Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.015.508
(zaaknummer rechtbank 557845)
arrest van de derde kamer van 19 juni 2012
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats], Italië,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. A.W. Brantjes,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rabo Wielerploegen B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Rabo,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 mei 2008 en 2 juli 2008, die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellant als eiser in conventie, verweerder in reconventie en principaal geïntimeerde als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie heeft gewezen. Van het vonnis van 2 juli 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het (verdere) verloop van het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heef bij exploot van 29 september 2008 Rabo aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis van 2 juli 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Rabo voor het gerechtshof te Arnhem.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft - kort gezegd - gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:
A. voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet onregelmatig is geschied en Rabo daarom jegens [appellant] schadeplichtig is als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW Pro en gehouden is tot volledige schadevergoeding;
B. voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 BW Pro en Rabo derhalve gehouden is de tengevolge van het kennelijke onredelijke ontslag geleden schade van [appellant] te vergoeden;
C. Rabo zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ten bedrage van € 354.166,65 wegens derving van salaris, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals nader omschreven;
D. Rabo zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ten bedrage van € 527.777,- wegens derving van premies, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals nader omschreven;
E. Rabo zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ten bedrage van € 300.000,- wegens het mislopen van de criteriums, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals nader omschreven;
F. Rabo zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ten bedrage van € 300.000,- wegens het mislopen van sponsorcontracten, te vermeerderen met wettelijke rente zoals nader omschreven;
G. Rabo zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een immateriële schadevergoeding ten bedrage van €1.000.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente zoals nader omschreven;
H. Rabo zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ten bedrage van € 3.000.000,- wegens verlies aan toekomstig salaris, te vermeerderen met wettelijke rente zoals nader omschreven;
I. Rabo zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 100.000,- wegens het twee maal winnen van een etappe tijdens de Tour de France 2007, te vermeerderen met de maximale verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro en wettelijke rente zowel over het bedrag van € 100.000,- als de wettelijke verhoging, zoals nader omschreven;
J. Rabo zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 25.000,- wegens het gedurende negen dagen rijden in de gele leiderstrui tijdens de Tour de France 2007, te vermeerderen met de maximale verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro en wettelijke rente zowel over het bedrag van € 100.000,- als de wettelijke verhoging, zoals nader omschreven;;
K. Rabo zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 50.000,- exclusief BTW, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals nader omschreven;
L. Rabo zal veroordelen in de kosten van het geding.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Rabo verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof in conventie alle grieven zal verwerpen en opnieuw recht doende het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en [appellant]
niet-ontvankelijk zal verklaren althans aan hem zijn vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Rabo incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 2 juli 2008, heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof:
i) het bestreden vonnis, waarvan appel, zal vernietigen en [appellant] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans aan hem zijn vorderingen zal ontzeggen;
en
ii) [appellant] zal veroordelen, zulks uitvoerbaar bij voorraad, aan Rabo te voldoen een bedrag van € 624.812,96, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening;
en
subsidiair
iii) die beslissing zal geven die het hof juist en billijk acht;
in reconventie:
[appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, aan Rabo te voldoen de gefixeerde schadevergoeding ad € 155.376,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2008 tot de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant]
verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof Rabo niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in het incidenteel appel, althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Rabo in de kosten van het incidenteel appel.
2.6 Ter zitting van 25 mei 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. A.W. Brantjes en mr. C.E. Stratenus, beiden advocaat te Amsterdam, en Rabo door
mr. H.J.A. Knijff, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Knijff voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting op 11 mei 2012 vier producties (A tot en met D) aan mr. Brantjes en het hof gezonden. Mr. Brantjes voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting op 14 mei 2012 aan mr. Knijff voornoemd en het hof een artikel uit de Volkskrant van 5 mei 2012 gezonden. Het hof heeft beide partijen akte verleend van het in het geding brengen van deze producties.
2.7 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
2.8 De rolraadsheer heeft hierna ambtshalve arrest bepaald op 19 juni 2012 in verband met de bevoegdheid van het gerechtshof Arnhem. Op 19 juni 2012 is arrest gewezen. In dit arrest heeft het gerechtshof Arnhem zich onbevoegd verklaard om in hoger beroep te oordelen over de hiervoor genoemde vonnissen van 7 mei 2008 en 2 juli 2008 en de zaak, in de stand waarin deze zich bevindt, naar het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem verwezen en bepaald dat de zaak op de rol van 19 juni 2012 van dat gerechtshof wordt geplaatst voor (verdere) uitspraak.
3. De grieven
3.1 [appellant] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. Het hof zal de als grief VIII en grief IX genummerde grieven aanduiden als grief VII en grief VIII.
Grief I
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.5 ten onrechte overwogen dat de reden van het ontslag op staande voet gelijktijdig aan [appellant] is meegedeeld en dat er derhalve in die zin geen formeel gebrek kleeft aan het gegeven ontslag.
Grief II
De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat, gelet op het bepaalde in artikel 7:668a BW, de tussen partijen geldende opzegtermijn twee maanden bedraagt, zodat de periode waarover de schadevergoeding wegens de onregelmatigheid van het ontslag moet worden berekend, slechts twee maanden zou zijn en af zou lopen op 30 september 2007.
Grief III
De kantonrechter heeft bij de beoordeling van de vorderingen die [appellant] heeft ingesteld in het kader van de schadeplichtigheid ex artikel 7:677 lid 4 BW Pro ten onrechte - naast gederfd salaris over een periode van 2 maanden - uitsluitend de individuele bonus toegekend die [appellant] op grond van zijn arbeidsovereenkomst had kunnen verdienen bij het winnen van de Tour de France.
Grief IV
De kantonrechter heeft bij de vaststelling van de schade als gevolg van de onregelmatigheid van het ontslag ten onrechte buiten beschouwing gelaten verschillende uitkeringen van derden, zijnde de uitkering van tourorganisator ASO bij het winnen van de Tour, het mislopen van inkomsten door het rijden van criteriums en het mislopen van sponsorcontracten.
Grief V
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.21 tot en met 4.23 ten onrechte overwogen dat de door Rabo aangevoerde ontslaggrond niet vals of voorgewend was in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro, zodat het ontslag op deze grond niet kennelijk onredelijk is.
Grief VI
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.26 en 4.27 ten onrechte overwogen dat de ernstige gevolgen van het ontslag uitsluitend voortvloeien uit het gedrag van [appellant] en daarom voor zijn rekening dienen te blijven, zodat het ontslag ook op deze grond niet kennelijk onredelijk is.
Grief VII
De kantonrechter heeft ten onrechte de gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallig salaris gematigd tot nihil.
Grief VIII
De kantonrechter heeft ten onrechte de gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen.
3.2 Rabo heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en daarmee onregelmatig is omdat de opzegtermijn niet in acht is genomen (rechtsoverweging 4.10 tot en met 4.18).
(Voorwaardelijke) Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat aan [appellant] ten titel van schadevergoeding dient te worden toegekend de bonus als winnaar van de Tour de France ad € 400.000 (rechtsoverweging 4.34 tot en met 4.39).
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter de reconventionele vordering van Rabo afgewezen.
Grief IV
Ten onrechte heeft de kantonrechter [appellant] in eerste aanleg niet in de proceskosten veroordeeld.
4. De vaststaande feiten
4.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten.
4.2 [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 2003 bij Rabo in dienst getreden als beroepswielrenner tegen een laatstgenoten salaris van € 70.833,33 per maand inclusief vakantietoeslag en exclusief overige emolumenten. [appellant] was telkens op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Rabo werkzaam. Partijen hebben laatstelijk op 24 november 2005 een (derde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de duur van twee jaar, ingaande 1 januari 2006, die zou eindigen per 31 december 2007.
4.3 In de met ingang van 1 januari 2006 geldende arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald dat Reglementen van de UCI (Union Cycliste Internationale) en de KNWU (Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie) op de overeenkomst van toepassing zijn en daar integraal deel van uitmaken.
4.4 Voorts is in artikel 9 van Pro deze arbeidsovereenkomst onder meer bepaald:
“Article 9 Obligations of the cyclist
1. Irrespective of what is determined elsewhere in this agreement, the cyclist is obliged:
a. to abide in general by the orders and instructions of the team management and to give priority to the interest of the team and its sponsors;
(…)
c. during the competitions, tours, training activities and other events connected to the sport of cycling in which the cyclist participates, to follow the instructions given by the employer or the team management;
(…)
2. In addition, the cyclist must refrain from behaviour which could injure his name and/or sporting achievements as well as the name of the employer or its sponsors (…).
3. The cyclist decides on and assumes own responsibility for the formulation and performance of his training & condition programme. The cyclist’s training & condition programme is not part of the duties instructed by the employer, as referred to in Article 5. The cyclist can at his own initiative make use of the employer’s expertise in various areas.
4. In case of a breach of the prohibitions formulated in this article, the cyclist forfeits to the employer an immediately payable fine of € 70.000 (…)per breach, increased by an amount of € 1.000 (…) per day that such breach continues. The foregoing is without prejudice to the employer’s right, at its own election, to claim full compensation instead of the fine.”
4.5 Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard.
4.6 [appellant] maakte sedert september 2005 deel uit van de Registered Testing Pool (RTP). De daarin opgenomen wielrenners waren verplicht, overeenkomstig het bepaalde in Hoofdstuk V van de Anti Doping Rules van de UCI Cycling Regulations, aan de Anti Doping Commission “accurate whereabouts information” te verschaffen, welke informatie uiterlijk twee weken voorafgaande aan ieder kwartaal moest worden verstrekt en diende te behelzen de plaatsen en tijden waar de renner verbleef, trainde en deelnam aan wedstrijden.
In artikel 80 van Pro dit reglement is bepaald:
“Should a Rider’s plans change from those originally submitted of the whereabouts information forms, the Rider shall immediately send updates of all information required in the form so that it is current at all times.”
4.7 Indien een renner voor een test niet werd aangetroffen op de door hem meest recente opgegeven locatie, ontving de renner van de Anti Doping Commission van de UCI een schriftelijke waarschuwing (written warning), die - indien een deugdelijke verklaring van de renner uitblijft - werd omgezet in een geregistreerde waarschuwing (recorded warning). Indien drie geregistreerde waarschuwingen werden gegeven in een periode van 18 maanden, werd dit beschouwd als een schending van de antidoping regelgeving, hetgeen kon leiden tot schorsing van de betrokken renner.
4.8 Vanaf juni 2007 stuurde UCI een afschrift van de recorded warning aan de wielerploeg waar de renner onder contract stond.
4.9 In de periode van 25 tot en met 29 juni 2007 heeft Rabo een training georganiseerd in de Pyreneeën, waarbij ook [appellant] aanwezig was. Op 24 april 2007 zijn de e-tickets voor de vlucht op 25 juni 2007 van Verona via München naar Bilbao en de informatie waar de papieren tickets kunnen worden afgehaald per e-mail doorgegeven door de ploegleider/directeur van Rabo, [B]. [appellant] heeft daarop per e-mail van dezelfde datum geantwoord:
“Looks good to me. Are you coming as well?
I prefer if we can keep the trip quite, as I am supposed to be in Mexico at the time”.
Bij e-mail van 30 april 2007 heeft [R], directeur van Rabo, aan [appellant] laten weten:
“I want to let you know that as employer I urge you to provide the controlling bodies with the correct whereabouts information! If you want to go training in Mexico just go ahead, it is out of the question that your employer is going to cooperate in some cover up operation. The responsibility in this matter is completely yours”.
In een daarop volgend telefoongesprek tussen [appellant] en [R], heeft [appellant] meegedeeld dat het hem erom ging de pers te ontlopen.
4.10 Op 6 juni 2007 heeft [appellant] in Italië [B] ontmoet en is tussen hen de voorbereiding op de Tour de France besproken. Op 15 juni 2007 heeft [appellant] aan [B] verzocht hem de routes van de Alpenetappes toe te sturen, die de dag erna door [R] naar [appellant] in [woonplaats] (Italië) werden gefaxt. Op 24 juni 2007 heeft [B] aan [appellant] een sms met de volgende tekst gestuurd:
“Training goes well?”
Van 25 tot en met 29 juni 2007 heeft [appellant] met (een deel van) de Raboploeg getraind in de Pyreneeën. Tijdens deze periode heeft [R] deze training telefonisch doorgegeven aan de UCI.
4.11 Op 29 juni 2007 heeft [appellant] van de UCI een recorded warning ontvangen, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
We regret to inform you that the written warning that was sent to you on June 11 th 2007 is not withdrawn. It has been recorded despite the explanations you sent to the UCI by fax on June 27th.
You are responsible for providing accurate information to the UCI and to provide it before any modification in your planning occurs. Concerning your stay in Mexico from June 4th till June 12th, the UCI only knew about it on June 11th. Moreover, the letter providing the UCI the information was posted from Italy on June 8th.
Finally, on June 12th, you posted a letter from Mexico to inform the UCI that you would stay in Mexico till June 28th. The UCI has received the letter today on June 29th and this is not acceptable. Moreover, the information you provided was not correct as you were back in Italy at least on June 26th.
There are many ways to inform UCI concerning modification in your planning. Fax, emails, phones. In the future, we require you to be more cooperative in using mean of communication that will guarantee our knowledge of your change of plans before the change occurs.
The situation is critical for you. I remind you of recent warnings:
The Anti Doping Denmark
• ADD issued a recorded warning on May 8th after your missed test on May 6th.
• ADD issued a written warning on June 28th for another missed test. ADD tried to test you on June 21st. Unfortunately, you were in Mexico and, as explained above, nobody knew about it.
The UCI
• UCI issued a recorded warning on 2006 March 24th for not complying with your obligation to provide your localisation forms on time for the second quarter of the 2006 season.
• UCI has issued a recorded warning today, on June 29th because you dit not meet your obligation to provide your whereabouts information. Your last mail from Mexico received by the UCI two weeks late supported our decision.
(…)
Should the Anti-Doping Denmark, the WADA or the UCI issue another missed test or should the UCI issue another failure to provide whereabouts information, it will lead to an anti-doping rule violation and the UCI will ask your National Federation to initiate disciplinary proceedings. (…)”
4.12 De UCI heeft een afschrift van de in rechtsoverweging 4.11 vermelde recorded warning aan Rabo toegestuurd. Rabo heeft na ontvangst van de recorded warning contact opgenomen met UCI om te vragen of er, gelet op de bestaande anti-doping regelgeving, formele bezwaren waren om [appellant] te laten starten in de Tour de France. De UCI heeft laten weten dat er geen belemmeringen waren om [appellant] te laten deelnemen aan de Tour de France.
4.13 Op 2 juli 2007 heeft [appellant] aan Rabo laten weten dat op 30 juni 2007 de Deense Wielerbond, DCU, aan hem heeft bericht dat hij in verband met een gemiste controle op 21 juni 2007 in Italië uit de nationale wielerploeg is gezet.
4.14 Naar aanleiding van het door Rabo ontvangen afschrift van de recorded warning heeft [R] een tweetal gesprekken met [appellant] gevoerd en hem op 3 juli 2007 een e-mail gestuurd, waarbij aan [appellant] een boete van € 10.000,- is opgelegd, op grond van art. 9.4 van de arbeidsovereenkomst. In deze e-mail is onder meer vermeld:
“(…)
During the last period of June the UCI (and Anti Doping Denmark) has been trying to test you in the framework of these ‘out of competition controls’. As a result of missing or insufficient information from your side these control efforts failed and we were informed by the UCI that as a result of this an official recorded warning was sent to you on June 29. As I already expressed to you on the phone, we are taking this very seriously and we cannot accept any excuse for this.
You conduct is in breach with article 9 of your contract, more specifically terms 9.1 a,c and also term 9.2. We are therefore imposing a fine for the breach of your obligations as stipulated in article 9.4. Because it is the first time such a breach has occurred, we will limit the fine tot € 10.000,--.
(…)”
4.15 Vanaf 7 juli 2007 heeft [appellant] met de Raboploeg deelgenomen aan de Tour de France. Vanaf 15 juli 2007 reed [appellant] in de gele leiderstrui.
4.16 Op 19 juli 2007 werd het bericht dat [appellant] in verband met twee recorded warnings van de DCU uit de Deense nationale selectie was gezet bekend in de pers. Daarbij werden ook vragen gesteld naar de verblijfplaats van [appellant] in de maand juni 2007.
4.17 Op 23 en 24 juli 2007 heeft overleg plaatsgevonden tussen [appellant] en Rabo, in de persoon van de directeur [R], bijgestaan door de gemachtigde van Rabo, mr. H.J.A. Knijff. In een persconferentie van Rabo op 24 juli 2007 (een rustdag in de Tour de France), waarbij ook [appellant] aanwezig was, is verklaard dat [appellant] in juni 2007 in Mexico verbleef en dat terzake van de opgave van zijn “whereabouts” slechts sprake was van administratieve slordigheid.
4.18 Op 25 juli 2007 werd (publiekelijk) bekend dat [appellant] op 13 juni 2007 door de Italiaanse journalist [naam] (verder: [C]) in de Dolomieten was gezien.
4.19 Op 25 juli 2007 heeft [R] Rabo [appellant] geconfronteerd met de uitlatingen van [C] in de pers, dat [appellant] op 13 juni 2007 door hem is gezien in Italië, waarna [appellant] door Rabo is geschorst. Rabo heeft over deze uitlatingen navraag gedaan bij [C].
4.20 Bij - onder andere - brief van 26 juli 2007 heeft Rabo de arbeidsovereenkomst wegens het bestaan van (een) door haar gestelde dringende reden(en) opgezegd.
In deze brief is onder andere het volgende vermeld:
“We hereby inform you that for urgent reasons we have immediately terminated the employment contract that exist between you and us. The grounds for this decision can be set out as follows.
It previously came to our attention that you dit not fulfil the applicable regulations with regard to stating your whereabouts in due time for purpose of the possible conducting of anti-doping checks, as prescriped by the cycling organization UCI. As a result of this, a proposed test could not take place. By e-mail message of 3 July 2007 we pointed out this attributable shortcoming to you, emphasised the importance of strict compliance with the rules in this matter, and also attached consequences to this. At that time we found no reason to doubt your representation of the facts, that due to certain circumstances the dispatch of your statement of your stay in Mexico was seriously delayed, and we assumed that with this the issue was resolved.
After information from third parties about the period for which you declared that you were in Mexico, it emerged that you were seen in Italy on at least one day. You admitted to us that this assertion was correct.
On the grounds of this, we could come to no other conclusion than that you gave us incorrect information which was of great importance, and that you deliberately dit not comply with the applicable rules. You must certainly be aware of the importance of correct en strict compliance with the rules on this point.
With this infringement you have very seriously damaged our interests as an employer, and have deeply betrayed our trust.
With your behaviour, you have acted directly in violation of the provisions of your employment contract, in particular the provisions of Article 9, and the provisions of Chapter 5 of Part 14 of the anti-doping examination regulations of the cycling organization UCI.
On the grounds of the above, you have put us in a position where for urgent reasons we must terminate the employment contract that exists between us and you with immediate effect.
(…)”
4.21 Na zijn ontslag heeft [appellant] publiekelijk nog een aantal maanden volgehouden dat hij in de periode van 4 tot en met 28 juni 2007 in Mexico verbleef. Eerst geruime tijd na het beëindigen van de Tour de France heeft hij (publiekelijk) toegegeven dat deze aan de UCI verstrekte informatie onjuist was.
4.22 Op 2 augustus 2007 heeft Rabobank Nederland een commissie benoemd om de gebeurtenissen rond (het ontslag van) [appellant] te onderzoeken. Deze commissie (de commissie Vogelzang) heeft op 12 november 2007 haar rapport voltooid. [appellant] is bij de verstrekte opdracht, noch bij de samenstelling van de commissie betrokken geweest.
4.23 Tot 3 augustus 2007 bestond de directie van Rabo uit de heer [naam], directeur en ploegleider, (hierna: [B]), de heer [naam], directeur en arts (hierna: [L]) en de heer [naam], algemeen directeur, (hierna: [R]). [R] heeft op 3 augustus 2007 ontslag als directeur bij Rabo genomen.
4.24 [appellant] heeft zich in de jaren vóór 2007 in de Dolomieten, Alpen en Pyreneeën voorbereid op de Tour de France. Voorts trainde [appellant] minimaal één keer per jaar een zekere periode in Mexico. De vrouw van [appellant] is van Mexicaanse afkomst en zijn schoonfamilie was in Mexico woonachtig.
4.25 De Monegaskische Wieler Unie is op 28 mei 2008 een procedure begonnen tot schorsing van [appellant]. De uitkomst daarvan was dat aan [appellant] een schorsing is opgelegd voor de duur van twee jaar wegens schending van de regelgeving omtrent het opgeven van de zogenaamde “whereabouts”. Deze beslissing is, naar aanleiding van het door [appellant] ingestelde hoger beroep bij het Court of Arbitration for Sport (CAS), in hoger beroep bekrachtigd. De schorsing is in overleg met [appellant] ingegaan op 26 juli 2007.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
Algemeen
5.1. [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 2003 bij Rabo in dienst getreden als beroepswielrenner tegen een laatstgenoten salaris van € 70.833,33 per maand inclusief vakantietoeslag en exclusief overige emolumenten. [appellant] was telkens op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Rabo werkzaam. Partijen hebben laatstelijk op 24 november 2005 een derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de duur van twee jaar, ingaande 1 januari 2006, die zou eindigen per 31 december 2007.
5.2 Rabo heeft [appellant] op 26 juli 2007 op staande voet ontslagen - kort gezegd - omdat hij in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 heeft verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007) niet het geval was. [appellant] heeft dit ontslag in rechte aangevochten en in eerste aanleg in conventie vorderingen ingesteld, zoals hiervoor onder 2.2 omschreven. Rabo heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vorderingen van [appellant].
5.3 Rabo heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [appellant] door opzet of schuld aan Rabo een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, zodat [appellant] jegens Rabo schadeplichtig is. Op die grond heeft Rabo in reconventie de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW Pro gevorderd tot een bedrag van € 155.376,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2008.
5.4 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat Rabo [appellant] niet onverwijld op staande voet heeft ontslagen en vervolgens:
in conventie:
- voor recht verklaard dat de opzegging van 26 juli 2007 onregelmatig is en Rabo jegens [appellant] gehouden is tot volledige schadevergoeding;
- Rabo veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen:
- ten titel van achterstallig loon een bedrag van € 125.000,-;
- ten titel van schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag een bedrag van € 540.000,-;
- ten titel van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 50.000,-,
te vermeerderen met de wettelijke rente over € 665.000,- (achterstallig loon en schadevergoeding) vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening;
in reconventie:
de vorderingen van Rabo afgewezen;
in conventie en in reconventie:
- de proceskosten tussen partijen gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen deze beslissingen zijn de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep gericht.
Bevoegdheid (Nederlandse) rechter
5.5 In artikel 15 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:
“3. All disputes with regard to the interpretation of this agreement, the joint agreement and the regulations of the UCI and the national associations as referred to in Paragraph 1, even if such dispute is only acknowledged by one party, will with exclusion of the civil courts be submitted to a board of three referees. The three referees will be appointed by the parties in consultation. Arbitration takes place according to the regulations of the Netherlands Arbitration Institute, unless the parties agree otherwise in mutual consultation. If and in as far the KNWU has included an arbitration scheme in its regulations, such shall take place of the aforementioned arbitration scheme.”
5.6 Het hof is, met partijen, van oordeel dat het onderhavige geschil tussen partijen niet beslecht dient te worden door arbiters, maar door de burgerlijke rechter. Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en ziet niet op een geschil omtrent de uitleg van de arbeidsovereenkomst en daarmee verbonden regelingen, zoals omschreven in artikel 15 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst.
5.7 Op grond van artikel 19 lid 1 van Pro de Verordening van de Raad van de EG nr. 44/2001 van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12, zoals laatstelijk gewijzigd op 12 mei 2010, PbEU 2010, L 119, in verbinding met artikel 60 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie, is dit hof bevoegd kennis te nemen van het geschil tussen partijen, aangezien Rabo woonplaats heeft in Utrecht.
Toepasselijk recht
5.8 Het hof zal, gelet op artikel 3 van Pro het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) , Trb. 1980, 156 en op de in artikel 15 lid 5 van Pro de arbeidsovereenkomst vermelde rechtskeuze van partijen, Nederlands recht toepassen met betrekking tot het geschil. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] bij toepassing van het recht van deze rechtskeuze de bescherming zou verliezen welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat zonder rechtskeuze toepasselijk zou zijn (artikel 6 lid 1 EVO Pro).
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA)
5.9 Tussen partijen is - naar het oordeel van het hof terecht - niet in geschil dat het BBA niet van toepassing is, aangezien [appellant] geen inwoner is van Nederland, hij niet de Nederlandse nationaliteit bezit en hij na zijn ontslag niet terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt.
Is Rabo jegens [appellant] schadeplichtig wegens een onregelmatige opzegging op 26 juli 2007?
5.10 Het hof zal allereerst beoordelen of, zoals [appellant] heeft gesteld en Rabo gemotiveerd heeft betwist, Rabo jegens [appellant] schadeplichtig is omdat zij op 26 juli 2007 de arbeidsovereenkomst met [appellant] onregelmatig heeft opgezegd.
5.11 Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden is schadeplichtig. Artikel 7:677 lid 4 BW Pro bepaalt dat ingeval een van de partijen schadeplichtig is, de wederpartij de keus heeft de in artikel 7:680 BW Pro genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen.
5.12 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 beschouwd Pro zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
5.13 Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.
5.14 Het hof is van oordeel dat Rabo jegens [appellant] schadeplichtig is:
a. indien Rabo de aan het ontslag ten grondslag liggende dringende reden(en) niet gelijktijdig aan [appellant] heeft meegedeeld;
b. indien Rabo het ontslag op staande voet zelf niet onverwijld aan [appellant] heeft gegeven;
c. in het geval het ontslag op staande voet wel met inachtneming van onder a en b vermelde vereisten is geschied, de door Rabo aangevoerde reden(en) het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet niet kan/kunnen rechtvaardigen.
5.15 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van (een) - objectieve en subjectieve - dringende reden(en) die aan het ontslag op staande voet ten grondslag is/zijn gelegd, de gelijktijdige mededeling van die reden(en) en het onverwijld geven van het ontslag op staande voet zelf rust op Rabo.
Is de ontslagbrief van 26 juli 2007 voldoende duidelijk?
5.16 [appellant] heeft in eerste aanleg bij wijze van verweer aangevoerd dat de ontslagbrief van 26 juli 2007 niet (voldoende) duidelijk voor hem was. De kantonrechter heeft dit verweer in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9 van het bestreden vonnis verworpen. Ook het hof is van oordeel dat dit verweer niet slaagt. Het hof kan zich geheel verenigen met deze rechtsoverwegingen van de kantonrechter in het bestreden vonnis en maakt die tot de zijne. Rabo heeft in de ontslagbrief van 26 juli 2007 duidelijk uiteengezet wat zij [appellant] verweet. Dat verwijt betrof - kort gezegd - de volgens Rabo onjuiste informatie die [appellant] omtrent zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, zoals hiervoor onder 5.2 - eveneens kort- weergegeven in het licht van de bekendwording - publiekelijk - op 25 juli 2007 dat [appellant] door [C] in de Dolomieten was gezien en de confrontatie door Rabo van [appellant] op 25 juli 2007 met deze bevindingen.
Heeft Rabo de ontslagreden(en) gelijktijdig meegedeeld aan [appellant]?
Grief I in het principaal hoger beroep
5.17 Vast staat dat op 25 juli 2007 (publiekelijk) bekend werd dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien, dat [R] [appellant] op 25 juli 2007 heeft geconfronteerd met de uitlatingen van [C] in de pers, dat [appellant] op 13 juni 2007 door hem is gezien in Italië, waarna [appellant] is geschorst (zie vaststaande feiten rechtsoverweging 4.18 en 4.19). Rabo heeft navraag gedaan bij [C] naar de juistheid van zijn uitlatingen in de pers. [C] heeft dit bevestigd. Dit heeft ertoe geleid dat [appellant] op 26 juli 2007 telefonisch en schriftelijk (per e-mail en per aangetekende brief) op staande voet is ontslagen onder opgave van de reden(en) voor dit ontslag.
5.18 De vraag is of aangenomen moet worden dat Rabo [appellant] al eerder, door middel van een uitlating van [R] tijdens een televisie-interview, heeft ontslagen. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval.
5.19 Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] niet langer (gemotiveerd) betwist dat het televisie-interview dat [R] heeft gegeven - en waarin hij heeft verklaard “Nu blijkt dat hij 13 juni niet in Mexico was maar in Italië, daar zijn bewijzen voor. Dat is dan ook reden geweest om hem te ontslaan.” - heeft plaatsgevonden (vroeg in de ochtend) op 26 juli 2007 en niet op 25 juli 2007.
5.20 Het hof is van oordeel dat genoemde uitlating allereerst in de context van de situatie op dat moment moet worden bezien, waarin Rabo, zoals ook [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd, in dit interview bekend maakte dat [appellant] niet, maar de overige Rabo renners wel in de Touretappe van die dag (26 juli 2007) van start zouden gaan. Voorts is het hof van oordeel dat deze enkele uitlating niet als een ontslagaanzegging door Rabo jegens [appellant] kan worden beschouwd. Voor het overige sluit het hof zich aan bij hetgeen de kantonrechter met betrekking tot dit punt in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het ontslag op staande voet is dan ook (gelijk)tijdig aan [appellant] meegedeeld. Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.
Heeft Rabo het ontslag onverwijld gegeven? Grief 1 in het incidenteel hoger beroep
5.21 Kern van het standpunt van Rabo dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt. Volgens Rabo heeft [appellant] op verschillende tijdstippen zowel vóór als na de recorded warning van 29 juni 2007 gelogen over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 en heeft hij uitdrukkelijk aan Rabo ([R], [B] en [L]) en haar advocaat mr. H.J. Knijff meegedeeld dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden (punt 12, 13, 15, 17, 21, 23, 26 pleitnota Rabo). Op 25 juli 2007 bleek dat dit ten aanzien van tenminste één dag niet het geval was.
Rabo heeft in dit verband (voorts) het volgende aangevoerd:
- het wielerteam van Rabo is samengesteld uit renners, die woonachtig zijn in verschillende landen en zelfs op diverse continenten. De renners komen individueel vanuit hun woonlanden naar de start van de wedstrijd. Zij trainen deels zelfstandig en nemen ook deel aan door Rabo georganiseerde trainingen. De renners hebben een grote vrijheid om hun eigen trainingsprogramma vast te stellen;
- Rabo was bekend met het feit dat [appellant] aanwezig zou zijn bij de door haar georganiseerde training in de Pyreneeën in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007. Zij had voor die training ook de vliegtickets verzorgd en betaald;
- [appellant] heeft Rabo verschillende keren verteld dat hij voorafgaande aan de training in de Pyreneen in Mexico zou trainen. Rabo was niet op de hoogte van de exacte data van het verblijf van [appellant] in Mexico;
- Rabo was er niet van op de hoogte dat [appellant] voor de training in de Pyreneeën in juni 2007 ook in de Dolomieten en de Alpen zou trainen. Zij heeft voor die trainingen geen reis-of verblijfkosten betaald;
- [appellant] trainde minimaal één keer per jaar een zekere periode in Mexico. De vrouw van [appellant] is van Mexicaanse herkomst en zijn schoonfamilie was in Mexcio woonachtig;
- Rabo heeft niet uit de in de e-mail van 24 april 2007 vermelde bewoordingen “I prefer if we can keep the trip quite, as I am supposed to be in Mexico at the time” afgeleid, noch behoefde zij dit af te leiden, dat [appellant] voorafgaande aan de training in de Pyreneen niet in Mexico zou verblijven. Zij heeft, mede naar aanleiding van een tussen [R] en [appellant] gevoerd telefoongesprek naar aanleiding van deze e-mail en van het antwoord daarop van [R] van 30 april 2007, slechts begrepen dat [appellant] de Pyreneeën training voor de pers stil wilde houden;
- [appellant] heeft [B] op 6 juni 2007 in Bergamo (Italië) ontmoet. Tijdens deze ontmoeting hebben [appellant] en [B] met elkaar gesproken over de voorbereiding op de Tour de France. Gelet op de hectiek van de voorbereiding van de Tour de France heeft [B], na kennisneming van de recorded warning van 29 juni 2007, de datum van zijn ontmoeting met [appellant] in Bergamo (Italië) op 6 juni 2007 niet in verband gebracht met de in de recorded warning van 29 juni 2007 vermelde mededeling van [appellant] aan UCI op 11 juni 2007 dat hij in de periode van 4 tot 12 juni 2007 in Mexico verbleef;
- de omstandigheid dat [R] de routes voor de Alpenetappes op 16 juni 2007 naar het faxnummer/adres van [appellant] in [woonplaats] (Italië) heeft gezonden zegt niets over de verblijfplaats op dat moment van [appellant], althans vormt geen bevestiging van de stelling van [appellant] dat hij op dat moment niet in Mexico, maar in Italïe verbleef. De desbetreffende etappes zijn al in oktober van het jaar daarvoor bekend. [appellant] had na het einde van de Pyreneeën training nog voldoende tijd om deze etappes te trainen;
- de door [B] op 24 juni 2007 aan [appellant] gezonden sms met daarin de tekst: “Training goes well?” biedt evenmin een aanknopingspunt met betrekking tot de verblijfplaats van [appellant] op dat moment;
- Rabo heeft de recorded warning van 29 juni 2007 in verschillende gesprekken met [appellant] besproken en hem op 3 juli 2007 een boete opgelegd van € 10.000,- wegens administratieve slordigheid. Tijdens deze gesprekken gaf [appellant] aan dat hij in de maand juni 2007 (met uitzondering van de periode na 25 juni 2007) in Mexico was geweest;
- de verklaring tijdens de persconferentie van Rabo op 24 juli 2007, waarbij ook [appellant] aanwezig was, dat [appellant] in juni 2007 in Mexico verbleef en dat terzake van de opgave van zijn “whereabouts” slechts sprake was van administratieve slordigheid, is in gezamenlijk overleg tussen Rabo en [appellant] naar buiten gebracht. [appellant] heeft er voorafgaande aan deze persconferentie jegens Rabo en haar advocaat mr. Knijff geen twijfel over laten bestaan dat hij in juni 2007 in Mexico was geweest (met uitzondering van de training in de Pyreneeën);
- pas op 25 juli 2007, toen (publiekelijk) bekend werd dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien, kwam Rabo op de hoogte dat [appellant] over zijn verblijf in Mexico niet de waarheid had gesproken;
- [appellant] heeft aanvankelijk jegens Rabo ([R]) erkend dat hij op 13 juni 2007 met [C] had gesproken, maar hij heeft deze bekentenis later ingetrokken.
5.22 [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat het aan hem op 26 juli 2007 gegeven ontslag op staande voet onverwijld is geschied en heeft het volgende aangevoerd:
- Rabo heeft in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007 een training in de Pyreneeën georganiseerd, waarbij ook [appellant] aanwezig zou zijn/is geweest. Namens Rabo heeft de ploegleider [B] op 24 april 2007 de elektronische tickets voor de vlucht op 25 juni 2007 van Verona naar Bilbao en de informatie waar de papieren tickets konden worden afgehaald per e-mail aan [appellant] gezonden. [appellant] heeft op 24 april 2007 per e-mail het volgende geantwoord: “Looks good to me. Are you coming as well?
I prefer if we can keep the trip quite, as I am supposed to be in Mexico at the time”.
Volgens [appellant] had Rabo uit de bewoordingen “as I am supposed to be in Mexico at that time” niet zonder meer mogen afleiden dat hij tot de training in de Pyreneen van 25 tot en met 29 juni 2007 in Mexcio zou zijn;
- [appellant] heeft [B] op 6 juni 2007 in Bergamo (Italië) ontmoet. Tijdens deze ontmoeting hebben [appellant] en [B] met elkaar gesproken over de voorbereiding op de Tour de France;
- op 15 juni 2007 heeft [appellant] aan [B] verzocht hem de routes van de Alpenetappes tot te sturen. [B] heeft op 15 juni 2007 per sms aan [appellant] laten weten dat [R] hiervoor zou zorg dragen. [R] heeft deze routes op 16 juni 2007 naar het faxnummer/adres van [appellant] in [woonplaats] (Italië) gezonden;
- [B] heeft op 24 juni 2007 een sms met de volgende tekst aan [appellant] gestuurd: “Training goes well?”;
- de inhoud van de in rechtsoverweging 4.11 vermelde recorded warning van 29 juni 2007. Uit deze recorded warning blijkt volgens [appellant] niet alleen dat er administratieve fouten zijn gemaakt (namelijk het te laat en onjuiste verblijfsinformatie verstrekken) maar ook welke informatie [appellant] wel aan de UCI had verstrekt ten aanzien van zijn verblijfplaats in juni 2007, namelijk dat hij de hele maand juni in Mexico zou zijn. Rabo wist dat deze informatie niet juist kon zijn (pleitnota [appellant] punt 30);
- [appellant] heeft op 2 juli 2007 aan Rabo laten weten dat op 30 juni 2007 de Deense Wielerbond, DCU, aan hem heeft bericht dat hij in verband met een gemiste controle op 21 juni 2007 in Italië uit de nationale wielerploeg is gezet;
- Rabo heeft [appellant] op 3 juli 2007 naar aanleiding van het door haar ontvangen afschrift van de recorded warning van 29 juni 2007 (met de daarin vermelde opgave met betrekking tot zijn verblijf) een boete opgelegd van € 10.000,- (zie rechtsoverweging 4.14). Daarmee was de kwestie van de whereabouts afgedaan;
- de verklaring tijdens de persconferentie van Rabo op 24 juli 2007, waarbij ook [appellant] aanwezig was, dat [appellant] in juni 2007 in Mexico verbleef en dat terzake van de opgave van zijn “whereabouts” slechts sprake was van administratieve slordigheid, is in gezamenlijk overleg tussen Rabo en [appellant] naar buiten gebracht. Rabo wist ten tijde van de persconferentie dat [appellant] voorafgaande aan de training in de Pyreneeën niet in Mexico was geweest;
- [appellant] heeft zich in de jaren vóór 2007 in de Dolomieten, Alpen en Pyreneeën voorbereid op de Tour de France.
De conclusie van [appellant] is dat op grond van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden Rabo in ieder geval op 3 juli 2007 wist, althans had kunnen weten, dat de door [appellant] aan UCI verstrekte informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007, niet juist was. Gelet hierop was de bekendwording - publiekelijk - op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien dan ook geen nieuw feit. Indien Rabo [appellant] op staande voet had willen ontslaan, had zij dat op 3 juli 2007 moeten doen en niet pas op 26 juli 2007.
5.23 Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.21 en 5.22 is overwogen blijkt dat de gemotiveerd onderbouwde lezingen van partijen ten aanzien van het tijdstip waarop Rabo bekend was met de onjuiste informatie die [appellant] ten aanzien van zijn verblijf in Mexcico had verstrekt op essentiële punten van elkaar afwijken. Gelet hierop en op hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.15 heeft overwogen met betrekking tot de bewijslast van de onverwijldheid van het ontslag op staande voet, zal het hof Rabo, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toelaten bewijs te leveren, zoals hierna in het dictum te vermelden.
5.24 De getuigenverhoren zullen ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof plaatsvinden. Met het oog op een efficiënt verder verloop van de procedure is het hof voornemens, in overleg met de raadslieden van partijen, in het najaar van 2012 enkele dagen vast te stellen, waarop zowel de getuigenverhoren als de tegengetuigenverhoren zullen plaatsvinden.
5.25 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Rabo toe te bewijzen dat het ontslag op staande voet van [appellant] op 26 juli 2007 onverwijld is gegeven, in het bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt;
bepaalt dat indien Rabo dit bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze kamer vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon en Rabo vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt - in afwijking van artikel 7.4 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven - dat Rabo het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden oktober en november 2012 zal opgeven op de roldatum 17 juli 2012, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de meervoudige kamer van het hof zal worden vastgesteld;
bepaalt dat Rabo overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ([appellant] in persoon en Rabo vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2012.