Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.093.045/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECOFINANCE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
EISERES,
advocaat: mr. J. van der Beek, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de vennootschap naar Belgisch recht
ING BELGIË N.V.,
gevestigd/kantoorhoudend te Brussel, België,
2. a. JEAN BAUDIN,
b. MARIE-CLAUDE MILOUX BAUDIN,
wonend/ verblijvend te Plappeville, Frankrijk,
3. PIERRE BOURNEIX,
wonend/verblijvend te Cannes, Frankrijk,
4. JACQUELINE CALZARONI,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
5. de vennootschap naar Canadees recht
RAYMOND JAMES LTD.,
gevestigd/ kantoorhoudend te Waterfront Ctr, Vancouver, Canada,
6. de vennootschap naar Canadees recht
BANKMONT & CO,
gevestigd/kantoorhoudend te Montreal, Canada,
7. de vennootschap naar Frans recht
CIE FINANCIERE DE LA CITE,
gevestigd/kantoorhoudend te Parijs, Frankrijk,
8. de vennootschap naar Frans recht
CIE FINANCIERE DE LA PART DIEU,
zonder bekende plaats van vestiging en/of kantooradres in of buiten Nederland,
9. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN MAURICE CONIL,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
10. LUCIEN COULON,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
11. de vennootschap naar Frans recht
CRÉDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL,
gevestigd/kantoorhoudend te Parijs, Frankrijk,
12. A. DAVIS,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
13. de heer en mevrouw FRANÇOIS GAIMARD,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
14. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN MEVROUW MARIE HUOT DE SAINT-ALBIN,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
15. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN LOISEAU GEORGES,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
16. de vennootschap naar Canadees recht,
JAYVEE & CO,
zonder bekende plaats van vestiging en/of kantooradres in of buiten Nederland,
17. de vennootschap naar Canadees recht,
JEX WOODS,
zonder bekende plaats van vestiging en/of kantooradres in of buiten Nederland,
18. mevrouw MAILLET,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
19. de vennootschap naar Zwitsers recht,
PKB PRIVATBANK AG,
gevestigd/kantoorhoudend te Lugano, Zwitserland,
20. MAURICE REBOUL,
wonend te Monteux, Frankrijk
21. PAUL-LOUIS REIBELL,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
22. de ontbonden vennootschap naar Frans recht,
SAINT COLOMBAN SANTE SA,
zonder bekende plaats van vestiging en/of kantooradres in of buiten Nederland,
voor wie mevrouw Marie-José Josse, kantoorhoudende te Parijs, Frankrijk als vereffenaar heeft opgetreden.
23. a. BERNARD SANGALLI,
b. MARTINE RIVOIRE SANGALLI,
wonend/verblijvend te Grenoble, Frankrijk,
24. a. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN WALTER SANGALLI,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
b. MADELEINE RUMILLAT SANGALLI
wonend/verblijvend te Grenoble, Frankrijk,
25. de vennootschap naar Frans recht,
SETAREC,
gevestigd/kantoorhoudend te Parijs, Frankrijk,
26. PATRICE SEVEZ,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
27. JEAN MICHEL SPILMONT,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
28. de ontbonden vennootschap naar Frans recht,
SOCIÉTÉ FINANCIÈRE DE NÉGOCIATIONS ET PARTICIPATIONS,
zonder bekende plaats van vestiging en/of kantooradres in of buiten Nederland, zonder bekende vereffenaar,
29. a. LIONEL STRAGIER,
b. AGNÈS TARROUX STRAGIER,
wonend/verblijvend te Montpellier, Frankrijk,
30. de vennootschap naar Canadees recht,
THE CANADA TRUST CO,
gevestigd/kantoorhoudend te Toronto, Canada,
31. de vennootschap naar Zwitsers recht,
BANQUE J. SAFRA (SUISSE) S.A.,
gevestigd/kantoorhoudend te Genève, Zwitserland,
advocaat: mr. B.A. de Ruiter, kantoorhoudende te Amsterdam,
32. de vennootschap naar Canadees recht,
CDS CLEARING AND DEPOSITARY SERVICES INC,
gevestigd/kantoorhoudend te Toronto, Canada,
33. de vennootschap naar Frans recht,
ODDO ET CIE,
gevestigd/kantoorhoudend te Parijs, Frankrijk,
34. de vennootschap naar Frans recht,
CRÉDIT AGRICOLE CHEUVREUX,
gevestigd/kantoorhoudend te Courbevoie, Frankrijk,
35. DE (EVENTUELE) OVERIGE (OF ANDERE) AANDEELHOUDERS DIE NIET BIJ NAME BEKEND ZIJN EN DE HIERBOVEN GENOEMDE AANDEELHOUDERS WAARVAN NIET DE VOLLEDIGE NAAM BEKEND IS,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
GEDAAGDEN,
met uitzondering van gedaagde sub 31 niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres (hierna Ecofinance te noemen) heeft bij exploten van 26 april 2011 en 4 oktober 2011 gedaagden 1 tot en met 23 en 24b tot en met 35 gedagvaard en bij exploot van 5 juli 2011 gedaagden sub 24a gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om – zakelijk weergegeven – bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1) gedaagden op de voet van artikel 2:92a BW te veroordelen hun aandelen in Econocom International N.V. (hierna Econocom International te noemen) over te dragen aan Ecofinance;
2) primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op € 29,59 per aandeel of, indien de ‘geactualiseerde gemiddelde beurskoers’ van Econocom Group SA meer bedraagt dan € 11,22, het hogere bedrag zoals genoemd in de ‘geactualiseerde berekening’, op de datum van het wijzen van het arrest, althans een datum die zo dicht mogelijk daarbij gelegen is, dan wel, subsidiair, zelfstandig de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen;
3) te bepalen dat de prijs wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de onder 2 bedoelde dag tot de dag van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW, en te bepalen dat de contante waarde van eventuele uitkeringen op de over te dragen aandelen die in de hiervoor bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekt tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente;
4) Ecofinance te veroordelen de prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
5) omtrent de kosten van het geding een zodanige uitspraak te geven als de Ondernemingskamer meent dat behoort.
1.2 Tegen de niet verschenen gedaagden is verstek verleend.
1.3 Gedaagde sub 31 (hierna Banque J. Safra te noemen) heeft bij conclusie van repliek geconcludeerd dat Ecofinance niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens Banque J. Safra, bewijs aangeboden en veroordeling gevorderd van Ecofinance in de kosten van het geding jegens Banque J. Safra.
1.4 Ecofinance heeft gerepliceerd en haar conclusie gehandhaafd.
1.5 Banque J. Safra heeft afgezien van het nemen van conclusie van dupliek.
1.6 Partijen hebben op 24 januari 2012 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
2. De gronden van de beslissing
2.1 De vordering is gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden sub 1 tot en met 30 en 32 tot en met 35 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of Ecofinance ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Econocom International verschaft en zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
2.2 Ecofinance heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van Econocom International is verdeeld in 5.014.355 aandelen – elk met een nominale waarde van € 0.45 – en dat zij 5.008.072 aandelen houdt, corresponderend met 99,87% van het geplaatste kapitaal van Econocom International. Ter staving hiervan heeft Ecofinance onder meer overgelegd (kopieën van):
(i) de statuten van Econocom International zoals deze luiden sinds 7 juli 2009;
(ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende Econocom International van 26 april 2011;
(iii) het aandeelhoudersregister van Econocom International van 1 september 2010;
(iv) een verklaring van mr. R.W. Clumpkens, notaris te Amsterdam, van 26 april 2011 inhoudende dat het geplaatste kapitaal van Econocom International bestaat uit 5.014.355 aandelen en dat Ecofinance houder is van 5.008.072 aandelen en derhalve ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Econocom International verschaft.
2.3 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Ecofinance op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 5.008.072 aandelen van de in totaal 5.014.355 aandelen in het geplaatste kapitaal van Econocom International hield. Derhalve verschaft Ecofinance ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Econocom International. De vordering is in zoverre deugdelijk.
2.4 Banque J. Safra heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat Ecofinance niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens Banque J. Safra omdat Banque J. Safra thans geen aandelen in Econocom International houdt. Banque J. Safra heeft hiertoe gesteld dat zij de door haar gehouden negen aandelen in Econocom International reeds op 29 november 1999 heeft laten verkopen door haar custodian, SIX SIS Ltd, aan Lloyds Bank Plc te Geneve. Ten bewijze van haar stelling heeft Banque J. Safra overgelegd:
- een schriftelijke verklaring van SIX SIS Ltd van 12 augustus 2011 onder meer inhoudende dat op 29 november 1999 de door Banque J. Safra gehouden ‘total holding’ van negen aandelen in Econocom International ‘…was transferred out of the Account as per your instruction…’ en sindsdien ‘…no share in Econocom International NV has ever been accounted/deposited in the Account or in any other account with SIX SIS Ltd opened in the name of (Banque J. Safra).’;
- een schriftelijke verklaring van S. Astruc en D. Zumbrunn – naar de Ondernemingskamer begrijpt bestuurders van Banque J. Safra – van 16 augustus 2011, waarin zij ‘to the best of BJSS’ knowledge’ verklaren dat Banque J. Safra ‘…in Autumn 1999 […] was instructed by 2 of its clients to have their respective holding in [Econocom International], totalling together 9 shares, transferred out to […] Lloyds Bank Plc…’ en dat Banque J. Safra daartoe ‘proper instructions’ heeft gegeven aan SIX SIS Ltd als gevolg waarvan de aandelen ‘being transferred out of the Account’ en dat ‘(s)ince the Transfer Date no share in Econocom International has ever been held by BJSS, whether in an account with SIX SIS Ltd or any other central custodian’.
2.5 Ecofinance heeft de stelling van Banque J. Safra betwist. Ecofinance heeft – zakelijk weergegeven – gesteld dat uit het aandeelhoudersregister volgt dat Banque J. Safra houder is van aandelen Econocom International en dat Banque J. Safra niet heeft gesteld, laat staan bewezen dat zij de aandelen door middel van een notariële akte tot levering rechtsgeldig heeft overgedragen aan een derde. Banque J. Safra is derhalve terecht gedagvaard, aldus Ecofinance.
2.6 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In het uittreksel van het aandeelhoudersregister, als genoemd onder 2.2 (ii), staat vermeld dat Banque J. Safra op 23 november 1988 negen aandelen in Econocom International heeft verkregen. Banque J. Safra heeft erkend dat zij tot 29 november 1999 negen aandelen in Econocom International hield. Tegenover de betwisting door Ecofinance heeft Banque J. Safra haar stelling dat zij de negen aandelen in Econocom International rechtsgeldig heeft overgedragen aan een derde, niet waargemaakt. Met name heeft zij de voor overdracht van aandelen op naam vereiste akte niet overgelegd. Dat er sinds de gestelde overdracht ruim tien jaar is verstreken waarin Banque J. Safra niets meer heeft vernomen omtrent haar (voormalig) aandeelhouderschap, doet daaraan niet af. De verklaringen van SIX SIS Ltd en de bestuurders van Banque J. Safra acht de Ondernemingskamer niet toereikend. Aan het bewijsaanbod gaat de Ondernemingskamer als te vaag en te algemeen voorbij. De conclusie luidt dat Banque J. Safra terecht is gedagvaard.
2.7 Gelet op het voorgaande en de overige in het geding gebrachte stukken blijkt dat Ecofinance de gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
2.8 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht of dat Ecofinance jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen.
2.9 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Ecofinance in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door Ecofinance te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Ten aanzien van de te bepalen prijs heeft Ecofinance overgelegd (kopieën van):
(i) de jaarrekeningen van Econocom International over de boekjaren 2007, 2008, 2009 en 2010;
(ii) de jaarrekeningen van Econocom Group SA – een Belgische vennootschap waarvan de aandelen genoteerd staan op de Eurolist markt van Euronext Brussel en waarin Econocom International een belang heeft – over de boekjaren 2007, 2008, 2009 en 2010;
(iii) een ‘Econocom International NV Valuation Report’ van PricewaterhouseCoopers van 27 december 2010 (hierna PWC rapport te noemen);
(iv) een ‘Addendum to the “Valuation analyses” report dated 27 December 2010’ van PricewaterhouseCoopers van 29 augustus 2011 (hierna de geactualiseerde berekening te noemen);
2.10 Het voormelde PWC rapport houdt onder meer het volgende in:
‘Based on the information and valuation methodologies presented in this report, the market value of Econocom International NV as at 31 December 2009 is estimated to range between 92.500 k€ and 120.250 k€ (pro forma between 114.133 k€ and 148.373 k€ as at 31 October 2010) depending on the consideration of a Squeeze out Premium of 30%. Consequently, the value per share in Econocom International ranges between 18.45€ and 23.98€ (pro forma between 22.76€ and 29.59€ as at 31 October 2010).
(…)
‘Econocom International NV is a Holding and Investment Company. As such, Econocom International NV does not generate operational cash flow. Its value flows from the value of its participations.
(…)
In the case at hand, as the shares of the main participation (Econocom Group) are quoted, the share price reflects the best estimate of the market value of a share.
(…)
In order to estimate the market value of the shares of Econocom International using the Adjusted Net Asset approach, the following steps are performed:
1. The participation in Econocom Group SA is valued on the basis of the share prices of Econocom as reported by Bloomberg.
2. The market value of the other assets (financial participations) and liabilities of Econocom International NV (excluding Econocom Group SA) are estimated using appropriate valuation methods (e.g. last transactions price) as set out below.
3. The adjusted net asset approach is corrected for the following elements:
- A control premium to reflect the control of Econocom International NV on Econocom Group;
- A holding discount to reflect the fact that quoted holding companies trade at a discount compared to their Adjusted Net Asset value;
- A lack of marketability discount to reflect the fact that Econocom International NV is not quoted.
(…)
A Squeeze out Premium is often applied in order to compensate a shareholder for the loss of expected future share price increases.
In this analysis, a squeeze out premium of 30% has been applied consistent with earlier valuation.
In het PWC rapport wordt de gemiddelde beurskoers van het aandeel Econocom Group SA gedurende de periode tussen 1 mei 2010 en 31 oktober 2010 berekend op € 11,22.
Volgens de geactualiseerde berekening bedroeg de gemiddelde beurskoers van het aandeel Econocom Group SA gedurende de periode tussen 1 februari 2011 en 31 juli 2011 € 14,92. Op basis hiervan wordt in de geactualiseerde berekening onder meer het volgende geconcludeerd:
‘Based on a share price of 14.92 € for an Econocom Group share and based on the information and valuation methodologies presented in our Report dated 27 december 2010, the market value of Econocom International NV as at 31 December 2009 is estimated to range between 145.220 k€ and 188.786 k€ (pro forma between 146.078 k€ and 189.901 k€ as at 31 October 2010) depending on the consideration of a squeeze out premium of 30%. Consequently, the value per share in Econocom International ranges between 28.96€ and 37.65€ (pro forma between 29.13€ and 37.87€ as at 31 October 2010).’
2.11 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
2.12 Als uitgangspunt geldt dat de prijs die moet worden betaald voor de over te dragen aandelen zoveel mogelijk dient overeen te komen met de waarde van die aandelen ten tijde van de overdracht of op een tijdstip dat zo dicht mogelijk daarbij gelegen is, tenzij een hogere prijs wordt gevorderd. Ecofinance heeft haar vordering gebaseerd op de uitkomsten van het hierboven aangehaalde PWC rapport en de geactualiseerde berekening. PWC heeft bij de waardebepaling de zogenoemde ‘adjusted net asset approach’ tot uitgangspunt genomen omdat Econocom International een holdingmaatschappij is die geen noemenswaardige activiteiten ontplooit en de waarde van Econocom International dientengevolge wordt bepaald door de waarde van haar deelnemingen, waarvan haar belang in Econocom Group SA de voornaamste is. In het PWC rapport is de deelneming van Econocom International gewaardeerd op grond van de gemiddelde beurskoers van de aandelen in Econocom Group SA over de laatste zes maanden vóór het opstellen van het rapport. De marktwaarde van de andere activa van Econocom International is vastgesteld met gebruikmaking van de voor het betreffende activum ‘meeste geëigende methode’. Op de aldus berekende waarde heeft PWC vervolgens een aantal toeslagen en kortingen toegepast, te weten een ‘control premium’ van 10% en een ‘Squeeze out Premium’ van 30% (toeslagen) en een ‘lack of marketability discount’ van 15% en een ‘holding discount’ van 28,1 % (kortingen). Op basis van deze berekeningen en de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten vordert Ecofinance uitkoop tegen een prijs van €37,97 per aandeel Econocom International.
2.13 Het PWC rapport berekent een waarde van de aandelen per 31 december 2009 respectievelijk 31 oktober 2010. De geactualiseerde berekening per 31 juli 2011 heeft slechts betrekking op het belang van Econocom International in Econocom Group SA. Hoewel dit belang inderdaad het voornaamste bestanddeel van de activa van Econocom International is, zijn de overige bestanddelen bepaald niet te verwaarlozen, zo blijkt uit het PWC rapport. Een actualisering van de waarde van die overige bestanddelen is niet voorhanden. Voorts berusten de beide waarderingen van voormeld belang op de gemiddelde beurskoers van de aandelen in Econocom Group SA over de laatste zes maanden vóór het opstellen van de onderscheiden rapporten, zonder dat (voldoende) wordt toegelicht op grond waarvan dat gemiddelde maatgevend is. Gelet op dit één en ander bieden deze rapporten onvoldoende basis om met het oog op de bepaling van de prijs de waarde van de over te dragen aandelen vast te stellen op een zo recent mogelijke datum. Daarbij komt nog dat het PWC rapport premies en kortingen toepast zonder uiteen te zetten op grond waarvan er aanleiding zou bestaan om af te wijken van het uitgangspunt dat de aan de aandelen toe te kennen waarde dient te worden afgeleid naar rato van de waarde van de met de vennootschap verbonden onderneming. De Ondernemingskamer laat dan nog daar dat PWC, de opsteller van de rapporten, als extern accountant functioneert van Ecofinance en van Econocom Group SA, zodat PWC niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt en haar rapporten op zichzelf een onvoldoende basis voor de prijsbepaling vormen. Het voorgaande betekent dat de Ondernemingskamer zich onvoldoende voorgelicht acht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Zij zal daarom een deskundigenonderzoek gelasten zoals hierna te melden.
2.14 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. In verband met de aard van het onderzoek staat het de te benoemen deskundige vrij om zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen.
2.15 De Ondernemingskamer zal bepalen dat Ecofinance zekerheid dient te verschaffen voor voldoening van de kosten van de deskundige.
3. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Econocom International N.V., gevestigd te Nieuwegein, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
benoemt dr. H. Oosterhout te Amsterdam teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 80.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat Ecofinance ten genoege van de deskundige vóór de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen;
bepaalt dat de deskundige, in het kader van diens onderzoek, de verschenen partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de verschenen wederpartij(en) dient te doen toekomen;
bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 4 september 2012 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 4 september 2012 voor het deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en
mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. M.A. van Hoepen RA en drs. G. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. T. Salemink, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2012.