Uitspraak
parketnummer: 23-001679-10
datum uitspraak: 23 juli 2012
TEGENSPRAAK
PROMIS
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13-414150-08 tegen
[verdachte],
geboren te [plaats] op [datum] 1981,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 16 maart 2010 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 24 maart 2011, 23 januari 2012 en 9 juli 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Procesgang.
A. Eerste procedure met parketnummers 13/414151 (rechtbank) en 23-004051 (hof)
Bij uitspraak van de rechtbank van 14 juni 2007 is de verdachte ter zake van een nagenoeg gelijkluidende tenlastelegging als die, welke thans ter beoordeling staat veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren met aftrek, waarbij voorts beslissingen zijn genomen ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen.
De verdachte is tegen dat vonnis in hoger beroep gekomen. In hoger beroep is gebleken dat het dossier was zoekgeraakt. Ter terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2008 heeft de advocaat-generaal medegedeeld niet te verwachten het dossier nog terug te vinden. Op de vraag van de voorzitter of een schaduwdossier beschikbaar was heeft de advocaat-generaal geantwoord dat dit deels het geval was, en dat dit dossier te onvolledig was om er een zaak van te maken.
Daarop is bij arrest van dezelfde datum het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging. Het hof heeft hiertoe in dat arrest het volgende overwogen:
“Nu het hof niet beschikt over het strafdossier in onderhavige zaak en, gelet op voorgaande mededelingen van de advocaat-generaal, naar het oordeel van het hof ook niet de verwachting gerechtvaardigd is dat het binnen afzienbare tijd de beschikking hierover zal hebben, kan geen onderzoek van de zaak door het hof plaatsvinden, welke omstandigheid aan het openbaar ministerie moet worden toegerekend. Bij deze stand van zaken dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging”.
De advocaat-generaal heeft op 6 november 2008 beroep in cassatie ingesteld tegen genoemd arrest van het hof. Op 19 december 2008 heeft de advocaat-generaal het cassatieberoep ingetrokken.
B. Huidige procedure met parketnummers 13/414151-08 (rechtbank) en 23-001666-10 (hof)
De verdachte is opnieuw gedagvaard voor de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg op de terechtzitting van 6 maart 2009. De dagvaarding is op 22 december 2008 aan een daartoe door de verdachte gemachtigde persoon, de zuster van de verdachte, betekend. De rechtbank heeft eindvonnis gewezen op 30 maart 2010. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis op 9 april 2010.
Thans is aan de orde dit hoger beroep
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
1:
hij op of omstreeks 27 november 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen
- een geldbedrag (van ongeveer 15.000,-) en/of een kluisje (met muntgeld) en/of een exploitatievergunning toebehorende aan de Jimmy Woo en/of aan [slachtoffer 1] en/of
- een geldbedrag (van ongeveer 200 Euro) en/of 4, althans een of meer, bankpas(sen) toebehorende aan [slachtoffer 2] en/of
- een (donkerrode platen)tas (met daarin onder andere 500, althans meerdere cd's) toebehorende aan [slachtoffer 3] en/of
- een (rug)tas met inhoud (van het merk Nike) toebehorende aan [slachtoffer 4] en/of een (rug)tas (van het merk Puma) en/of een geldbedrag (van ongeveer 245 euro) toebehorende aan [slachtoffer 5],
in elk geval (telkens) enig goed geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte, en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en), dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)
- een of meermalen twee, althans een, (op) vuurwapen(s) (gelijkende voorwerp(en)) aan / op [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] heeft/hebben getoond en/of voorgehouden en/of gericht en/of
- een (op een) vuurwapen (gelijkend voorwerp) heeft/hebben doorgeladen en/of
- (met een (op een) vuurwapen (gelijkend voorwerp)) tegen / op het hoofd van [slachtoffer 6] heeft/hebben geslagen en/of
- [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] heeft/hebben gedwongen, althans gezegd, om (op de grond) te gaan liggen en/of te blijven liggen en/of
- met tie-rips de handen van [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] achter hun/diens rug(gen) heeft/hebben vastgebonden;
2:
hij op of omstreeks 27 november 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] wederrechtelijk van de vrijheid heeft/hebben beroofd en / of beroofd gehouden, immers heeft / hebben hij, verdachte, en/of (een of meer) van zijn mededader(s)
- een of meermalen twee, althans een, (op) vuurwapen(s) (gelijkende voorwerp(en)) aan/op [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] getoond en/of voorgehouden en/of gericht en/of een (op een) vuurwapen (gelijkend voorwerp) doorgeladen en/of
- [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] gedwongen, althans gezegd, om (op de grond) te gaan liggen en/of te blijven liggen en/of
- met tie-rips de handen van [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] achter hun/diens rug(gen) vastgebonden.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
I. Verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid
De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vervolging van de ten laste gelegde feiten om –kort samengevat- de volgende redenen, in samenhang bezien.
1) Het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, door de verdachte voor de tweede maal voor dezelfde feiten te vervolgen. Bij de behandeling van het eerdere hoger beroep in de onderhavige zaak, nadat het originele dossier zoek was geraakt, heeft het openbaar ministerie gevorderd dat het niet-ontvankelijk zou worden verklaard in de vervolging, zonder het voorbehoud te maken dat bij het alsnog aantreffen van het dossier opnieuw vervolgd zou worden. Daarbij komt dat het beroep in cassatie van het openbaar ministerie tegen het arrest van het hof van 24 oktober 2008, dat ertoe strekte dat voormelde vordering werd toegewezen, is ingetrokken op 19 december 2008. Door deze handelwijze van het openbaar ministerie mocht de verdachte erop vertrouwen dat hij niet meer zou worden vervolgd.
2) Het Openbaar Ministerie heeft voorts in strijd met de zorgvuldigheid, die van het Openbaar Ministerie mag worden verwacht, gehandeld door na de ontdekking dat het dossier verdwenen was volstrekt onvoldoende onderzoek te doen om dit dossier zo spoedig mogelijk weer terug te vinden. Zo is bijvoorbeeld, zo blijkt uit het rapport "een dode zaak" van D.W. Steenhuis van 25 november 2008, geen mailtje rond gestuurd binnen de organisatie om het dossier op te sporen. Verder is het openbaar ministerie pas in een heel laat stadium met de mededeling gekomen dat het dossier zoek was, namelijk eerst nadat de kamervoorzitter van het hof –het hof begrijpt: kort voor de zitting van het hof op 24 oktober 2008- druk op de ketel had gezet.
3) Door voormelde gang van zaken heeft de berechting in twee instanties langer geduurd dan 5 jaar en 7 maanden, derhalve heeft de berechting niet plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het gevolg hiervan is dat de verdachte door het tijdsverloop nu, omdat hij zich een ander niet meer kan herinneren, niet meer zo gedetailleerd kan verklaren als bij een spoedige behandeling het geval zou zijn geweest.
4) Het hof heeft ter zitting van 23 januari 2012 bepaald dat – onder meer- het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank in de “eerste procedure” van 31 mei 2007, indien beschikbaar aan het dossier diende te worden toegevoegd. Nu dit proces-verbaal, dat kennelijk in het ongerede is geraakt, niet meer aan het dossier kan worden toegevoegd wordt de verdediging – zo begrijpt het hof de raadsman – op onherstelbare wijze in zijn belangen geschaad, nu niet meer kan worden vastgesteld of tijdens die zitting voor de verdachte ontlastend materiaal naar voren is gekomen, en zo ja, welk ontlastend materiaal.
II. Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft de verweren van de raadsman gemotiveerd bestreden.
III. Oordeel hof
Het hof overweegt het volgende.
Mocht een nieuwe procedure aanhangig worden gemaakt?
III.1. Wettelijk systeem
Gesteld noch gebleken is dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht. De hierboven aangeduide onherroepelijk geworden uitspraak van het hof van 24 oktober 2008 behelst immers, gelet op inhoud en strekking hiervan, geen beslissing over het feitencomplex.
In dit verband is nog van belang dat in genoemd arrest niet is geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, noch dat overigens sprake werd geacht van een onomkeerbare situatie. Het hof heeft volstaan met de -tot de beslissing in het dictum leidende- conclusie dat niet de verwachting gerechtvaardigd was dat binnen afzienbare termijn het strafdossier in deze zaak beschikbaar was.
Ook overigens is het hof niet gebleken van een wettelijke belemmering voor een “tweede” procedure als de onderhavige.
III.2 Vertrouwensbeginsel
Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging buiten de –hier niet aan de orde zijnde- in de wet geregelde situaties is slechts plaats in uitzonderlijke situaties.
Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane of toe te rekenen uitlatingen bij verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld kan zich voorts voordoen indien door met opsporing of vervolging belaste ambtenaren in de loop van het vooronderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte gelet op de feitelijke gang van zaken als hiervoor weergegeven, niet aan de handelwijze van het openbaar ministerie het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen of mogen ontlenen dat hij niet opnieuw ter zake van het ten laste gelegde zou worden vervolgd, nu van de zijde van het openbaar ministerie op geen enkel moment ondubbelzinnig en zonder voorbehoud een mondelinge dan wel schriftelijke uitlating van een dergelijke strekking is gedaan.
III.2.1. Ter zitting van het hof op 24 oktober 2008 heeft de advocaat-generaal weliswaar verklaard dat zij niet verwachtte het dossier terug te vinden. Zij heeft echter niet expliciet en zonder voorbehoud gesteld dat hiervan nimmer meer sprake zou (kunnen) zijn en zij heeft zich –vóór het sluiten van het onderzoek ter zitting op 24 oktober 2008- niet uitgelaten over de handelwijze van het openbaar ministerie na het uitspreken van het arrest van het hof noch anderszins toezeggingen gedaan omtrent het niet verder vervolgen in de toekomst. Het enkele feit dat de advocaat-generaal om haar eigen niet-ontvankelijkheid heeft verzocht brengt niet met zich dat zij daarmee haar vervolgingsrecht voorgoed zou hebben verspeeld. Evenmin doet ter zake dat de behandelend advocaat-generaal voorafgaand aan haar vordering overleg heeft gevoerd met de plaatsvervangend-hoofdadvocaat-generaal en met de hoofdadvocaat-generaal.
III.2.2. Ook na het uitspreken van het arrest heeft de verdachte aan de handelwijze van functionarissen van het openbaar ministerie niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen hebben dat hij niet verder zou worden vervolgd.
Binnen korte tijd na het wijzen van evengenoemd arrest is beroep in cassatie ingesteld. Voorts is de dagvaarding voor de eerste zitting van de rechtbank (in de tweede procedure in eerste aanleg) op 22 december 2008 aan de zuster van de verdachte en op 2 januari 2009 aan de verdachte in persoon uitgereikt. Volgens het betoog van de officier van justitie op de zitting van 31 maart 2009 in eerste aanleg in de onderhavige procedure is de raadsman bovendien telefonisch op de hoogte gesteld van de dagvaarding van de verdachte, onder gelijktijdige intrekking van het cassatieberoep. Ter zitting in hoger beroep van 9 juli 2012 heeft de raadsman betwist dat hij op de dag van de intrekking van de voorgenomen intrekking en dagvaarding op de hoogte is gesteld. Daarnaar gevraagd heeft de raadsman medegedeeld dat het wel kan zijn dat hij van de nieuwe dagvaarding telefonisch op de hoogte is gebracht, maar pas na de telefonische mededeling van de intrekking van het cassatieberoep.
De advocaat-generaal heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven thans niet meer met zekerheid te kunnen zeggen wanneer de verdediging telefonisch op de hoogte is gesteld van het voornemen opnieuw een inleidende dagvaarding uit te doen gaan, maar dat dit in ieder geval rond de datum van het intrekken van het cassatieberoep is geweest.
Het hof houdt het er –gelet op het voorgaande- voor dat de verdachte door de betekening van de dagvaarding korte tijd na het intrekken van het cassatieberoep op de hoogte is gebracht van het feit dat er opnieuw een procedure tegen hem werd begonnen, terwijl de raadsman van de verdachte op de datum van, dan wel kort na het intrekken van het cassatieberoep op de hoogte is gesteld van de hernieuwde dagvaarding in eerste aanleg. De verdachte heeft dus korte tijd in de veronderstelling kunnen verkeren dat de vervolging ten einde was doch deze periode is dermate kort geweest dat dit voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de onderhavige zaak geen consequenties heeft.
III.1.2.c. Ook aan het arrest waarin de niet-ontvankelijkheid is uitgesproken heeft de verdachte niet de gerechtvaardigde verwachting mogen ontlenen dat er bij het herstellen van het verzuim (het alsnog terugvinden of reconstrueren van het strafdossier) geen verdere strafvervolging zou volgen. Het hof heeft de niet-ontvankelijkverklaring immers gemotiveerd met verwijzing naar het feit dat het niet, ook niet binnen afzienbare tijd, de beschikking over het dossier had of zou hebben. Voorts diende het hof, nu het de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging uitsprak, het toentertijd bestreden vonnis te vernietigen, reeds omdat zonder vernietiging het vonnis in stand zou blijven, terwijl het hof de zaak en dit vonnis bij gebrek aan dossier niet kon toetsen.
III.1.2.d. In het, aan het dossier toegevoegde, rapport d.d. 25 november 2008 van D.W. Steenhuis “een dode zaak” (hierna ook: het rapport Steenhuis) zijn de resultaten van een diepgaand intern onderzoek naar het zoekraken van het dossier verwoord en –kort samengevat- procedurele aanbevelingen gedaan. In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd kan echter geen aanknopingspunt worden gevonden dat de verdachte hieraan de gerechtvaardigde verwachtingen kon ontlenen dat hij niet verder zou worden vervolgd, te minder omdat het cassatieberoep tegen meergenoemd arrest van het hof op het moment dat het rapport Steenhuis verscheen, nog aanhangig was.
III.2. Uit het verhandelde ter zitting en het dossier, in het bijzonder het evengenoemde rapport Steenhuis, trekt het hof de conclusie dat de gang van zaken rond het zoekraken van het dossier bij het parket zeker geen schoonheidsprijs verdient, hetgeen te betreuren valt. Echter, er kunnen hierin, noch overigens aanknopingspunten worden gevonden voor het oordeel dat door met opsporing of vervolging belaste ambtenaren in de loop van het vooronderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
Het verweer wordt dan ook in al zijn onderdelen verworpen. Wel zal het hof met deze gang van zaken in matigende zin rekening houden bij de strafoplegging.
III.3 Overschrijding van de redelijke termijn
Met de raadsman is het hof op de hierna (onder het kopje oplegging van de straf of maatregel) weergegeven gronden van oordeel dat in de onderhavige (totale) procedure de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is overschreden. Deze omstandigheid heeft echter op zichzelf, gelet op vaste rechtspraak, niet tot gevolg dat moet worden geoordeeld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Ook indien de door de raadsman aangevoerde bijzondere omstandigheden van de zaak in samenhang worden bezien met het tijdsverloop komt het hof niet tot een ander oordeel, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Het hof merkt in dit verband nog op dat het tijdsverloop van de gehele procedure niet dusdanig lang is dat een adequate beoordeling van de feiten illusoir moet worden geacht. Voorts is van verjaring geen sprake.
III.4 Ontbreken stukken in dossier
Het hof heeft ter zitting van 23 januari 2012 bepaald dat – onder meer- het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank in de “eerste procedure” van 31 mei 2007, indien beschikbaar aan het dossier diende te worden toegevoegd. Zoals ter zitting van 9 juli 2012 besproken bleek completering van het dossier met dit stuk niet meer mogelijk te zijn. Dit doet evenwel niet af aan de omstandigheid dat in de onderhavige procedure recht wordt gedaan op basis van de terechtzitting in eerste aanleg van 16 maart 2010 en niet op basis van de zitting van 31 mei 2007. De verdediging en de verdachte zijn voorts in de gelegenheid geweest zowel in eerste aanleg als ter zitting in hoger beroep desgewenst alles naar voren te brengen wat zij dienstig achten en voorts, desgewenst nadere stukken in te brengen waarmee het nadeel van het ontbreken van voornoemd stuk voldoende gecompenseerd moet worden geacht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof op onderdelen tot een andere bewezenverklaring en een andere bewijsconstructie komt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij op of omstreeks 27 november 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen
- een geldbedrag van ongeveer 15.000,- en een kluisje met muntgeld en een exploitatievergunning toebehorende aan de Jimmy Woo en/of aan [slachtoffer 1] en
- een geldbedrag van 200 Euro en een bankpas, toebehorende aan [slachtoffer 2] en
- een donkerrode platentas met daarin onder andere 500 cd's, toebehorende aan [slachtoffer 3] en
- een rugtas met inhoud van het merk Nike, toebehorende aan [slachtoffer 4] en een rugtas van het merk Puma en een geldbedrag van ongeveer 245 euro, toebehorende aan [slachtoffer 5],
welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] en [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat hij, verdachte, en zijn mededaders
- twee vuurwapens, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp en een vuurwapen op [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] hebben gericht en
- een vuurwapen hebben doorgeladen en
- met een (op een) vuurwapen (gelijkend voorwerp) op het hoofd van [slachtoffer 6] hebben geslagen en
- [slachtoffer 2] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] en [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8] hebben gedwongen om op de grond te gaan liggen en te blijven liggen en
- met tie-rips de handen van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] en [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8] achter hun rug hebben vastgebonden.
2:
hij op 27 november 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk [slachtoffer 2] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] en [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8] wederrechtelijk van de vrijheid hebben beroofd, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders
- twee vuurwapens, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp en een vuurwapen op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] en [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8] gericht en een vuurwapen doorgeladen en
- [slachtoffer 2] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] en [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8] gedwongen om op de grond te gaan liggen en te blijven liggen en
- met tie-rips de handen van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] en [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8] achter hun rug vastgebonden.
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Overwegingen ten aanzien van het bewijs
Ten aanzien van de verklaringen van [medeverdachte 1]
De raadsman heeft de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1]) betwist.
Het hof acht, evenals de rechtbank en de advocaat-generaal, de verklaringen van [medeverdachte 1] betrouwbaar nu deze gedetailleerd en consistent zijn. Deze verklaringen vinden voorts in belangrijke mate steun in de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen, te weten de verklaringen van [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. Dat er op onderdelen ook verschillen bestaan tussen de verklaringen van [medeverdachte 1] en die van de genoemde personen doet daaraan niet af. Het verweer wordt verworpen.
De raadsman heeft voorts gesteld dat mogelijk sprake is geweest van een verwisseling van rollen. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat medeverdachte [medeverdachte 1] tijdens zijn verhoor op 4 januari 2007 (dossier pag. 153) heeft verklaard dat de twee overvallers die bij Jimmy Woo naar binnen gingen ongeveer even lang waren, terwijl medeverdachte [medeverdachte 5] langer is dan de verdachte. De raadsman concludeert dat gelet op het voorgaande aannemelijk is dat [medeverdachte 1] niet medeverdachte [medeverdachte 5] en de verdachte naar binnen heeft zien gaan, maar de medeverdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]. Daarnaast voert de raadsman aan dat de getuige [slachtoffer 2] bij de politie de verdachte als de kleinste overvaller heeft herkend, maar op dit punt bij de rechter-commissaris veel aarzelender verklaart.
Het hof is van oordeel dat van een verwisseling van rollen geen sprake is geweest, zoals blijkt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof overweegt in dit verband dat [medeverdachte 1] in de door de raadsman aangehaalde verklaring ook verklaard heeft dat hij als hij [medeverdachte 5] belde, hij [medeverdachte 5] steeds aan de lijn kreeg, en dat hij daarom niet zeker weet wie naar binnen zijn gegaan. Verder heeft de getuige [slachtoffer 2] op 10 januari 2007 bij de politie verklaard de verdachte te hebben herkend als de kleinere overvaller (dossierpagina 286). Bij de rechter-commissaris heeft de getuige tijdens haar verhoor op 24 april 2007 weliswaar verklaard dat de mannen, onder wie de kleinste overvaller, bivakmutsen op hadden, maar uit haar verklaring bij de politie van 10 januari 2007 (dossier pagina 286) volgt dat zij de man die zij op de camerabeelden van de vrijdagavond (voorafgaand aan de overval) heeft gezien en die omstreeks 1:45 uur met [medeverdachte 1] de Jimmy Woo binnenkwam, nadien heeft herkend als een van de overvallers, omdat postuur en lengte zeer goed overeenkwam. Tevens herkende zij hem aan de vorm van zijn gezicht. Volgens verbalisant betreft de door aangeefster op de afdrukken van de camerabeelden aangewezen persoon, de verdachte (doorgenummerde dossierpagina 287). Zij heeft toen verklaard dat de kleinere overvaller op het eind bij het verlaten van de Jimmy Woo (het hof begrijpt: na de overval) zijn gezichtsbedekking al te vroeg afdeed waardoor zij zijn gezicht zag (pagina 286). Gelet het voorgaande heeft het hof geen enkele reden te twijfelen aan de herkenning door de getuige van de verdachte.
Ten aanzien van de verklaringen van [medeverdachte 2]
Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft ten overstaan van de politie, de rechter-commissaris en de raadsheer-commissaris erkend dat hij de overval op de Jimmy Woo heeft gepleegd.
Op 30 januari 2007 heeft [medeverdachte 2] tegenover de politie onder meer het navolgende verklaard . “Ik ben de donderdag voor de overval, dat zal 23 november 2006 zijn geweest, benaderd door een persoon die ik A zal noemen. A vroeg mij of ik wat geld wilde verdienen. A zei toen dat het ging om een overval. Ik heb toen ja gezegd. A vroeg toen om diezelfde avond naar zijn huis te gaan om een en ander te bespreken. Ik ben toen die avond naar het huis van A gegaan. Ik was daar toen alleen met A. Daar heb ik toen gehoord (het hof begrijpt: van A) dat het ging om een overval op Jimmy Woo. Toen werd in grote lijnen besproken hoe deze overval zou moeten gaan. A had toen de informatie al gekregen van [voornaam medeverdachte 1] (het hof begrijpt hier en hierna steeds: [medeverdachte 1]). De volgende dag zijn we naar de Jimmy Woo gegaan. Voor de deur stonden de andere personen al te wachten, ik denk dat we in totaal met een man of zes waren. Op een gegeven moment ben ik naar binnen gegaan in Jimmy Woo. Binnen heb ik geobserveerd en vragen gesteld aan [voornaam medeverdachte 1]. [voornaam medeverdachte 1] heeft mij toen alles aangewezen en verteld waar ik op moest letten. Hij wees mij toen aan waar het kantoor was waar het geld zou liggen.
Op 26 november 2006 ben ik naar het huis van A gegaan. Alleen persoon A was toen thuis. Later is persoon B erbij gekomen. We zijn toen naar Jimmy Woo gereden. We hadden toen onze vermommingen al bij ons. Op een gegeven moment kwam bij een persoon in de auto het bericht binnen dat we moesten gaan. Ik ben toen samen met persoon B naar binnen gegaan. [voornaam medeverdachte 1] zou de deur open laten staan. A is toen achtergebleven in mijn auto.”
Bij de rechter-commissaris heeft [medeverdachte 2] op 24 april 2007 verklaard dat hij geen namen heeft genoemd omdat hij zijn vrouw en kinderen niet in de narigheid wil brengen en dat dat zou kunnen gebeuren als hij de namen van A en B noemt . Voorts heeft hij toen en daar verklaard dat hij met B mee naar binnen is gegaan, dat A in de auto bleef zitten en dat zij na afloop met de auto van A zijn weggereden. De buit zou door vieren worden gedeeld tussen hem, A, B en [medeverdachte 1]. Na de overval hebben A, B en [medeverdachte 2] besloten om het aandeel van [medeverdachte 1] in te korten. Zij zouden het papiergeld verdelen en [medeverdachte 1] zou het muntgeld krijgen. Zo is het ook gegaan, aldus [medeverdachte 2].
In zijn tweede verhoor bij de rechter-commissaris heeft [medeverdachte 2] verklaard dat hij er door medeverdachte [medeverdachte 5] bij is gevraagd en dat deze medeverdachte hem met [medeverdachte 1] in contact heeft gebracht . Vervolgens heeft [medeverdachte 2] in dat verhoor verklaard dat hij met A niet steeds medeverdachte [medeverdachte 5] maar soms ook een zekere Michael heeft bedoeld, die door hem ook als persoon “C” wordt aangeduid.
Bij de raadsheer-commissaris heeft [medeverdachte 2] aanvankelijk verklaard dat de verdachte niet bij de overval was, en ook niet daarna erbij was. Uiteindelijk heeft [medeverdachte 2] aldaar, na het afleggen van de eed, verklaard dat hij als hij het over “A” heeft, medeverdachte [medeverdachte 5] heeft bedoeld, dat “B” de verdachte zal zijn en dat “C”, Michael zal zijn .
Het hof acht op grond van het vorenoverwogene, en in samenhang met de inhoud van de overige bewijsmiddelen (waaronder de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte 1]), genoegzaam vaststaan dat waar [medeverdachte 2] spreekt over persoon”B”, hij steeds de verdachte heeft bedoeld.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde levert op:
de eendaadse samenloop van
diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen;
en
medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf en maatregel
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 42 maanden met aftrek van de tijd in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht, met gehele toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 6] en oplegging van de maatregel tot betaling van een bedrag van € 255,00 aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 6] voormeld en teruggave van de in beslag genomen voorwerpen aan de verdachte.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft samen met anderen een overval gepleegd op een bar/discotheek. De verdachte en één van zijn mededaders hebben de aanwezige personeelsleden met vuurwapens bedreigd en hun handen achter hun rug vastgebonden. Één van de personeelsleden is hard met een vuurwapen op zijn hoofd geslagen, zodanig dat hij daarvoor in het ziekenhuis moest worden behandeld. Een ander personeelslid is bij een vluchtpoging achtervolgd door één van de daders en zij is samen met hem enige tijd ingesloten geweest in de ruimte tussen de nooduitgang en de in het slot gevallen deur van de bar/discotheek. Eén van de daders heeft zijn vuurwapen doorgeladen. De verdachte en zijn mededaders hebben aldus een zeer angstaanjagende en gevaarzettende situatie in het leven geroepen. Naar de ervaring leert kunnen slachtoffers daarvan gedurende langere tijd nadelige psychische gevolgen ondervinden. De inhoud van de kluis, die door de manager onder dwang is geopend, is buit gemaakt. Verder hebben de mededaders van de verdachte er niet voor teruggedeinsd persoonlijke eigendommen en geld van het personeel mee te nemen.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 19 juni 2012 is de verdachte eerder ter zake van vermogensdelicten en geweldsmisdrijven, waaronder diefstal met geweld veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt.
Gelet op de ernst van de feiten en de recidive is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere straf dan een vrijheidsbenemende straf van aanzienlijke duur. Het hof acht in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden passend.
Korting op de straf
1. Tweemaal vervolging.
De verdachte heeft tweemaal ter zake van de onderhavige feiten terecht gestaan voor de rechtbank Amsterdam en dit hof, als gevolg van de omstandigheid dat in de fase van hoger beroep na de eerste behandeling van de zaak door de rechtbank, het dossier gedurende enige tijd zoek is geraakt. In deze herhaalde blootstelling aan vervolging in beide feitelijke instanties ziet het hof aanleiding de op te leggen straf te matigen met zes maanden tot vier jaren gevangenisstraf.
2. Redelijke termijn.
De strafvervolging van de verdachte heeft bovendien, als gevolg van voormelde herhaalde vervolging, niet plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
De verdachte is op 29 januari 2007 in verzekering gesteld. De rechtbank heeft de eerste maal vonnis gewezen op 14 juni 2007. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld op 22 juni 2007 door de verdachte en op 28 juni 2007 door de officier van justitie. Het hof heeft op 24 oktober 2008 voor de eerste keer arrest gewezen, de voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven en de onmiddellijke invrijheidstelling van de verdachte gelast. Het openbaar ministerie heeft op 6 november 2008 beroep in cassatie ingesteld en dit beroep op 19 december 2008 ingetrokken.
Het hof is van oordeel dat vervolgens de redelijke termijn voor vervolging is overschreden, in aanmerking genomen dat de verdachte andermaal werd vervolgd. De rechtbank heeft vonnis gewezen op 30 maart 2010. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld op 12 april 2010. Het onderhavige arrest wordt gewezen op 23 juli 2012, twee jaar en drie maanden na het instellen van het hoger beroep en vier jaar en zeven maanden na intrekking van het cassatieberoep door het openbaar ministerie op 19 december 2008. Dit tijdsverloop wordt niet geheel gerechtvaardigd door de omstandigheid dat in eerste aanleg het onderzoek ter terechtzitting is geschorst teneinde de rechtbank in de gelegenheid te stellen bij tussenbeslissing van 23 april 2009 te reageren op het beroep van de verdediging op de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, de verwijzing van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep van 24 maart 2011 naar de raadsheer-commissaris ten behoeve van het horen van de getuige [medeverdachte 2] en het verzoek van de verdediging de behandeling van de zaak op de terechtzitting van 23 januari 2012 aan te houden. Gelet op deze termijnoverschrijding zal het hof, in plaats van een gevangenisstraf van vier jaren, een gevangenisstraf van 38 maanden opleggen.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 6]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 255,00. De vordering betreft het verlies van het no-claimbedrag dat de zorgverzekeraar zou hebben uitgekeerd indien de benadeelde partij geen beroep op medische zorg had behoeven doen als gevolg van de onderhavige feiten. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering, hoofdelijk, zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36f, 47, 55, 57, 63, 282 en 312 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 38 (achtendertig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- een zaktelefoon, Nokia 1600, kleur grijs, met T-mobile simkaart,
- een zaktelefoon, Nokia, zilverkleurig, met 2 megapixel camera,
- een simkaart van zaktelefoon, Vodafone.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 6]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij, [slachtoffer 6], terzake van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 255,00 (tweehonderdvijfenvijftig euro) ter zake van materiële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededaders, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de een of meer anderen daarvan in zoverre zullen zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer 6], een bedrag te betalen van € 255,00 (tweehonderdvijfenvijftig euro) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover mededaders hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.
Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Bepaalt dat indien en voor zover de mededaders van de verdachte voormeld bedrag hebben betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.
Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. E. Mijnsberge en mr. F.M.D. Aardema, in tegenwoordigheid van A.M.M. van Gorp, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 juli 2012.
Mr. E. Mijnsberge is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.