Uitspraak
parketnummer: 23-003417-09
datum uitspraak: 20 april 2012
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-002157-09 tegen
[naam verdachte]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 12 november 2010 en 6 april 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
hij op of omstreeks 6 december 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 2.2 lid 3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door [verbalisant] (hoofdagent van regiopolitie Amsterdam/Amstelland), die was belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd door te lopen, geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Bespreking van een verweer strekkende tot partiële nietigheid van de dagvaarding
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep -kort en zakelijk weergegeven- gesteld dat de inleidende dagvaarding nietig dient te worden verklaard, namelijk voor zover ten laste is gelegd ‘in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan’. De verdachte kan zich namelijk tegen een dergelijk vage tenlastelegging onvoldoende verdedigen, aldus de raadsman.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de dagvaarding niet partieel nietig dient te worden verklaard, omdat de jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden, waarop de raadsman ter adstructie van zijn standpunt heeft gewezen, ziet op de bepaaldheid van de vordering en niet op het wettelijk voorschrift waarop deze vordering berust.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt daartoe als volgt.
Uit de tenlastelegging blijkt dat de opsteller heeft gemeend dat de verbalisanten hun bevelen op grond van artikel 2.2 lid 3 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) hebben gegeven. In de loop van de behandeling is mede door hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, door de advocaat-generaal het standpunt ingenomen, zoals in de aan de zitting van 6 april 2012 voorafgaande stukkenwisseling tussen de raadsman en de advocaat-generaal verwoord, dat de tenlastelegging thans dient te worden gelezen in die zin dat de bevelen krachtens artikel 6 Wet Pro openbare manifestaties (hierna: WOM) zijn gegeven, hetgeen in de zinsnede “krachtens enig wettelijk voorschrift” kan worden ingelezen. De advocaat-generaal heeft gemeend dat juist gelet op de uitgebreide standpuntenwisseling van een wijziging van de tenlastelegging kan worden afgezien.
Gelet op deze gang van zaken is het hof van oordeel dat niet kan worden gesteld en ook niet of onvoldoende is onderbouwd dat de verdachte, bijgestaan door de raadsman die zich voor dit uitgangspunt van meet af aan heeft ingespannen, door deze gang van zaken niet wist waartegen hij zich heeft moeten verdedigen, noch dat hij zich niet behoorlijk heeft kunnen verdedigen. Het hof ziet derhalve geen aanleiding de dagvaarding partieel nietig te verklaren.
Bespreking van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheidsverklaring van het openbaar ministerie
De raadsman van de verdachte heeft verzocht het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging omdat -kort en zakelijk weergegeven- het recht van een eerlijk proces wordt geschonden wegens het ontbreken van een proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Vaststaat dat de raadsman tijdig om het opmaken van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg heeft verzocht, dat dit zich niet bij de stukken bevindt en dat in een eerder stadium de rechtbank heeft doen weten dat ook de aantekeningen van de griffier niet beschikbaar waren. Het hof heeft die aantekeningen -zij het op een laat moment- wel in het dossier aangetroffen, gelijk ook de raadsman bij inzage had kunnen constateren, en deze in kopie aan de raadsman doen toekomen. Ter terechtzitting in hoger beroep op 6 april 2012 zijn van belang zijnde delen van de aantekeningen door de voorzitter voorgehouden waarop de raadsman heeft bevestigd dat hij zich in die weergave kon vinden. Tevens is de getuige [getuige 1], die in eerste aanleg op die zitting was gehoord, ter terechtzitting in hoger beroep op 6 april 2012 opnieuw gehoord. Hoewel kan worden vastgesteld dat van een vormverzuim sprake is, is het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden en mede gelet op de geboden compensatie door het opnieuw horen van de getuige[getuige 1], niet kan worden gesteld dat de verdachte door het ontbreken van dit proces-verbaal dermate in zijn verdediging is geschaad dat hem het recht op een eerlijk proces is onthouden. Door de raadsman is ook niet nader onderbouwd in welk belang de verdachte thans nog zou worden geschaad. Het hof ziet in het ontbreken van dit proces-verbaal geen aanleiding het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank en een andere motivering hanteert.
Bespreking van overige verweren
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep een drietal verweren strekkende tot vrijspraak gevoerd. Subsidiair heeft de raadsman gesteld dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat, indien bewezenverklaard, het feit niet kan worden gekwalificeerd als een strafbaar feit. Gelet op de verwevenheid van de verweren zal het hof deze hieronder gezamenlijk bespreken.
Het hof stelt voorop dat uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende is komen vast te staan.
Op 6 december 2008 vond in Amsterdam een aangemelde betoging plaats tegen abortus onder de naam “Schreeuw om Leven”. De verdachte maakte met anderen deel uit van een betoging waarvan geen kennisgeving was gedaan maar die wel door de gemeente werd gedoogd (hierna: antibetoging). Op enig moment is politieassistentie ingeroepen. Dit heeft ertoe geleid dat de politie -zo blijkt uit de getuigenverklaringen ter terechtzitting in hoger beroep van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]- een linie tussen beide groepen heeft gevormd en op de door “Schreeuw om Leven” te volgen route zich voor die groep heeft opgesteld, teneinde een afstand van ongeveer 10 meter tussen die groep en de daarvooruitlopende groep van de antibetoging te bewaren.
Blijkens het proces-verbaal van verbalisant maakte de personen die van de antibetoging deel uitmaakten, luid verstorend lawaai, liepen zij zeer langzaam en stonden zij op momenten stil. Dit was kennelijk bedoeld om de deelnemers aan de betoging “Schreeuw om Leven” te verhinderen hun weg te vervolgen. Op enig moment is aan de verdachte bevolen door te lopen waaraan deze geen gevolg heeft gegeven. Daarop is de verdachte ter zake van het niet opvolgen van dat bevel aangehouden hetgeen de verdachte thans als overtreding van artikel 184 lid 1 Sr Pro ten laste is gelegd. De reden voor het bevel was dat de betoging “Schreeuw om Leven” werd gehinderd.
Over de grondslag voor het bevel is gedurende de behandeling in hoger beroep het volgende gebleken.
In de tenlastelegging is primair artikel 2.2 lid 3 APV Amsterdam als grondslag aangegeven.
Artikel 2.2 APV luidt -voorzover hier van belang-:
Lid 1: het is verboden (..) deel te nemen aan een samenscholing of onnodig op te dringen of (…) op andere wijze de orde te verstoren.
Lid 2: Het is verboden (…)
Lid 3: Degene die op of aan de weg bij een gebeurtenis die tot toeloop van publiek aanleiding geeft of bij enig voorval waardoor ongeregeldheden ontstaan of dreigen te ontstaan aanwezig is dan wel zich in de richting van die gebeurtenis of dat voorval begeeft, vervolgt op een daartoe strekkend bevel van een ambtenaar van politie direct zijn weg in de aangegeven richting”.
Lid 4: De verboden gelden niet voor betogingen (…) als bedoeld in de Wet openbare manifestaties.
Daargelaten dat een APV-bepaling uitdrukkelijk moet inhouden dat de ambtenaar van politie is gerechtigd tot het doen van een vordering wil die bepaling als wettelijk voorschrift in de zin van artikel 184, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) kunnen worden aangemerkt , hetgeen ten aanzien van artikel 2.2 lid 3 APV niet het geval is, is het hof met de advocaat-generaal en de raadsman van oordeel dat de beperking van het vierde lid zich mede uitstrekt over het derde lid van artikel 2.2 APV, in die zin dat aan de verdachte die zelf aan een (gedoogde) betoging deelnam, niet op grond van artikel 2.2 lid 3 APV een bevel kon worden gegeven.
De advocaat-generaal heeft, zoals hierboven bij de bespreking van de geldigheid van de dagvaarding uiteengezet, gesteld dat de tenlastelegging zo dient te worden gelezen dat het bestanddeel “krachtens enig wettelijk voorschrift” verwijst naar artikel 6 WOM Pro, op grond van welke bepaling de burgemeester de bevoegdheid heeft tot -voorzover hier van belang- het geven van aanwijzingen tijdens een betoging die degenen die deze houden of daaraan deelnemen in acht moeten nemen.
De daaropvolgende vraag is, zoals de raadsman aan de orde heeft gesteld, of het geen gevolg geven aan zo’n aanwijzing kan worden strafbaar gesteld als overtreding van artikel 184 lid 1 Sr Pro.
Te dien aanzien heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, zoals weergegeven in zijn pleitnotities, de volgende verweren gevoerd -in de kern en kort en zakelijk weergegeven-:
a. Artikel 6 WOM Pro verleent slechts de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen, terwijl artikel 184 lid 1 Sr Pro louter strafbaar stelt het niet opvolgen van ambtelijke bevelen. Om die reden kunnen de ten laste gelegde onderdelen ‘bevel’ en ‘vordering’ niet worden bewezen, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken;
b. Artikel 184 Sr Pro vereist dat sprake is van een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid, welke bij artikel 6 WOM Pro ontbreekt;
c. Van mandatering door de burgemeester van de hem in artikel 6 WOM Pro gegeven bevoegdheid is niet gebleken, nog daargelaten de vraag of die mandatering mogelijk is aan ambtenaren van politie.
d. Het niet-opvolgen van aanwijzingen die krachtens artikel 6 WOM Pro zijn gegeven, is zelfstandig en bij uitsluiting als overtreding strafbaar gesteld in artikel 11 WOM Pro. Dit artikel is een geprivilegieerde specialis van artikel 184 lid 1 Sr Pro. Gelet op het bepaalde in artikel 55a lid 2 Sr stond het openbaar ministerie niet vrij om 184 lid 1 Sr ten laste te leggen. De verdachte dient om die reden te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof zal de onder a, b en c gevoerde verweren, strekkende tot vrijspraak van de verdachte aan het ten laste gelegde, gezamenlijk bespreken. Hetgeen de raadsman overigens mocht hebben aangevoerd, behoeft naar het oordeel van het hof, gelet op hetgeen in het verkort arrest wordt overwogen, geen verdere bespreking.
Artikel 6 van Pro de WOM kent aan de burgemeester een uitdrukkelijke bevoegdheid toe tot het geven van aanwijzingen. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat er geen rechtsregel aan in de weg staat dat de burgemeester deze bevoegdheid in het concrete geval kan mandateren aan ambtenaren van politie. Anders dan de raadsman stelt kan het geven van die aanwijzingen volgens de Memorie van Antwoord door de burgemeester worden gemandateerd aan “andere functionarissen” die de bevoegdheid uitoefenen onder verantwoordelijkheid van de burgemeester, bijvoorbeeld aan politieambtenaren die de betoging begeleiden. Gelet hierop is in een dergelijke situatie sprake van het krachtens artikel 6 WOM Pro, derhalve krachtens wettelijk voorschrift, door de politie geven van aanwijzingen aan de verdachte. Het komt het hof voor dat het semantisch onderscheid tussen aanwijzingen enerzijds en bevelen en vorderingen anderzijds hier niet van doorslaggevende betekenis is.
Bij de beantwoording van de vraag of in dit concrete geval mandatering heeft plaatsgevonden, overweegt het hof het volgende.
Door de advocaat-generaal zijn overgelegd de ‘standaard beleids- en tolerantiegrenzen (15 november 1999)’ (hierna: B&T) zoals vastgesteld in het Regionaal College. Anders echter dan de advocaat-generaal ziet het hof in deze B&T geen uitdrukkelijke mandatering; wel blijkt daaruit dat in algemene zin de politie op de hoogte is gesteld van de beleidsuitgangspunten en normen die in het algemeen in acht moeten worden genomen, terwijl daarbij uitdrukkelijk aandacht wordt gevraagd voor de afwijkende omstandigheden die zich bij een betoging kunnen voordoen.
Uit de tevens door de advocaat-generaal overgelegde Piketmemo van zondag 6 december 2008 blijkt naar het oordeel van het hof dat op het moment dat er ongeregeldheden dreigden, en dus in het concrete geval, door de verantwoordelijke ambtenaar van politie (commissaris [naam commissaris]) over de te volgen beleidslijn (lees: de benodigde aanwijzingen) met de burgemeester contact is opgenomen (het hof begrijpt de afkorting “BM” als de in het gemeentelijke bestuur gebruikelijke afkorting voor “burgemeester”) die aan de te volgen beleidslijn (lees: het geven van aanwijzingen) zijn accoord heeft gegeven. Op basis van die mandatering zijn aanwijzingen gegeven en is tijdens de betoging(en) door de betrokken politieambtenaren opgetreden. Hoewel het hof van mening is dat de verslaglegging in het dossier over de wijze van mandatering en de aard van de aanwijzingen gebrekkig is geweest, meent het hof dat, mede nu de verbalisanten {verbalisant 1] en [verbalisant 2] ter terechtzitting in hoger beroep zijn gehoord, voldoende opheldering over de gang van zaken is gegeven om te kunnen vaststellen dat de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen in casu daadwerkelijk is gemandateerd.
Dat leidt tot de conclusie dat namens de burgemeester door de verbalisanten aan de verdachten de ten laste gelegde aanwijzingen zijn gegeven waaraan door de verdachte geen gevolg is gegeven. Dat de verbalisanten meenden dat zij handelden op grond van de APV doet daar niet aan af. Uit hetgeen de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] ter terechtzitting in hoger beroep van 6 april 2012 hebben verklaard, blijkt dat zij zich bewust waren van de beperkingen die inherent zijn aan het optreden ter gelegenheid van een betoging waarbij primair de vrijheid van meningsuiting voorop dient te staan, zodat zij geacht kunnen worden in het kader van artikel 6 WOM Pro te hebben gehandeld.
Bewezenverklaring
Het hof acht op grond van het hetgeen hierboven is besproken wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 6 december 2008 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel krachtens enig wettelijk voorschrift, gedaan door [verbalisant 1] (hoofdagent van regiopolitie Amsterdam/Amstelland), die was belast met de uitoefening van enig toezicht, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen door te lopen, geen gevolg gegeven aan dit bevel.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
De raadsman heeft gesteld, zoals hiervoor genoemd als verweer onder d, dat het niet opvolgen van aanwijzingen die krachtens artikel 6 WOM Pro zijn gegeven zelfstandig en bij uitsluiting als overtreding is strafbaar gesteld in artikel 11 WOM Pro. Omdat artikel 6 WOM Pro (het hof begrijpt: artikel 11 onder Pro b WOM) een geprivilegieerde specialis van artikel 184 lid 1 Sr Pro is, stond het aan het openbaar ministerie niet vrij het verweten handelen als overtreding van artikel 184 Sr Pro ten laste te leggen. Nu kwalificatie dient plaats te vinden op grond van de tenlastelegging die op artikel 184 Sr Pro is toegesneden, staat dit bij bewezenverklaring van het verweten handelen in de weg aan kwalificatie op de -voorrang hebbende- gepriviligeerde specialis en dient ontslag van alle rechtsvervolging te volgen, aldus de raadsman.
Van een geprivilegieerde (logische) specialis wordt gesproken als de ten opzichte van de generalis toegevoegde of verbijzonderde bestanddelen strafverlichtend werken ofwel een lagere strafbedreiging met zich brengen. Van een geprivilegieerde systematische of juridische specialis wordt gesproken indien, ondanks het ontbreken van een logische verhouding tussen beide strafbepalingen, op grond van de veronderstelde bedoeling van de wetgever een specialiteitsverhouding moet worden aangenomen, daarbij is soort en hoogte van de maximaal bedreigde straf niet van belang. Het hof gaat, gelet op de door de raadsman gegeven toelichting, er van uit dat de raadsman doelt op de geprivilegieerde systematische specialis.
Bij de beoordeling van dit verweer neemt het hof als uitgangspunt dat artikel 9 van Pro de Grondwet het recht op betoging erkent, behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet, en dat het tweede lid van dat artikel doelcriteria stelt die bij het stellen van wettelijke beperkingen in acht moeten worden genomen. Hieraan is op twee wijzen invulling gegeven. Enerzijds biedt de WOM de wettelijke grondslag voor een gemeentelijk kennisgevingsstelsel en geeft deze wet bevoegdheden aan de burgemeester om voorschriften en beperkingen aan een betoging te verbinden en aanwijzingen te geven. Ten aanzien van de aanwijzingen moet, gelet op de Memorie van Toelichting bij deze wet, met name gedacht worden aan aanwijzingen aan de deelnemers aan een betoging in aanvulling op, of, indien geen kennisgeving is vereist (Hof: of de betogers geen kennisgeving hebben gedaan maar de betoging wordt gedoogd), in plaats van de voorschriften en beperkingen die krachtens artikel 5 WOM Pro kunnen worden gesteld. De gemeentelijke overheid is daarbij gebonden aan de beperkingsgronden van artikel 9, tweede lid, Grondwet en van artikel 2 WOM Pro, te weten ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter voorkoming van wanordelijkheden. Uitdrukkelijk is er voor gekozen de handhaving van de openbare orde niet als beperkingsgrond op te nemen omdat dit een aanmerkelijke uitbreiding van de beperkingsbevoegdheid zou inhouden. Anderzijds is in het belang van de openbare orde in artikel 144 Sr Pro verstoring van een geoorloofde betoging door het verwekken van wanorde als misdrijf strafbaar gesteld, welke bepaling in hoofdzaak de strekking heeft manifestaties tegen stoornis door buitenstaanders te beschermen, maar welke ook van toepassing is op deelnemers die de orde van de manifestatie verstoren.
Het hof gaat ervan uit dat de verdachte in de onderhavige situatie met anderen gebruik maakte van zijn recht tot betoging en een gemeenschappelijke mening wilde uitdragen tegen de plaatsvindende betoging “Schreeuw voor leven”.
Artikel 11 WOM Pro geeft onder b de strafbaarstelling van handelen in strijd met -voorzover hier relevant- een aanwijzing in de zin van artikel 6 WOM Pro. Bij de beantwoording van de vraag of hiermee een geprivilegieerde strafbaarstelling is beoogd wijst het hof op het volgende. Uit de Memorie van Antwoord blijkt dat bij de strafmaxima aansluiting is gezocht bij de hoogste straf die de gemeentelijke overheid ingevolge de Gemeentewet op overtreding van gemeentelijke verordeningen kan worden gesteld, met de uitdrukkelijke bedoeling dat de gemeentelijke overheid bij het stellen van autonome bepalingen ten aanzien van verwante uitingen aan zal sluiten bij de WOM. Ook wordt opgemerkt dat de WOM een wezenlijk ander karakter heeft dan het Wetboek van Strafrecht en dat de WOM een kader schept tot regulering van manifestaties om belangen van bestuurlijke aard te behartigen.
Gelet op bovenstaande in onderling verband bezien is het hof met de raadsman van oordeel dat de verdachte tijdens het uitoefenen van zijn recht van betoging een aanwijzing in de zin van artikel 6 WOM Pro heeft gekregen waaraan hij geen gevolg heeft gegeven. Dat feit is uitdrukkelijk als overtreding strafbaar gesteld in artikel 11, lid 1, onder b, WOM, zo blijkt ook uit de Memorie van Toelichting. Dat die bepaling ten opzichte van artikel 184 Sr Pro een geprivilegieerde specialis vormt, blijkt uit de toelichting op de WOM die enerzijds de vrijheid van betoging voorop stelt en anderzijds met in achtneming van artikel 2 WOM Pro vooraf voorschriften en beperkingen toelaat bij de aangemelde betoging en tijdens de betoging in de vorm van aanwijzingen.
Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen ruimte het handelen van de verdachte te kwalificeren in de zin van artikel 184 Sr Pro, zodat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert en de verdachte van alle rechtsvervolging moet worden ontslagen.
Ten overvloede merkt het hof op dat niet is uitgesloten dat de verdachte, ook al nam hij zelf deel aan een betoging, de betoging “Schreeuw om leven” zodanig verstoorde, dat daarmee de openbare orde in het geding kwam. De verdachte zou zich dan hebben schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 144 Sr Pro. Dat is hem echter niet ten laste gelegd en uit de stukken in het dossier valt de verstoring van de openbare orde ook niet uitdrukkelijk af te leiden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
Dit arrest is gewezen door de negende meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Gonggrijp-van Mourik, mr. N.F. van Manen en mr. H.A. Holthuis, in tegenwoordigheid van mr. R. Cozijnsen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 april 2012.
Mr. H.A. Holthuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.