend heeft ontbroken, aan te vullen. Hetgeen daarna van de winst resteert staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering voor uitkering van dividend uitsluitend op gewone aandelen, reservering of zodanige andere doeleinden binnen het doel van de vennootschap als die vergadering zal besluiten.
Bij de berekening van het winstbedrag dat op ieder gewoon aandeel zal worden uitgekeerd komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van ieder gewoon aandeel in aanmerking.”
2.3 De Koster, Jansen en Mutsaers zijn de bestuurders van Zadeko. De Koster is tevens bestuurder van Aqua Still. Jansen is – indirect - bestuurder van Orient Shipping. Mutsaers is – indirect - bestuurder van Nile Dutch.
2.4 STAK Zadeko heeft ingevolge artikel 3 van Pro haar statuten ten doel:
1. (..)
(i) het bundelen van het aandelenbezit in de vennootschap, teneinde participaties in de vennootschap en haar dochtervennootschappen mogelijk te maken, een en ander in het belang van de vennootschap en van allen, die bij de vennootschap zijn betrokken.
(ii) al hetgeen met het vorenstaande direct verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
2. De stichting tracht haar doel te verwezenlijken door het in administratie verwerven van aandelen in het kapitaal van de vennootschap tegen uitgifte zonder medewerking van de vennootschap van - niet op verzoek van de houder - royeerbare certificaten van aandelen, het uitoefenen van het aan die aandelen verbonden stemrecht in algemene vergaderingen van aandeelhouders en van alle andere rechten en voorts door alle geoorloofde middelen, een en ander binnen het kader van de door het bestuur van de stichting vastgestelde en vast te stellen administratievoorwaarden, en het verrichten van al hetgeen met het bovenstaande direct verband houdt.”
2.5 Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch zijn de bestuurders van STAK Zadeko.
2.6 VGI houdt 40% van de door STAK Zadeko uitgegeven certificaten van aandelen. VGI is de persoonlijke holding van Van Genderen.
2.7 Zadeko, en vóór haar Zadeko Shipment C.V., was tot in het najaar 2006 de enige aandeelhoudster van Rolldock N.V., verder Rolldock. De enige bedrijfsactiviteit van Zadeko was de participatie in Rolldock. Rolldock is actief in het ontwerpen, (laten) bouwen en exploiteren van vrachtschepen waarop zware lading rollend aan boord kan worden gebracht. Met het oog op de door Rolldock benodigde financiering is op 20 oktober 2006 een overeenkomst gesloten tussen - onder meer - Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch enerzijds en V3 Holding B.V. (hierna aan te duiden als V3) anderzijds, op grond van welke overeenkomst V3 door middel van een aandelenuitgifte voor 50% is gaan participeren in Rolldock.
2.8 In 2006 heeft Zadeko, althans Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch, tevens aanvullend USD 22,5 miljoen in Rolldock geïnvesteerd. In verband hiermee hebben Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch voornoemde cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van Zadeko verkregen.
2.9 In 2006 en 2007 heeft Rolldock in totaal 8 schepen besteld bij een werf in India.
2.10 Van Genderen had een arbeidsovereenkomst met Nile Dutch. Vanaf november 2006 was Van Genderen gedetacheerd als manager bij Rolldock.
2.11 Ten einde een drietal werknemers werkzaam bij Zadeko te laten participeren, heeft STAK Zadeko 30% van de aandelen in Zadeko verkregen en heeft zij van deze aandelen certificaten uitgeven aan - onder anderen - Van Genderen. In de certificaathoudersovereenkomst gedateerd 18 april 2007 zijn STAK Zadeko, VGI en Van Genderen, voor zover hier relevant, het volgende overeengekomen:
“Artikel 5 - medewerking van de vennootschap”
Deze certificering vindt plaats zonder medewerking van de Vennootschap, met als gevolg dat de Certificaathouder niet de zogenaamde certificaathoudersrechten heeft (zoals het recht op het bijwonen van de aandeelhoudersvergaderingen), hetgeen de Certificaathouder accepteert. (..)“
In de aandeelhoudersovereenkomst gedateerd 18 april 2007 staat over de certificaten geschreven:
“II CONSIDERANS
(..)
b. Orient, Nile Dutch en Aqua Still wensen de Managers te laten participeren in het kapitaal van Zadeko Shipmanagement door middel van door STAK uit te geven certificaten van aandelen (..)
2.4 Zadeko verleent geen medewerking aan de uitgifte van de certificaten van Aandelen en alle kosten terzake worden door de Stichting zelf gedragen.(..)”
2.12 Per 1 maart 2008 is de arbeidsovereenkomst tussen Van Genderen en Nile Dutch beëindigd, waarbij zij een vertrekregeling zijn overeengekomen. Op 4 januari 2009 zijn Zadeko c.s. een arbitrageprocedure begonnen tegen VGI en hebben daarin gevorderd dat VGI de door haar gehouden certificaten van aandelen zal aanbieden en overdragen voor een prijs van USD 150.000. Bij arbitraal tussenvonnis van 30 november 2009 heeft de arbiter geoordeeld dat VGI gehouden is haar certificaten van aandelen aan te bieden aan Zadeko en heeft hij de beslissing ten aanzien van de prijs aangehouden.
2.13 In een rapport gedateerd 10 november 2011 hebben drs. J. Bouman RC RV, drs. P. den Hertog RA RV en R. Sman RA RV in het kader van de arbitrageprocedure de waarde van de certificaten van VGI per 1 april 2008 berekend op € 559.949 indien geen rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat aan de certificaten geen zeggenschapsrechten zijn verbonden en op € 391.964 met inachtneming van een korting van 30% wegens het ontbreken van zeggenschapsrechten. Daarin hebben zij tevens de waarde van Zadeko per 1 april 2008 USD op 31,5 miljoen berekend.
2.14 Op 25 augustus 2011 hebben de aandeelhouders van Zadeko met algemene stemmen besloten het bestuur opdracht te verlenen tot verkoop en levering van de aandelen die zij nog in Rolldock houdt. Over de beweegredenen vermeldt dit aandeelhoudersbesluit het volgende:
“(..) IN AANMERKING NEMEN DAT:
(..)
c. de mogelijkheid zich voordoet om de deelname in het kapitaal van RollDock N.V., statutair gevestigd te Rotterdam, te beëindigen en de aandelen in het kapitaal van RollDock NV te verkopen en te leveren aan de medeaandeelhouder V3 Holding BV voor USD 29,5 miljoen;
d. ondergetekenden in het kader van de besluitvorming relevant achten:
(i) dat de problemen met de levering van de nieuwbouwschepen in India aanhouden resulterend in hogere kosten en veel vertraging en mogelijk zelfs annulering door RollDock van de schepen #3 en #4;
(ii) dat de resultaten en cashflow van RollDock aanhoudend slecht zijn; voor 2011 wordt een verlies van USD 5 miljoen verwacht;
(iii) dat er geen zicht is op verbetering op korte termijn mede vanwege de slechte markt en het feit dat de vloot van RollDock te klein is om rendabel te kunnen opereren;
(iv) dat verschil van visie bestaat over het te voeren beleid en toekomstige investeringen/equity stortingen van aandeelhouders tussen V3-RollDock directie enerzijds en Zadeko anderzijds;
(v) dat V3 te kennen heeft gegeven de aandelen eventueel te willen overnemen;
(vi) dat het door V3 geboden bedrag een marktconforme prijs betreft en bovendien ligt boven de boekwaarde van het aandelenpakket (circa USD 27,3 miljoen per 1 januari 2011); deze verkoop resulteert derhalve in een boekwinst voor Zadeko;
(vii) dat, gezien de geldende afspraken, buiten V3 de kans op het vinden van een alternatieve koper voor dit pakket nihil is;
(viii) dat de risico’s van voortzetting van de participatie in RollDock groter worden geacht dan de mogelijke kansen/upside van deze deelneming. Met de verkoop worden risico’s op verdere waardedaling in de toekomst afgewend. (..)”
BESLUITEN:
met algemene stemmen het bestuur opdracht te verlenen tot de verkoop en levering van de aandelen in het kapitaal van RollDock NV (..)”
2.15 Bij aangetekende brief met bericht van ontvangst van 26 augustus 2011 heeft STAK Zadeko Van Genderen geïnformeerd dat het bestuur van STAK Zadeko heeft besloten tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van Zadeko, gehouden op 25 augustus 2011, te stemmen voor het voorgenomen besluit tot beëindiging van de deelneming van Zadeko in Rolldock en tot opdracht aan het bestuur van Zadeko tot verkoop en levering van de aandelen die Zadeko houdt in het kapitaal van Rolldock.
2.16 Bij aangetekende brief met bericht van ontvangst van 29 augustus 2011 met als bijlage het aandeelhoudersbesluit heeft Zadeko Van Genderen geïnformeerd dat tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van Zadeko, gehouden op 25 augustus 2011, besloten is tot beëindiging van de deelneming in Rolldock en tot opdracht aan het bestuur tot verkoop en levering van de aandelen die Zadeko houdt in het kapitaal van Rolldock.
2.17 Op of omstreeks 3 oktober 2011 heeft Zadeko de aandelen van Rolldock aan V3 geleverd tegen betaling door V3 van USD 29,5 miljoen. Rolldock is op 4 oktober 2011 omgezet in een besloten vennootschap.
2.18 In 2011 heeft de werf in India - met vertraging - twee schepen aan Rolldock opgeleverd. Rolldock heeft de opdracht aan de desbetreffende werf tot levering van drie schepen ingetrokken. De levering van de resterende schepen is te laat dan wel is gezien gerezen problemen onzeker.
3. De gronden van de beslissing
De ontvankelijkheid van VGI in haar verzoek jegens STAK Zadeko
3.1 VGI heeft betoogd dat zij bevoegd is een verzoek te doen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van STAK Zadeko omdat de facto sprake is van "een personele unie tussen Zadeko en STAK Zadeko" en zij een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen.
3.2 Zadeko c.s. hebben aangevoerd dat VGI niet ontvankelijk is in haar verzoek jegens STAK Zadeko omdat STAK Zadeko geen stichting is waarop ingevolge artikel 2:344 onder Pro b BW het enquêterecht van toepassing is, nu STAK Zadeko geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Verder hebben Zadeko c.s. zich op het standpunt gesteld dat STAK Zadeko geen moeder- of dochtermaatschappij is van Zadeko en dat daarom een eventueel onderzoek zich niet ook kan uitstrekken tot het beleid en de gang van zaken van STAK Zadeko.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de ontvankelijkheid van VGI in haar verzoek voor zover gericht tegen STAK Zadeko als volgt. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, blijkt niet dat STAK Zadeko een onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, een en ander zoals bedoeld in artikel 2:344 sub b BW Pro. De Ondernemingskamer is dan ook van oordeel dat reeds om deze reden STAK Zadeko geen voorwerp van enquête kan zijn. Voor de stelling dat zich hier – naast een personele unie tussen de besturen van Zadeko en haar 30% aandeelhouder STAK Zadeko – een organisatorische en economische eenheid zou voordoen, heeft VGI onvoldoende aangedragen, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Uit het voorstaande volgt dat VGI, voor zover het verzoek tot het doen van een enquête en het treffen van voorlopige voorzieningen zich richt tot STAK Zadeko, niet ontvankelijk is.
De verdere beoordeling van het verzoek
3.4 VGI heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. Het besluit van 25 augustus 2011 tot beëindiging van de deelneming in Rolldock en de daarop volgende verkoop van de aandelen in Rolldock aan V3 is feitelijk een besluit tot liquidatie. Zadeko heeft VGI niet tijdig en op zorgvuldige wijze openheid van zaken over de voorgenomen verkoop van de aandelen in Rolldock gegeven. De in het besluit genoemde redenen voor de verkoop van de aandelen Rolldock zijn onvoldoende toegelicht en roepen talloze vragen op. Niet is gebleken dat de verkoopprijs van USD 29,5 miljoen marktconform is en in ieder geval staat die prijs in schril contrast met biedingen van derden uit 2007 en 2008 waarbij meer dan USD 200 miljoen is geboden voor het aandelenkapitaal van Rolldock als geheel. Verder meent VGI dat het onduidelijk is waarom er is gekozen voor een verkoop van de aandelen in Rolldock juist op dit moment. Er blijkt niet van zorgvuldige belangenafweging binnen Zadeko. Kennelijk hebben de bestuurders van Zadeko met de verkoop slechts hun eigen belangen, in het bijzonder in hun hoedanigheid van houders van de cumulatief preferente aandelen gediend en hebben zij zich niet bekommerd om de belangen van Zadeko en VGI, aldus nog steeds VGI. Volgens VGI hebben Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch onvoldoende onderscheiden tussen hun rol als bestuurders van STAK Zadeko en die als aandeelhouders respectievelijk preferente aandeelhouders van Zadeko.
3.5 Zadeko heeft ten verwere aangevoerd dat VGI in 2007 niet-bewilligd certificaathouder van Zadeko is geworden. Deze door partijen gekozen constructie heeft tot gevolg dat er geen vennootschapsrechtelijke relatie tussen Zadeko en VGI is ontstaan, zodat reeds om die reden geen sprake kan zijn van schending van de zorgvuldigheidsplicht van artikel 2:8 BW Pro jegens VGI. Daarnaast stelt Zadeko dat zij ook geen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Het bestuur van Zadeko heeft naar behoren openheid van zaken gegeven. Zadeko heeft verder betoogd dat er een deugdelijke belangenafweging in de algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden. De door Zadeko bedongen verkoopprijs voor de aandelen in het kapitaal van Rolldock was een (meer dan) marktconforme prijs.
3.6 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Bij de beoordeling van het verwijt van VGI dat Zadeko haar niet tijdig en volledig heeft geïnformeerd over de voorgenomen verkoop van de aandelen Rolldock is van belang of VGI kan worden aangemerkt als houder van door Zadeko bewilligde certificaten, gelet op de wettelijke positie van houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, zoals geregeld in onder meer de artikelen 2:223, 2:224 en 2:227 BW. Omdat in de certificaathoudersovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst, beide gedateerd 18 april 2007, de aandeelhouders en VGI uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de certificaten zonder medewerking van Zadeko zijn uitgegeven, komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat sprake is van niet bewilligde certificaten. In dit kader acht de Ondernemingskamer het tevens van belang dat partijen over en weer hebben gesteld en ter zitting hebben verklaard dat de opzet van de uitgifte van certificaten was dat VGI zou gaan participeren in het kapitaal van Zadeko zonder dat VGI de rechten zou verkrijgen die de wet verbindt aan met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten en voorts dat aan VGI dergelijke rechten feitelijk nimmer zijn toegekend dan wel dat VGI daarop eerder een beroep jegens Zadeko heeft gedaan. De omstandigheid dat ter zitting aan de zijde van Zadeko is verklaard dat Zadeko feitelijk betrokken is geweest bij de totstandkoming van de certificering brengt in dit oordeel geen verandering. In aanmerking genomen dat VGI geen aanspraak kan maken op de rechten die de wet verleent aan de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, kan niet geoordeeld worden dat de wijze waarop Zadeko VGI bij brief van 26 augustus 2011 heeft geïnformeerd over het voorgenomen besluit en de redenen daarvoor, aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Zadeko.
3.7 Bij de beoordeling van de stelling van VGI dat de belangen van VGI als (minderheids)certificaathouder en de belangen van Zadeko ernstig zijn veronachtzaamd door de verkoop van de door VGI gehouden aandelen in Rolldock, derhalve 50%, aan V3 tegen een prijs van USD 29,5 miljoen, acht Ondernemingskamer de hierna door Zadeko aangevoerde feiten en omstandigheden, die VGI onvoldoende heeft weersproken, van belang:
- Rolldock heeft over de jaren 2006-2011 een verlies van ongeveer USD 10 miljoen geleden. Over het jaar 2010 heeft Rolldock weliswaar winst gemaakt, maar deze winst moet geheel worden toegeschreven aan de toename van de boekwaarde van de schepen door het activeren van kosten; de cashflow was ook in 2010 negatief.
- Op korte termijn was er, mede gezien de slechte markt en problemen die bestonden ten aanzien van de levering van de schepen, geen op zicht op verbetering.
- Zadeko stond in 2011 voor de keuze om ofwel opnieuw te investeren in Rolldock zonder dat er op korte termijn uitzicht bestond op rendement; ofwel indien zij daartoe niet bereid was, toe te zien dat haar belang in Rolldock zou verwateren, doordat V3 door een aandelenemissie meerderheidsaandeelhouder in Rolldock zou worden; ofwel haar aandelen in Rolldock te verkopen.
3.8 De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling voorop dat in de gegeven omstandigheden het belang van Zadeko zich niet verzette tegen de verkoop van de aandelen in Rolldock. Reeds daarom valt niet in te zien wat zich er vervolgens tegen zou verzetten dat de aandeelhouders van Zadeko hun eigen belangen bij hun stemgedrag bij de beslissing over de op grond van artikel 13.9 sub f van de statuten vereiste goedkeuring voor de verkoop van Rolldock. De stelling van VGI dat de aandeelhouders daarmee in strijd met haar (VGI’s) belangen hebben gehandeld, wat hiervan ook zij, kan niet tot het oordeel leiden dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid bij Zadeko te twijfelen. In dit kader is van belang dat ook de door Zadeko ontvangen koopprijs voor de aandelen in Rolldock, de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt. Daarbij neemt de Ondernemingskamer de volgende omstandigheden - daargelaten of bij ontbreken van een van de omstandigheden het oordeel anders zou zijn - in aanmerking:
- in het rapport d.d. 10 november 2011 hebben drie deskundigen geoordeeld dat de aandelen van Rolldock, derhalve 100%, per 1 april 2008 gewaardeerd moeten worden op USD 31,5 miljoen. Dat over het desbetreffende rapport nog een zitting zal plaatsvinden ten overstaan van de arbiter, doet aan het belang van het rapport niet af;
- gesteld noch gebleken is dat er alternatieven voor de verkoop van de aandelen Rolldock aan V3 bestonden. De stelling dat in 2007 en 2008 meer dan USD 200 miljoen is geboden voor de aandelen in Rolldock heeft VGI - ook na vragen van de Ondernemingskamer daarover - niet nader toegelicht. Daarbij is van belang dat aan de zijde van Zadeko ter zitting is verklaard, hetgeen VGI niet heeft weersproken, dat ook na het vertrek van Van Genderen bij Rolldock naar alternatieve kopers is gezocht, maar dat deze niet zijn gevonden;
- de cumulatief preferente aandeelhouders van Zadeko kunnen uit hoofde van hun agiostorting en het achterstallig cumulatief preferent dividend aanspraak maken op USD 38 miljoen, hetgeen betekent dat na de verkoop van de aandelen in Rolldock en het uitkeren van de opbrengst nog een substantiële vordering op Zadeko resteert. Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch hadden derhalve een (financieel) belang om de aandelen in Rolldock tegen een zo’n hoog mogelijke prijs te verkopen.
3.9 Tenslotte heeft VGI nog aangevoerd dat Aqua Still, Orient Shipping en Nile Dutch onvoldoende hebben onderscheiden tussen hun rol als bestuurders van STAK Zadeko en die als aandeelhouders respectievelijk preferente aandeelhouders van Zadeko. Naar de kern betreft deze stelling een verwijt aan het adres van (het bestuur/de bestuurders van) STAK Zadeko. Zoals hiervoor onder 3.3 overwogen kan STAK Zadeko echter geen voorwerp van enquête zijn, zodat deze stelling geen verdere behandeling behoeft.
3.10 De slotsom is dat VGI niet-ontvankelijk is voor zover haar verzoek is gericht tegen STAK Zadeko en dat het verzoek voor het overige zal worden afgewezen omdat de Ondernemingskamer geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Zadeko aanwezig oordeelt, ook niet indien de bezwaren van VGI tezamen en in onderlinge samenhang worden beschouwd. Nu geen onderzoek zal worden bevolen dient ook het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te worden afgewezen.
3.11 VGI zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart Van Genderen Invest B.V. niet ontvankelijk in haar verzoek voor zover het verzoek gericht is tegen Stichting Administratiekantoor Zadeko Shipmanagement;
wijst het verzoek voor het overige af;
veroordeelt Van Genderen Invest B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Zadeko Shipment B.V. en Stichting Administratiekantoor Zadeko Shipmanagement, tezamen tot op heden begroot op € 3.331,--;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en H. de Munnik raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 april 2012.