Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 10/00636
10 mei 2012
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[A] te [ plaatsnaam], Engeland, belanghebbende,
gemachtigde mr. dr. R.M.P.G.Niessen-Cobben,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/5305 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane/kantoor Roosendaal,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft, onder nummer [000], met dagtekening 19 december 2008 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) uitgereikt voor een bedrag van € 98.870,40 aan douanerechten.
1.2. Op 15 januari 2009 is namens belanghebbende een bezwaarschrift ingediend.
1.3. Op 26 oktober 2009 heeft de gemachtigde beroep bij de rechtbank ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op haar bezwaar.
1.4. Op 23 maart 2010 heeft de rechtbank een comparitiezitting als bedoeld in artikel 8:44 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gehouden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek zal worden hervat.
1.5. Bij uitspraak van 31 maart 2010 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.6. Bij uitspraak van 12 augustus 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.7. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof per fax ingekomen op 22 september 2010 en aangevuld bij brief van 19 november 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.8. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2012. Het hoger beroep is, met toestemming van partijen, tegelijkertijd behandeld met het door [B] Ltd. ingestelde hoger beroep (10/00637). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. Op 20 november 2007 heeft [C] B.V., handelend onder de naam [C](hierna: [C]), als direct vertegenwoordiger van belanghebbende een aangifte ten invoer gedaan voor 86.400 kilogram verse knoflook. Op deze aangifte, met het nummer [095], is als land van oorsprong Pakistan vermeld.
2.2.1. De inspecteur heeft op 21 november 2007 een fysieke controle van de aangegeven goederen verricht. Daarbij zijn monsters genomen die zijn geregistreerd onder de kenmerken A[...]89, A[...]90 A[...]91 en A[...]92.
2.2.2. [C] heeft op 20 november 2007 schriftelijk volmacht verleend aan [ D] van [E] B.V. om “bij opname van de goederen aanwezig te zijn en de rapportage te ondertekenen”.
2.2.3. Tot de stukken van het geding behoort het dossier van de uitgevoerde fysieke controle met dossiernummer [...] (hierna: fyco-dossier). In het fyco-dossier is voor zover van belang het volgende vermeld:
“Aantal monsters: 12
Uit collinummers: 15033/15034/15035/15036
(…)
Aangever geïnformeerd over:
- fysieke controle: [D]
- monsterneming: [D]
Aangever aanwezig bij fysieke controle en/of
monsterneming: Nee”
2.2.4. In een bijlage bij het fyco-dossier is voor zover van belang het volgende vermeld:
“(…)
Wel aanwezig bij de fysieke controle/monstername: loodspersoneel [C]. Collega [ naam ambtenaar] eerst gemeld bij [C] aan de [adres...]. Daar in bezit gekomen van kopie invoervergunning en doorverwezen naar het bureau van [C]. Na aankomst bij de fruitloods [C] vertelde loodsbaas [D] dat gelet op de hoeveelheid schepen aan de kant voor het laden van fruit bestemd voor St. Petersburg is geen personeel meer aanwezig om de knoflook te wegen en te tellen. (…)
Datum controle en monstername: 21 november 2007. Tijdstip 13.30-16.30. Ambtenaren [ F] en [G]. Na overleg met collega [ naam ambtenaar]n het gewicht bepaald d.m.v. het wegen van 1 pallet met daarop 120 dozen. Weeglijst: bijlage 1.
In afwijking van het aantal te nemen monsters zoals vermeld op het Fyco van elke partij 3x monster genomen. Alle onderwerpelijke partijen waren reeds geplaatst in koelcel nr. 6.
In de koelcel is de gehele partij met Dhr. Prins nagelopen.”
2.2.5. Tot het fyco-dossier behoort een verklaring met de volgende inhoud:
“Accordering aangever
Ondergetekende verklaart hiermee akkoord te gaan met de wijze van monsterneming.
Plaats: Vlissingen Datum: 21-11-2007
Naam belanghebbende:
[D]”
De verklaring is ondertekend en voorzien van een stempelafdruk van [D]B.V., [adres].
2.3. Met dagtekening 21 november 2007 heeft de inspecteur aan [C] een brief gezonden met de volgende inhoud:
“For the importdeclaration of Pakistan Garlic, we demand an additional guarantee of € 1.200,00 p/1000 kg. This according to EC-Regulation 2454/93, art. 248 subsection Pro 1, because of reasonable doubt about the country of origin. Samples will be taken of all lotnumbers and the Certificate of Origin wil be send out for further examination. This guarantee has to be done in cash or bankguarantee from a bank named on the attached list. The guarantee has to be paid by the represented firm on your declaration.”
2.4. Op 26 november 2007 is via het Sagitta-systeem ‘toestemming tot wegvoering’ verleend. Op de toestemming tot wegvoering is het nettogewicht gecorrigeerd van 86.400 kilogram naar 82.392 kilogram.
2.5. Tot de door belanghebbende overgelegde stukken behoort een afdruk, gedagtekend 26 november 2007, uit het Sagitta-systeem waarin mededeling wordt gedaan van de aanhouding van de verificatie.
2.6.1. De onder 2.2.1 genoemde monsters zijn onderzocht door de U.S. Department of Homeland Security, Customs and Border Protection, Laboratories and Scientific Services te Savannah in de Verenigde Staten (hierna ook: het laboratorium). In het rapport van het laboratorium van 8 januari 2008 wordt ten aanzien van het monster met het kenmerk A[...]89 vermeld:
“The sample is whole garlic bulbs having an ID# V-14874-07 with Pakistan as the claimed country of origin. The trace metal profile of the sample was determined by high resolution ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical analysis, the trace metal profile of the sample was compared to our garlic databases from Pakistan and China. The results indicate a greater than 99% probability match with Chinese garlic. Canonical discriminant analysis also results in a match with garlic from China.
The sample will be retained for six months.
Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)
RGS 01/07/08
Analyst
[naam]”
Ten aanzien van de monsters met de kenmerken A[...]90 en A[...]91 komt het laboratorium in rapporten van 8 januari 2008 tot dezelfde conclusie als in bovenstaand rapport. Ten aanzien van het monster met het kenmerk A[...]92 wordt in een rapport van 8 januari 2008 een waarschijnlijkheidspercentage van 98 vermeld in plaats van 99, zoals in de hiervoor genoemde rapporten.
2.6.2. Bij brieven van 1 februari 2008 heeft het Douane Laboratorium te Amsterdam de uitslagen medegedeeld aan Douane Zuid, kantoor Hazeldonk. In de uitslagen die betrekking hebben op de monsters met de kenmerken A[...]89, A[...]90 en A[...]91 is - voor zover van belang - vermeld:
“Bij onderzoek bevonden
Uiterlijk: envelop met knoflookbollen.
Bevindingen: Het sporenmetaal profiel bepaalt met ICPMS komt voor meer dan 99% overeen met sporenmetaal profielen van knoflook afkomstig uit China.
GERAADPLEEGDE INSTANTIE: Laboratorium van de Customs and Border Protection van de Verenigde Staten, in Savannah.
Beschouwing tbv. oorsprongsbepaling:
De knoflook is afkomstig uit China en niet zoals aangegeven uit Pakistan.
(…)”
De uitslag die betrekking heeft op het monster met het kenmerk A[...]92 vermeldt een percentage van 98%, doch is voor het overige gelijkluidend.
2.6.3. Bij brieven van 6 februari 2008 zijn de uitslagen van het monsteronderzoek door Douane Zuid medegedeeld aan [C]. Daarbij zijn de onder 2.6.2. geciteerde bewoordingen van de brieven van het Douane Laboratorium door de inspecteur ongewijzigd overgenomen in een bijlage.
2.7. Bij brief en faxbericht van 13 februari 2008 heeft de gemachtigde in opdracht van [C] verzocht om een heronderzoek. Daarop heeft de inspecteur van elke container een tweede monster naar het laboratorium in de VS gezonden.
2.8. Bij brief van 25 maart 2008 heeft de gemachtigde namens [C] geïnformeerd naar de stand van zaken van het heronderzoek. In deze brief doet zij tevens het volgende aanbod:
“De Heer [X], managing director van [Y], de onderneming waarvoor de knoflook vanuit Pakistan in Nederland wordt ingevoerd, biedt u aan om de in Pakistan geteelde knoflook in Pakistan te gaan bekijken. Op deze wijze wordt zijns inziens duidelijk dat de knoflook in Pakistan is geteeld en vanuit Pakistan naar Nederland wordt ingevoerd. De kosten van deze waarneming ter plaatse worden door [Y] gedragen. Bij deze bezichtiging op locatie is enige haast geboden nu de knoflook eind april, begin mei wordt geoogst.”
2.9.1. In vier rapporten van het Amerikaanse laboratorium van 9 en 10 april 2008 wordt - voor zover van belang - vermeld:
“This supplemental report is provided as requested by the sample provider to reaffirm the results reported earlier. The sample (…) was reanalyzed and the trace metal profile of the sample determined by high resolution ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical analysis, the trace metal profile of the sample was compared to our garlic databases from Pakistan and China. The results indicate a greater than 99% probability match with Chinese garlic. Canonical discriminant analysis also results in a match with Chinese garlic.
Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)
RGS 04/07/08
Analyst
[naam]”
2.9.2. Tot de door belanghebbende overgelegde stukken behoren brieven van 30 mei 2008 waarin het douanelaboratorium te Amsterdam de uitslagen van het heronderzoek meedeelt aan Douane Zuid, kantoor Hazeldonk. In de uitslagen is - voor zover van belang - vermeld:
“Bij onderzoek bevonden
Dit betreft een uitslag van een heronderzoek.
Uiterlijk: envelop met knoflookbollen.
Bevindingen: Het sporenmetaal profiel bepaalt met ICPMS komt voor meer dan 99% overeen met sporenmetaal profielen van knoflook afkomstig uit China.
GERAADPLEEGDE INSTANTIE: Laboratorium van de Customs and Border Protection van de Verenigde Staten, in Savannah.
Beschouwing tbv. oorsprongsbepaling:
De knoflook is afkomstig uit China en niet zoals aangegeven uit Pakistan. Ook canonieke discriminant analyse geeft een match met knoflook afkomstig uit China.
(…)
Er zijn nog contramonster(s) beschikbaar in de centrale monsteropslag.
Deze wordt(en) bewaard tot 30-05-09.
(…)”
2.9.3. Bij brieven van 11 juni 2008 zijn de uitslagen van het heronderzoek medegedeeld aan [C].
2.10. Op 2 december 2008 is de verificatie van de aangifte beëindigd. Onder het kopje ‘Bevindingen’ is daarbij het volgende opgenomen:
”OORSPRONG CHINA VASTGESTELD BIJ MONSTERONDERZOEK. NETTOGEWICHT VASTGESTELD OP 82392 KG. VOOR DE MEER VERSCHULDIGDE RECHTEN TE WETEN EUR 98870,40 VOLGT EEN SEPARATE UTB”
2.11. Bij brief van 12 december 2008 is aan belanghebbende medegedeeld dat onjuist aangifte is gedaan. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
“On november 20th 2007 [C] (hereafter [C], has declared garlic with number [..95] at customs office Hazeldonk in the Netherlands. [C] has declared in direct representation for [A] who is situated at [ adres], United Kingdom, according to the declaration.
Declared was 86,400 kilograms nett garlic, origin Pakistan.
From investigations by Customs it is proved that the garlic evidently originates in China, whereby an additional/supplementary tax is due of € (Euro) 1,200 per 1,000 kilograms. Bij Customs the nett weight was determided to be 82,392 kilograms.
At the time [C] the declaration, it was punishable by law in The Netherlands to make an incorrect declaration, according to art. 48 from Pro Customs law (Douanewet). Importing garlic with origin China without an importcertificate is also punishable by law in The Netherlands, according to art. 2 Invoerbesluit Pro landen.
From investigations by Customs it is proved that the declaration was made by [C] under authority of [A]. Therefore I consider [A] to be the offender or accomplice for making an incorrect declaration.Therefore I herewith announce that [A] will be fined.
(…)”
2.12. Op 19 december 2008 is de onder 1.1 genoemde UTB uitgereikt, waarin het volgende is vermeld:
“Op 20 november 2007 is door [C] (hierna: [C]) op het douanekantoor Hazeldonk onder nummer [...95] een aangifte tot het brengen van knoflook in het vrije verkeer gedaan. [C] heeft de aangifte gedaan als direct vertegenwoordiger van [A], volgens aangifte gevestigd te [adres], Verenigd Koninkrijk.
Aangegeven was 86400 kg. netto knoflook, in te delen onder goederencode 0703 2000 00, van oorsprong uit Pakistan. De aangegeven douanewaarde bedraagt € 50881. De aangegeven goederen zijn belast met een douanerecht van 9,6% van de douanewaarde. Verschuldigd was derhalve € 4884,58.
Uit onderzoek van de douane is gebleken dat de knoflook van oorsprong is uit China. Voor knoflook uit China geldt naast de 9,6% douanerecht nog een aanvullende heffing van € 1200 per 1000 kg. netto. Het nettogewicht is door de douane vastgesteld op 82392 kg. De douanewaarde is niet gewijzigd. Er is dus verschuldigd € 4884,58 + € 98870,40.
De aangifte is door de douane niet meer aan te passen daar het een contante aangifte betreft. Voor de € 4884,58 geldt de uitnodiging tot betaling van aangifte [..95]. Voor het meerverschuldigde bedrag, te weten € 98870,40 geldt deze uitnodiging tot betaling.”
2.13.1. Tot de stukken van het geding behoort e-mailcorrespondentie tussen verweerder en het laboratorium. De e-mail van 10 februari 2009 van de heer [W], medewerker van het laboratorium, aan de heer [V], medewerker van het laboratorium, vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
“1. Do you work in your laboratory according to some norm or standard procedure? Yes
2. Is your laboratory accredited for this analysis? Yes
3. What are the trace metal profiles found in the garlic samples? More than 15 elements which are law enforcement sensitive.
4. What trace metal profiles are found in the soil from China and Pakistan? We do not analyze soil; we analyze only the garlic.
5. From which country/region in China is the soil sample originating with which the garlic samples are compared? We do no analyze soil; we analyze only the garlic.
6. From which country/region in Pakistan is the soil sample originating with which the garlic samples are compared? We do not analyze soil; we analyze only the garlic.
7. Can you give information about the reference materials present in your database concerning country/region and year of sampling? This information is law enforcement sensitive.
8. Can you specify specifically from which parts of Pakistan samples are taken, what season they are taken and what trace metal profiles are found for the token samples? This
information is law enforcement sensitive.
(…)”
2.13.2. De e-mail van 9 oktober 2009 van de heer [W], medewerker van het laboratorium aan de heer [Z], medewerker van douanelaboratorium, vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
“Concerning your question regarding the probability the origin of the garlic was Pakistan, when do the statistical analysis of the data the sample is compared to our database for the claimed country of origin and a suspect country of origin. In this case Pakistan as the claimed country and China as the suspect country. The statistical program provides a prediction (in percent probability) between the two countries. For these samples if the laboratory reported a greater than 99% probability match with China the probability match with Pakistan would be less than 1%. If the laboratory reported a greater than 95% probability match with China the probability match with Pakistan would be less than 5%. (…)”
2.14. Van 14 september tot 25 september 2009 heeft de anti-fraudedienst van de Europese Commissie (hierna: OLAF) in het kader van een communautaire missie onderzoek uitgevoerd in China. In dat kader heeft de OLAF op 19 oktober 2009 een onderzoeksrapport opgemaakt: het Interim Case Report. Op 20 oktober 2009 is voorts een rapport opgemaakt: het Mission Report, waarin - voor zover van belang - het volgende is opgenomen:
“1. Purpose of the mission
(…)
The objective of the mission was to collect information related to a certain number of fresh garlic consignments, which had been shipped to the United Kingdom, the Netherlands and Belgium with Pakistan as the declared origin but which were suspected to have originated in China.
(…)
3. Conclusive remarks
Considering the information obtained from the visits to the economic operators, there are strong reasons to believe that the fresh garlic in question, imported to the United Kingdom, the Netherlands and Belgium did not originate in Pakistan but was, in fact, of Chinese origin and, therefore, subject to payment of normal customs duties (9.6% ad valorem duty and EUR 1 200 specific duty per tonne).
(…)”
2.15. Tot de stukken van het geding behoort voorts een brief van 5 januari 2010 van de Embassy of Pakistan aan de Head of Operations, Investigation and Operations Agriculture van de OLAF. Als bijlage bij deze brief is het ‘Investigation report on the OLAF suspected circumvention of Chinese garlic import through Pakistan to the EU market’ gevoegd. In dit rapport van 14 mei 2009 is - voor zover van belang - vermeld:
“Findings
(…)
4. The undersigned did not find any evidence to support the assertion that any transshipment of 6 cm garlic of Chinese origin has taken place through M/s [Q]. Their local procurement of Chinese variety garlic & export do bear legitimacy of their consignments because these were tracked down back tot the production areas and the regions by this office.
Conclusion:
Keeping in view of the above narrated facts this office is of the view that some misconception about the garlic exports by M/s. Q[]s from Pakistan to the EC countries took place.
(…)”
2.16. Tot de stukken van het geding behoort een brief van het Instituto Téchnico Agronómico Provincial, S.A. (ITAP) aan gemachtigde. In de vijfde en zesde alinea van deze brief staat:
“The American laboratory certify that the garlic sample was cultivated in China without having enough relevant data available from Pakistan because the traces coincide with a known Chinese area.
We believe that you could demand the Pakistan data to be sure that they are significant different from the Chinese data even though in this case is highly improbable.”
2.17. Tot de stukken van het geding behoort het alsnog in hoger beroep door de inspecteur overgelegde certificaat van accreditatie met nummer 1706.03 van het laboratorium afgegeven op 31 juli 2007 door de Accreditation Council of The American Association for Laboratory Accreditation voor technische competentie op het gebied van chemisch testen. Op het certificaat staat vermeld:
“This laboratory is accredited in accordance with the recognized International Standard ISO/IEC 17025:2005 General Requirements for the Competence of Testing and Calibration Laboratories. This accreditation demonstrates technical competence for a defined scope and the operation of a laboratory quality management system (refer to joint ISO-ILAC-IAF Communiqué dated 18 June 2005).”
Bij het certificaat van accreditatie behoort een “scope of accreditation”. Hier op staat voor zover hier van belang vermeld:
“In recognition of the successful completion of the A2LA evaluation process, accreditation is granted to this laboratory to perform the following types of tests on imported commodities entered in the Harmonized Tariff Schedule of the United States, exported commodities and forensics samples (controlled substances, forensic chemistry/criminalistic samples) using nationally en internationally recognized standard writing body methods and internal U.S. Customs developed test methods for the test technologies listed below:
TEST TECHNOLOGIES TEST METHODS
Spectroscopy:
ICP/MS EPA 1638; SVLAB-TECH.001
(…) (…)”
2.18. Tot de stukken van het geding behoort een publicatie van [naam onderzoeker], analist van het U.S. Customs and Border Protection Laboratory te Savannah, in het Journal of Agricultural and Food Chemistry 2005, jaargang 53, pagina 4041 tot en met 4045, getiteld “Determination of the Country of Origin of Garlic (Allium sativum) Using Trace Metal Profiling”. Het Journal of Agricultural and Food Chemistry is een uitgave van de American Chemical Society. In zijn publicatie zet de auteur stapsgewijs uiteen op welke wijze met behulp van ICPMS (inductively coupled plasma mass spectrometry), gecombineerd met multivariate statistische analyse en canonieke discriminant analyse, met een grote mate van zekerheid kan worden vastgesteld uit welk land knoflook afkomstig is.
2.19. Tot de stukken van het geding behoort een uitspraak op bezwaar van Belastingdienst/ Douane Nijmegen van 22 september 2011 in een andere zaak van belanghebbende waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
“In het onderhavige geval is, zover mij uit de aanwezige fyco dossiers blijkt, tijdens het nemen van de monsters en ook bij het doen van de aangifte, niet de belanghebbende in de gelegenheid gesteld zijn oordeel te geven over de wijze van monstername. Daardoor staat niet vast dat de monsters representatief zijn voor de hele partij. Door niet aan deze formele eis te voldoen zijn de monsters voor deze aangifte niet rechtmatig genomen.”
2.20. Tot de stukken van het geding behoort een ‘certificate of origin’ met het nummer [..], afgegeven op 5 november 2007 door de Karachi Chamber of Commerce & Industry, waarin wordt verklaard dat de ingevoerde knoflook van Pakistaanse oorsprong is.
3. Geschil in hoger beroep
In geschil is het antwoord op de volgende vragen
1. Zijn de rechten van de verdediging geschonden?
2. Is het (bewijs)aanbod van belanghebbende om ambtenaren op kosten van belanghebbende naar Pakistan te laten reizen, ten einde aldaar feitelijk onderzoek te kunnen verrichten, terecht afgewezen?
3. Heeft de monsterneming op juiste wijze plaatsgevonden?
4. Is de UTB ten tijde van de uitreiking voldoende onderbouwd?
5. Is de knoflook van oorsprong uit China dan wel uit Pakistan, en welke waarde dient hierbij te worden toegekend aan het onderzoek verricht door het Amerikaanse laboratorium en het certificaat van oorsprong?
6. Bestaat recht op integrale proceskostenvergoeding?
Tussen partijen is niet in geschil dat bij oorsprong China extra douanerechten van € 1200 per ton verschuldigd zijn, omdat belanghebbende ten tijde van de invoer op de voet van Verordening 341/2007 beschikte over een invoercertificaat (AGRIM) voor Pakistaanse knoflook doch niet voor Chinese knoflook.
4. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen:
“Het recht op verdediging
4.1. In het arrest van het Hof van het Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 18 september 2008, zaak C 349/07 (Sopropé) geeft het HvJ EG een nadere invulling aan het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, in het bijzonder op het recht om zich te verweren wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit te nemen. In de punten 37 en 38 van het arrest Sopropé overweegt het HvJ EG dat bij gebreke van communautaire wetgeving op de administratie de verplichting rust een toereikende termijn toe te passen:
"37. Dit beginsel vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Zij dienen daartoe over een toereikende termijn te beschikken (zie met name reeds aangehaalde arresten Commissie/Lisrestal e.a., punt 21, en Mediocurso/Commissie, punt 36).
38. Deze verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke communautaire wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit. Wat de tenuitvoerlegging van dit beginsel en meer bepaald de termijnen voor de uitoefening van de rechten van de verdediging betreft, dient te worden gepreciseerd dat deze, wanneer zij - zoals in het hoofdgeding - niet door het gemeenschapsrecht zijn vastgesteld, door het nationale recht worden bepaald, met dien verstande dat zij even lang moeten zijn als die waarover particulieren of ondernemingen in vergelijkbare nationaalrechtelijke situaties beschikken en de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten van de verdediging in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken."
4.2. Op 19 december 2008 is het bezwarende besluit (de UTB) aan eiseres medegedeeld. Uit het onder 2.2.4 vermelde volgt dat de direct vertegenwoordiger van eiseres, [C], reeds op 6 februari 2008 ervan op de hoogte is gebracht dat de oorsprong van de ingevoerde knoflook volgens verweerder niet Pakistan, maar China is. [C], als professioneel douane-expediteur, moet geacht worden ermee bekend te zijn wat de douanerechtelijke gevolgen daarvan zijn, te weten dat en waarom van de aangehouden aangifte zal worden afgeweken. Tevens mag worden aangenomen dat [C] eiseres hiervan in kennis zal hebben gesteld. Laatstgenoemde veronderstelling wordt gestaafd door de brief van gemachtigde van 25 maart 2008, waarin gemachtigde mededeelt dat de heer [X], managing director van [Y], de onderneming waarvoor de knoflook uit Pakistan in Nederland wordt ingevoerd, aanbiedt om de geteelde knoflook in Pakistan te bekijken. Bovendien heeft een heronderzoek van de monsters plaatsgevonden, waarvan de resultaten op 11 juni 2008 aan [C] zijn medegedeeld. Ten slotte is eiseres op 12 december 2009 (Hof: bedoeld zal zijn 2008) per in de Engelse taal gestelde brief ervan op de hoogte gebracht dat en waarom van de onder 2.1. genoemde aangifte wordt afgeweken. Deze feiten in hun onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen niet de conclusie dat eiseres niet in staat is geweest haar standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop verweerder zijn besluit wilde baseren. Alhoewel tussen 12 december 2008 en 19 december 2008 slechts enkele dagen zijn gelegen is deze termijn toch voldoende, immers bedacht moet worden dat eiseres reeds vanaf 6 februari 2008 en in ieder geval vanaf 25 maart 2008 op de hoogte was van de elementen waarop verweerder zijn besluit wilde baseren en in de tussentijd tevens een heronderzoek heeft plaatsgevonden.
4.3. Voor zover eiseres stelt dat het door verweerder in een later stadium van de procedure inbrengen van het missie- en het interimrapport van de OLAF haar recht op verdediging heeft geschonden, wijst de rechtbank dit af. Verweerder heeft het recht ook in een later stadium van het geding bewijs te leveren om de door hem ingenomen standpunten te onderbouwen. Wat het bewijsaanbod van eiseres aan verweerder betreft moet worden geconcludeerd dat er geen rechtsregel is die verweerder verplicht een bewijsaanbod te accepteren. Niet valt in te zien waarom hierdoor de verdedigingsbelangen van eiseres zouden zijn geschaad, zulks te meer nu eiseres ook zonder verweerder naar het bewuste teeltgebied in Pakistan had kunnen gaan om, hetgeen meer voor de hand had gelegen, onder notarieel toezicht een monster van de knoflook te laten nemen en dit te laten onderzoeken. Een bezoek aan het bewuste teeltgebied in Pakistan kan bovendien niet als bewijs dienen dat de onder 2.1 bedoelde knoflook inderdaad Pakistan als oorsprong heeft.
Gezien het onder 4.3 gegeven oordeel komt de rechtbank toe aan de subsidiaire beroepsgrond van eiseres.
Oorsprong
4.4. Met de onder 2.2.2 en 2.3.1 genoemde resultaten van het laboratorium en de daarop gebaseerde onder 2.2.3 en 2.3.2 genoemde mededelingen van het Douane Laboratorium te Amsterdam, heeft verweerder in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de onder 2.1.bedoelde knoflook van oorsprong is uit China en niet uit Pakistan. De rechtbank acht (Hof: zowel) het laboratorium als de door het laboratorium verkregen resultaten betrouwbaar. Het laboratorium is een laboratorium van het ministerie van Binnenlandse Veiligheid van de Verenigde Staten van Amerika, gespecialiseerd in het testen van goederen bij invoer, waaronder het testen met de testmethode ICP/MS. Dit blijkt uit het tot de stukken behorende artikel in de Journal of Agricultural and Food Chemistry gepubliceerd door de American Chemical Society op 14 april 2005 van [naam], analist van het laboratorium. Het onder 2.11. genoemde accreditatiecertificaat van 29 oktober 2009 ondersteunt dit oordeel van de rechtbank. Dat noch eiseres noch een derde of de rechtbank zelfstandig onderzoek kan verrichten naar de resultaten van het laboratorium, doet hier niet aan af.
Ook de door eiseres aangevoerde brief van ITAP (onder 2.10 genoemd), is onvoldoende om de betrouwbaarheid van het laboratorium of de testmethode aan te tasten. Uit de brief van ITAP aan gemachtigde blijkt niet waarop ITAP haar opvattingen baseert. Naar gemachtigde hierover desgevraagd ter zitting heeft verklaard heeft ITAP met de brief gereageerd op een verzoek om informatie van gemachtigde. Gemachtigde heeft bij dit verzoek, dat gemachtigde overigens niet aan de rechtbank heeft kunnen overleggen, bovengenoemd artikel uit 2005 en onderzoeksrapportages van het laboratorium uit 2006 meegezonden. De stelling van eiseres dat de resultaten niet betrouwbaar zijn omdat het laboratorium in 2005 niet beschikte over vergelijkingsmateriaal uit Pakistan en in 2006 slechts in beperkte mate doet evenmin af aan het oordeel van de rechtbank. De onder 2.2.2 en 2.3.1 genoemde resultaten van het laboratorium gaan uit van een positieve 99% dan wel 98% waarschijnlijke overeenkomst met knoflook van oorsprong uit China. Bovendien vermelden de resultaten dat ook is vergeleken met de knoflookdatabase uit Pakistan.
4.5. De overige door eiseres ingebrachte stukken, zoals het oorsprongscertificaat, het fytosanitaire certificaat, het onder 2.9 genoemde investigation report, de contracten tussen eiseres en de exporteur in Pakistan en de contracten tussen laatstgenoemde en knoflooktelers in Pakistan bieden onvoldoende bewijs om de onder 2.2.2 en 2.3.1 genoemde resultaten aan te tasten. Het oorsprongscertificaat is niet vereist bij de onder 2.1 genoemde invoer van knoflook. In hoeverre de juistheid van de afgifte is gewaarborgd is niet bekend. Dit geldt eveneens voor het fytosanitaire certificaat. De op dat punt door de OLAF gestelde vragen en verzochte stukken zijn niet beantwoord dan wel niet overgelegd. Ook het onderzoeksverslag van de Pakistaanse overheid biedt onvoldoende houvast. Niet bekend is op welke wijze en met welke diepgang het onderzoek heeft plaatsgevonden. De contracten zijn ook onvoldoende omdat er geen directe relatie is met de onderhavige invoer.”.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.
6. Beoordeling van het geschil
Eerbiediging rechten van de verdediging en (bewijs)aanbod
6.1. Belanghebbende stelt dat haar rechten van verdediging zijn geschonden in, naar het Hof begrijpt, de brede zin des woords. Naar belanghebbende meent zijn haar rechten van verdediging geschonden, zowel in de fase voorafgaand aan het uitreiken van de UTB, als in de daarop volgende fasen. Voor de fase voorafgaand aan het uitreiken van de UTB stelt belanghebbende onder meer dat zij niet voldoende in de gelegenheid is gesteld zich te verweren tegen het voornemen een UTB uit te reiken. Voor de fasen volgend op uitreiken van de UTB voert belanghebbende tal van redenen aan, waaronder het passeren van bewijsaanboden, waardoor zij in haar verdedigingsbelangen is geschaad.
6.2. Bij de beoordeling van belanghebbendes grieven stelt het Hof voorop dat sprake is van directe vertegenwoordiging van belanghebbende door [C]. Belanghebbende wordt derhalve geacht op de hoogte te zijn van de communicatie tussen de inspecteur en [C].
6.3. Met betrekking tot de fase voorafgaand aan het uitreiken van de UTB geldt het volgende. De inspecteur heeft belanghebbende, blijkens de onder 2.3. aangehaalde brief, reeds daags na de aangifte, op 21 november 2007, op de hoogte gesteld van zijn twijfels over de aangegeven oorsprong en gewezen op de mogelijke fiscale consequenties daarvan. De inspecteur heeft vervolgens belanghebbende verzocht zekerheid te stellen voor het mogelijk meerverschuldigde bedrag aan douanerechten. Middels de uitslagen van het laboratoriumonderzoek is belanghebbende geïnformeerd over de bevonden oorsprong China. Vervolgens heeft de gemachtigde bij brief en faxbericht van 13 februari 2008 in opdracht van [C] verzocht om een heronderzoek. Daarop heeft de inspecteur van elke container een tweede monster naar het laboratorium in de VS gezonden. Bij brieven van 11 juni 2008 zijn de uitslagen van het heronderzoek meegedeeld aan [C].
Bij beëindiging van de verificatie op 2 december 2008 is belanghebbende wederom geïnformeerd over de geconstateerde oorsprong China en over de omstandigheid dat voor de meerverschuldigde rechten ad € 98.870,40 een separate UTB zal volgen. In de onder 2.11. aangehaalde brief van 12 december 2008 is belanghebbende andermaal bericht dat zij ter zake van de geconstateerde oorsprong China een extra heffing van €1200 per ton verschuldigd is over een nettogewicht van 82.392 kilogram. Gelet op het vorenoverwogene heeft de inspecteur belanghebbende naar ’s Hofs oordeel vroegtijdig en in ruime mate geïnformeerd over de door hem voorgenomen correctie van de ingediende aangifte, de reden voor deze correctie en de berekening van het verschuldigde bedrag. Belanghebbende was derhalve in de gelegenheid, op diverse tijdstippen, te reageren op het voornemen een UTB uit te reiken. Sterker nog, belanghebbende heeft gereageerd op de eerste uitslagen van het monsteronderzoek door een heronderzoek aan te vragen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur, door te handelen zoals hij heeft gehandeld, belanghebbende niet heeft beperkt in haar verdedigingsrechten.
6.4. Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt dat haar verdedigingsrechten zijn geschonden doordat zij aanvankelijk slechts een vertaling van de Amerikaanse onderzoeksrapporten ontving en niet onmiddellijk de originele in het Engels gestelde rapporten. Dienaangaande geldt dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van relevante verschillen tussen de Amerikaanse rapporten en de Nederlandse vertaling die de inspecteur belanghebbende heeft toegezonden. Vast staat voorts dat belanghebbende in een later stadium de originele rapporten heeft ontvangen. Het Hof concludeert dat belanghebbende geen informatie is onthouden, zodat reeds om die reden geen sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel.
6.5. De stelling van belanghebbende dat haar verdedigingsrechten zijn geschaad door haar geen inzage te verschaffen in de methode van testen mist feitelijke grondslag. Zowel in de Nederlandse vertaling als in de originele Amerikaanse rapporten is vermeld dat het uitgevoerde monsteronderzoek heeft plaatsgevonden met behulp van de methode ICPMS. Belanghebbende is derhalve reeds in een vroegtijdig stadium, te weten alvorens de UTB werd uitgereikt, geïnformeerd over de gevolgde testmethode. Het verdedigingsbeginsel reikt naar ’s Hofs oordeel niet zover dat de belastingautoriteiten reeds in dit stadium de door een buitenlands geaccrediteerd laboratorium gevolgde methode van onderzoek nader toe zou moeten lichten.
Uit de feiten blijkt voorts dat belanghebbende, in ieder geval ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift, de onder 2.18. genoemde publicatie van [naam], analist van het U.S. Customs and Border Protection Laboratory te Savannah, kende, in welke publicatie uitgebreid wordt ingegaan op de gevolgde methode van onderzoek. Belanghebbende heeft de wetenschappelijke waarde van dit artikel, dat in een gerenommeerd tijdschrift is gepubliceerd, niet betwist. Belanghebbende is gelet op het vorenoverwogene naar ’s Hofs oordeel ook na het uitreiken van de UTB niet geschaad in haar verdedigingsbelangen.
6.6. Naar het Hof begrijpt stelt belanghebbende dat haar verdedigingsrechten ook zijn geschonden door de weigering van de inspecteur om gebruik te maken van het onder 2.8. genoemde aanbod om Nederlandse ambtenaren naar Pakistan te laten afreizen om aldaar zelf te kunnen waarnemen hoe en door wie de knoflook wordt geteeld. Naar ’s Hofs oordeel brengt de weigering van de inspecteur om in te gaan op dit aanbod op zichzelf niet mee dat de rechten van de verdediging zijn geschonden. Meer in het algemeen brengt het weigeren van de aangeboden reis niet mee dat belanghebbende op enigerlei wijze is beperkt in het leveren van bewijs: het staat belanghebbende immers volledig vrij om zelf alle bewijsmiddelen te verzamelen die haar geraden voorkomen. Van het passeren van enig bewijsaanbod is naar het oordeel van het Hof dan ook geen sprake.
Belanghebbende heeft, tegenover de gemotiveerde weerspreking van de inspecteur, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de inspecteur heeft geweigerd overleg te voeren over de (voorgenomen) UTB.
Onderbouwing van de UTB
6.7. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat voor de UTB op het moment van uitreiking onvoldoende onderbouwing aanwezig was en dat de UTB pas in de bezwaarfase door de inspecteur deugdelijk is onderbouwd.
Het Hof is van oordeel dat deze stelling feitelijke grondslag mist. Zoals volgt uit de onder 6.4. beschreven gang van zaken beschikte de inspecteur reeds geruime tijd vóór het uitreiken van de UTB over de resultaten van het onderzoek in het Amerikaanse laboratorium. Ook voor belanghebbende moet reeds voor de uitreiking van de UTB duidelijk zijn geweest op grond waarvan de uitnodiging tot betaling aan haar zou worden uitgereikt en hoe deze was berekend. Zo daar nog enig misverstand over zou kunnen bestaan is dat misverstand door de onder 2.12. aangehaalde motivering van de UTB weggenomen. Het stond de inspecteur vervolgens vrij om zijn UTB, nadat deze aan belanghebbende was uitgereikt, nader te onderbouwen en aanvullende bewijsstukken over te leggen.
Wijze van monsterneming
6.8. Onder verwijzing naar de in 2.19. aangehaalde uitspraak op bezwaar stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de uitslagen van de monsteronderzoeken niet als bewijs kunnen dienen voor de oorsprong, omdat belanghebbende niet aanwezig is geweest bij de monsterneming. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
6.9. Ingevolge artikel 69, tweede lid, van het CDW heeft de aangever het recht bij het onderzoek van de goederen, alsmede in voorkomend geval bij de monsterneming, aanwezig te zijn. Ten einde de aangever in staat te stellen dit recht uit te oefenen dient de inspecteur de aangever in te lichten over het voorgenomen onderzoek. Blijkens de onder 2.2.2. aangehaalde volmacht en de onder 2.2.3. aangehaalde vermeldingen op het fyco-formulier heeft de inspecteur aan deze verplichting voldaan.
6.10. De stelling van belanghebbende dat de daadwerkelijke aanwezigheid van de aangever een noodzakelijke voorwaarde is voor een rechtsgeldige monsterneming vindt geen steun in het recht, noch in de onder 2.19. aangehaalde uitspraak op bezwaar. In de zaak waar evenvermelde uitspraak op bezwaar betrekking op heeft is, anders dan in de onderhavige zaak, niet duidelijk of voldaan is aan artikel 69, tweede lid van het CDW te weten dat de aangever in de gelegenheid is gesteld bij de monsterneming aanwezig te zijn. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 4 maart 2004 in de zaak C-290/01 (Derudder & Cie SA) expliciet overwogen dat de aangever of diens vertegenwoordiger niet noodzakelijkerwijs bij de monsterneming aanwezig hoeft te zijn (r.o. 40).
Gelet op het vorenoverwogene is niet van belang of de gevolmachtigde al dan niet gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om daadwerkelijk bij de monsterneming aanwezig te zijn.
6.11. Ter zitting heeft belanghebbende zich, op basis van de vermeldingen in het fyco-dossier, op het standpunt gesteld dat de genomen monsters niet representatief zijn voor de gehele zending, welke zich tijdens het transport in vier containers bevond, omdat de monsters alle zijn genomen van één pallet. Naar ’s Hofs oordeel berust deze stelling van belanghebbende op een onjuiste lezing van het fyco-dossier. Uit de onder 2.2.3. en 2.2.4. aangehaalde delen van het fyco-dossier volgt dat één pallet is gewogen ter bepaling van het nettogewicht, doch dat van elk van de vier deelpartijen drie monsters zijn genomen. Daarenboven geldt dat uit voornoemd arrest Derruder & Cie SA volgt dat betwisting van de representativiteit van genomen monsters na vrijgave van de goederen niet meer mogelijk is, nog daargelaten dat de aangever in het onderwerpelijke geval blijkens de onder 2.2.5. aangehaalde verklaring schriftelijk heeft ingestemd met de wijze van monsterneming.
Oorsprong
6.12. Naar ’s Hofs oordeel heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde knoflook van oorsprong is uit China en niet uit Pakistan. Het Hof maakt de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. van de rechtbank tot de zijne, met dien verstande dat de door de rechtbank gemaakte verwijzing naar het accreditatiecertificaat van 29 oktober 2009 dient te worden gelezen als een verwijzing naar het onder 2.17. aangehaalde accreditatiecertificaat van 31 juli 2007.
6.13. Het door belanghebbende in hoger beroep overgelegde “Witness Statement” van een drietal medewerkers van het Macaulay Land Use Research Institute te Aberdeen, Schotland, gedagtekend 19 oktober 2010, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. In genoemde verklaring worden kritische kanttekeningen geplaatst bij de werkwijze van het Amerikaanse laboratorium. Tussen partijen is niet in geschil dat het Schotse instituut zelf niet geaccrediteerd voor de toepassing van de ICPMS-methode. Ter zitting heeft de gemachtigde desgevraagd geen nadere toelichting kunnen geven op de positie van genoemd instituut. Uit de ‘Witness Statement” leidt het Hof af dat het instituut zich normaliter niet bezighoudt met het vaststellen van sporenmetaal profielen in groenten. Onder deze omstandigheden ziet het Hof in de “Witness Statement” geen grond om de resultaten van de onderzoeken door het Amerikaanse laboratorium te verwerpen als bewijsmiddel voor de oorsprong van de ingevoerde knoflook.
6.14. Volledigheidshalve overweegt het Hof dat de gemachtigde ter zitting heeft verklaard dat zij reeds in een vroeg stadium in contact is getreden met een Nederlands laboratorium en met een commercieel Spaans laboratorium die hetzelfde onderzoek konden uitvoeren als het Amerikaanse laboratorium. Het Nederlandse laboratorium bleek bij nader inzien niet bereid het desbetreffende onderzoek uit te voeren. Uit voormelde verklaring van de gemachtigde volgt dat voor belanghebbende de mogelijkheid openstond een contra-expertise uit te laten voeren door een Spaans laboratorium dat, naar belanghebbende ter zitting heeft verklaard, ook over de database met metaalspoorprofielen van Pakistaanse en Chinese knoflook beschikte. Daarenboven geldt dat de gemachtigde ter zitting heeft erkend dat monsters in Amsterdam aanwezig waren voor een eventuele contra-expertise. Belanghebbende heeft echter om haar moverende redenen gekozen voor een onderzoek door een Schots instituut inzake de betrouwbaarheid van het door het Amerikaanse laboratorium verrichte onderzoek. Deze keuze komt, wat daar verder ook van zij, voor rekening van belanghebbende. Het Hof acht het onderzoek verricht door het Schotse Laboratorium, zoals hiervoor onder 6.13. overwogen, geen reden het onderzoek van het Amerikaanse – geaccrediteerde – laboratorium, te verwerpen als bewijsmiddel.
OLAF-rapporten
6.15. De inspecteur heeft gesteld dat het interim-rapport en het definitieve rapport van de OLAF wel een algemeen beeld geven van de transshipment van Chinese knoflook via Pakistan, maar dat geen directe relatie kan worden gelegd tussen de OLAF-rapporten en de zending waarop de bestreden UTB betrekking heeft. In zoverre concludeert de inspecteur dat de UTB niet is gebaseerd op de OLAF-rapporten. Het Hof heeft de OLAF-rapporten daarom bij zijn oordeelsvorming buiten beschouwing gelaten. Gelet op het vorenoverwogene behoeft de stelling van belanghebbende dat de OLAF-rapporten niet van betekenis zijn, geen bespreking meer.
Slotsom
6.16. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
7. Kosten
Het Hof is van oordeel dat er geen gronden zijn voor een toekenning van een (integrale) proceskostenvergoeding.
8. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en G.D. van Norden, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 10 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd te ondertekenen.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.