Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
Mr. Wouter Philip STEENHUISEN, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [ S ],
kantoorhoudend te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
APPELLANT,
advocaat: mr. M. van de Glind te Alkmaar,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ L ],
GEÏNTIMEERDE,
niet verschenen.
Partijen worden hierna de curator en [ Geïntimeerde ] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 De curator is bij exploot van 14 juni 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de rechtbank Alkmaar onder zaak- en rolnummer 121850/HA ZA 10-703 heeft gewezen tussen hem als eiser en [ Geïntimeerde ] als gedaagde en dat op 16 maart 2011 is uitgesproken met dagvaarding van [ Geïntimeerde ] voor dit hof.
1.2 Bij memorie heeft de curator drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd met dien verstande dat de eerste twee grieven telkens in een aantal onderdelen uiteenvallen, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en gecon¬cludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de curator jegens [ Geïntimeerde ] alsnog zal toewijzen met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten in beide instanties.
1.3 Vervolgens heeft het hof verstek verleend tegen [ Geïntimeerde ].
1.4 Ten slotte heeft de curator het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechts¬overweging 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. De eerste grief van de curator is gericht tegen de feitenvaststelling. De curator stelt dat de vaststelling van de feiten niet helemaal volledig en juist is. Voor zover de curator betoogt dat de huurprijs bij aanvang niet € 38.400,- bedroeg maar f 34.800,-, slaagt de grief. Voor zover de cura¬tor betoogt dat de feitenvaststelling niet volledig is faalt de grief, omdat de curator eraan voorbij ziet dat de rechtbank niet gehouden was meer feiten vast te stellen dan zij voor haar beslissing nodig achtte. Voor het overige bestaat geen geschil over de feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
3.2.1 Bij de in een onderhandse akte van 1 juli 1993 neerge¬legde huurovereenkomst heeft [ Geïntimeerde ] aan [ S ] voor de duur van vijf jaar met stilzwijgende verlenging een bedrijfs¬ruimte te Haarlem verhuurd, strekkende tot gebruik als massa¬gesalon, tegen een jaarlijks te verhogen huurprijs van initieel f 34.800,-.
3.2.2 Bij de in een onderhandse akte van 30 juli 2007 neerge¬legde overeenkomst van koop en verkoop heeft [ S ] haar onderneming en de in het bedrijfspand (nog) aanwezige inven¬taris verkocht aan [ X ] (hierna: de koper) voor een prijs van € 80.000,-, waarvan blijkens de akte € 10.000,- voor de inventaris en € 70.000,= voor de goodwill. Op verzoek van [ S ] heeft de koper de koopsom voldaan door overmaking naar de bankrekening van [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] heeft het bedrag van € 80.000,- op 30 augustus 2007 op zijn bankrekening ont¬vangen.
3.2.3 [ Geïntimeerde ] heeft op 6 september 2007 € 25.000,- overgemaakt naar [ H ] onder vermelding van “i.o.v. mvr. [ S ] ”. Voorts heeft [ Geïntimeerde ] € 10.000,- uitbetaald aan [ S ] en € 45.000,- behouden.
3.2.4 Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 24 november 2009 is [ S ] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in deze hoedanigheid.
3.2.5 Bij brief van 4 mei 2010 heeft de curator aan [ Geïntimeerde ] geschreven: “Middels dit schrijven vernietig ik ex artikel 42 c.q. 47 Fw de betalingen aan uzelf ad € 45.000,=, dan wel beschouw ik deze betalingen als onrechtmatig jegens de geza¬menlijke crediteuren” en [ Geïntimeerde ] gesommeerd “tot beta¬ling van de hoofdsom ad € 45.000,= in verband met de selectieve betalingen die u heeft uitgevoerd.”
3.2.6 [ Geïntimeerde ] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie.
3.2.7 Daarop heeft de curator [ Geïntimeerde ] in rechte betrokken en gevorderd hem te veroordelen tot betaling van € 45.000,- met nevenvorderingen. De rechtbank heeft de stelling van de cura¬tor dat [ Geïntimeerde ] geen opeisbare vordering op [ S ] had en dat hij door zijn handelwijze welbewust andere schuldeisers heeft benadeeld verworpen, reeds omdat de curator niet heeft geconcretiseerd welke andere opeisbare vorderingen op [ S ] er omstreeks augustus/september 2007 waren en de vorderingen van de curator afgewezen.
3.3 De tweede grief strekt blijkens haar toelichting ten betoge dat de rechtbank zonder motivering voorbij is gegaan aan het standpunt van de curator dat voor een beroep op de pauliana ex artikel 42 Fw Pro voldoende is dat de benadeling aanwezig is op het moment dat op het beroep op artikel 42 Fw Pro wordt beslist. In het faillissement van [ S ] was op 16 maart 2011, de datum waarop de rechtbank het bestreden vonnis heeft gewezen, reeds tot een bedrag van € 85.134,05 aan vorde¬ringen ingediend, waaronder € 51.029,- preferent.
3.4 De grief is terecht voorgesteld. Met betrekking tot de door artikel 42 Fw Pro vereiste benadeling is het inderdaad voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist, 16 maart 2011. Het is niet nodig dat de vereiste benadeling aanwezig is ten tijde dat [ Geïntimeerde ] het bedrag van € 45.000,- ‘aan zichzelf’ betaald heeft, in augustus/september 2007.
3.5 Vervolgens dient het hof, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, de overige stellingen en weren van par¬tijen in eerste aanleg te beoordelen.
3.6 In eerste aanleg heeft de curator zijn vordering primair gebaseerd op het bepaalde in artikel 42 Fw Pro, subsidiair artikel 47 Fw Pro en meer subsidiair artikel 6:162 BW Pro. De curator stelt dat van de verkoopopbrengst van de onderneming van [ S ] € 45.000,- aan [ Geïntimeerde ] ten goede is gekomen: [ Geïntimeerde ] heeft in totaal ter zake van achterstallige huurpenningen en aan [ S ] verkochte inventaris een bedrag van € 45.000,- ‘aan zichzelf’ betaald. Dat bedrag resteerde nadat [ Geïntimeerde ] in opdracht van [ S ] de betalingen aan [ H ] en [ S ] had verricht. Nu de koopprijs van de onderneming met instem¬ming van [ S ], hetgeen het hof begrijpt als namens [ S ], door de koper aan [ Geïntimeerde ] is voldaan, is de vorde¬ring van [ Geïntimeerde ] op [ S ] tot een bedrag van € 45.000,- door betaling door [ S ] tenietgegaan. De curator heeft ex artikel 42 dan Pro wel ex artikel 47 Fw Pro die betaling vernietigd.
3.7 Het hof is van oordeel dat de curator zijn stelling dat sprake is van een rechtshandeling om niet, omdat niet daadwer¬kelijk is gebleken van een huurachterstand en de nodige vraag¬tekens kunnen worden gezet bij de juistheid van de factuur ter zake van de inventaris, in het licht van de betwisting van [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg, in hoger beroep onvoldoende nader heeft toegelicht. Het enkele feit dat [ Geïntimeerde ] niet aan de hand van zijn eigen administratie en belastingaangiften heeft geconcretiseerd dat werkelijk sprake is van een huurachter¬stand betekent niet, zoals de curator stelt, dat de huur wel degelijk, bijvoorbeeld buiten de boeken om, is betaald of daarvan kwijtschelding is verleend.
3.8 Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw Pro is, indien sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, vereist dat wetenschap van benadeling zowel bij [ S ] als bij [ Geïntimeerde ] aanwezig was. De wetenschap dat de kans op benadeling bestaat is niet vol¬doende. Beslissend is of beide partijen bij het verrichten van de rechtshandeling wisten of behoorden te weten (in geobjectiveerde zin) dat schuldeisers zouden worden benadeeld. Daarvan is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het fail¬lissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel [ S ] als [ Geïntimeerde ]. De curator draagt in beginsel de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en het tekort in vorenbedoelde zin waren te voorzien.
3.9 [ Geïntimeerde ] heeft de door de koper namens [ S ] overge¬maakte koopsom op 30 augustus 2007 op zijn rekening ontvangen. [ S ] is op 24 november 2009 op eigen aangifte failliet verklaard, derhalve ruim twee jaar nadat [ Geïntimeerde ] de betaling heeft ontvangen. Er is dus geen sprake van het rechtsvermoeden van artikel 43 Fw Pro. Voorts heeft de curator niet gesteld, ter¬wijl dit evenmin anderszins is gebleken, dat op 30 augustus 2007 voor [ Geïntimeerde ] én [ S ] het faillisse¬ment op 24 novem¬ber 2009 met een redelijke mate van waar¬schijnlijkheid was te voorzien. Nu niet vast is komen te staan dat op 30 augustus 2007 het faillissement was te voorzien, is reeds op die grond geen sprake van wetenschap van benadeling en behoeft niet te worden ingegaan op de vraag of het tekort in het faillissement was te voorzien. Uit het vorenstaande volgt dat artikel 42 Fw Pro toepassing mist.
3.10 Wat betreft het subsidiaire beroep van de curator op artikel 47 Fw Pro geldt het volgende. In beginsel kan de voldoe¬ning van een opeisbare schuld door de schuldenaar, in het vooruitzicht van zijn faillissement, niet met een beroep op de faillissementspauliana worden vernietigd. Artikel 47 Fw Pro maakt twee nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen op dit beginsel. De eerste uitzondering dat degene die betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd is in het onderhavige geval niet aan de orde. De tweede uit¬zondering is dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstge¬noemde door die betaling boven andere schuld¬eisers te begun¬stigen. Die uitzondering is evenmin aan de orde, reeds niet omdat niet is komen vast te staan dat ten tijde van de betaling op 30 augustus 2007 het faillissement van [ S ] was te voorzien en bijgevolg bij geen van beide partijen wetenschap van benadeling bestond (zie ook 3.9). Ook artikel 47 Fw Pro mist derhalve toepassing.
3.11 De curator heeft meer subsidiair zijn vordering gebaseerd op artikel 6:162 BW Pro, daartoe stellende dat [ Geïntimeerde ] door onder de gegeven omstandigheden over te gaan tot betaling van een tweetal crediteuren van [ S ], waaronder voorname¬lijk zichzelf, jegens de overige crediteuren onrechtmatig heeft gehandeld. De curator verwijst voor de onderbouwing van deze grondslag uitsluitend naar hetgeen hij in verband met de primaire en subsidiaire grondslag van zijn vordering reeds naar voren heeft gebracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de door de curator gestelde feiten en omstandigheden, die de primaire en subsi¬diaire grondslag niet kunnen dragen, de meer subsidiaire grondslag wel zou kunnen dragen. Ook het beroep op die grondslag faalt.
3.12 Uit het bovenstaande volgt dat het slagen van grief 2 niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dat betekent dat grief 3, die strekt ten betoge dat de rechtbank de vordering van de curator ten onrechte heeft afgewezen en hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld, faalt.
3.13 Nu door de curator geen feiten zijn gesteld en/of vol¬doende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal zijn bewijs¬aanbod worden gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
Grief 1 slaagt gedeeltelijk, grief 2 slaagt en grief 3 faalt. Het slagen van grief 2 leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis moet worden bekrach¬tigd. De curator heeft als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat hij zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst de curator in de kosten van dit hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [ Geïntimeerde ] begroot op nihil voor verschotten, en op nihil voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, E.M. Polak en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 april 2012 door de rolraadsheer.