Uitspraak
Zaaknummer 200.082.605/01
3 juli 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [woonplaats],
APPELLANTE,
advocaat: mr. E.L. Polak, te Amsterdam,
t e g e n
de vereniging VERENIGING VAN EIGENAARS APPARTEMENTENGEBOUW BRINKZICHT TE HILVERSUM,
gevestigd te Hilversum,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, te Arnhem.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna [appellante] en de VVE genoemd. [appel-lante] is bij exploot van 10 december 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 423566/HA ZA 09-1018 tussen partijen is gewezen en dat is uitgespro-ken op 15 september 2010, met dagvaarding van de VVE voor dit hof.
1.2 [appellante] heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, met conclusie, zakelijk weergegeven, tot vernie-tiging van het vonnis en afwijzing van de oorspronkelijke vordering van de VVE met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de VVE in de proceskosten in beide instanties.
1.3 De VVE heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestre-den, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van [appellante] in de proceskosten in hoge beroep/\.
1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raads-lieden, [appellante] mede aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid inlichtingen ver-schaft.
1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 Aan de orde is een geschil met betrekking tot een terras op een deel van het dak van het appartementengebouw Brinkzicht aan de [adres] te [H.] (hierna: het appartementengebouw).
2.2 In het op het appartementengebouw van toepassing zijnde Model-Splitsingsreglement van de KNB van 22 november 1983 staat, voor zo-ver van belang:
Artikel 9
1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken worden ondermeer ge-rekend, voor zover aanwezig:
a. (…) galerijen, terrassen en gangen, de daken (…)
Artikel 11
Iedere eigenaar en gebruiker heeft het gebruik van de gemeenschappe-lijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken volgens de bestem-ming daarvan.
Hij moet daarbij inachtnemen het reglement en het huishoudelijk re-glement en hij mag geen inbreuk maken op het recht van medegebruik van de andere eigenaars en gebruikers.
(…)
Artikel 13
1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergade-ring is verboden.
(…)
Artikel 15
De vereniging voert het beheer over en draagt de zorg voor het on-derhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken (…)
Artikel 16
1. Iedere eigenaar en gebruiker heeft het recht op uitsluitend ge-bruik van zijn privé-gedeelte (…)
2.3 [appellante] is sinds 1 april 1999 eigenaresse van het apparte-mentsrecht met subnummer A.[ nummer] (hierna: de woning).
2.4 Ten tijde van de aankoop van de woning was vanuit een slaapkamer van de woning het dak van het appartementengebouw bereikbaar. Ter plaatse lag een aantal tegels op het dak waardoor ter plekke een be-gaanbaar plat ontstaan was van circa 3 bij 4 meter.
2.5 [appellante] heeft in het voorjaar van 2006 dit plat laten ver-vangen door een dakterras van houtenvlonders, een en ander conform onderstaande luchtfoto, met daarop met een pijl aangegeven het door [appellante] aangelegde dakterras.
2.6 Dit terras is aangelegd door de heer [H.], toenmalig voorzitter van het bestuur van de VVE. Voor de aanleg van het terras had [ap-pellante] geen uitdrukkelijke toestemming verkregen van de vergade-ring van de VVE.
2.7 Bij brief van 6 juli 2006 aan de eigenaren/leden van de VVE heeft [K.], een andere appartementseigenaar, bezwaar gemaakt tegen het dakterras en de VVE verzocht hieraan een einde te maken.
2.8 Het toenmalig bestuur onder voorzitterschap van [H.] heeft ad-vies ingewonnen bij een juriste. De conclusie van dat in augus-tus/september 2007 gegeven advies is dat het erop lijkt dat het ter-ras gedoogd moet worden, tenzij de rechter uitsluitsel geeft.
2.9 Naar aanleiding van dit advies heeft [H.] bij ongedateerde brief aan de eigenaren/leden van de VVE laten weten:
Betreft: Bestuursstandpunt dakterras [adres]
Beste mede-eigenaren,
Op de laatste ledenvergadering van de VVE Brinkzicht hebben wij u beloofd te komen tot een standpunt betreffende het dakterras bij ap-partement 18b.
Mr. [B.] heeft tijdens de vergadering toegezegd e.e.a. juridisch uit te zoeken en het bestuur van een advies te voorzien. Bedoeld advies hebben wij inmiddels mogen ontvangen en ter volledigheid bijgevoegd bij dit schrijven.
Naar aanleiding van dit advies ziet het bestuur verder geen noodzaak om een juridische procedure te starten met als doel verwijdering van het dakterras.
Wij hopen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
Namens het bestuur van de VVE Brinkzicht,
[H.] (Voorzitter)
2.10 Nadat bekend was geworden dat [appellante] een gemeentelijke bouwvergunning voor het terras had aangevraagd, heeft de VVE bij brief van 9 april 2008 [appellante] meegedeeld, kort gezegd, dat zij geen toestemming heeft van de vergadering van de VVE voor de aanleg van een dakterras.
2.11 Op de vergadering van de VVE van 15 mei 2008 heeft de vergade-ring besloten geen toestemming te verlenen voor het dakterras en [appellante] aangezegd dat zij het aangelegde terras diende te ver-wijderen.
2.12 Op 22 mei 2008 heeft de gemeente [H.] aan [appellante] een bouwvergunning verleend, onder de voorwaarde dat zij binnen zes maanden een hekwerk diende aan te brengen. Daaraan heeft [appellan-te] voldaan waardoor het dakterras werd ingeperkt tot circa 24m2. Voor de plaatsing van het hekwerk heeft [appellante] geen toestem-ming van de vergadering van de VVE verkregen. De houten vlonders op het dak, buiten de nieuwe oppervlakte van het terras zijn niet ver-wijderd.
2.13 Op de vergadering van de VVE van 3 december 2008 is nogmaals besloten geen toestemming voor de aanleg van een dakterras aan [ap-pellante] te verlenen.
2.14 Ter gelegenheid van een comparitie na antwoord in de procedure in eerste aanleg hebben de heer [J.], namens de VVE, en [appellante] een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een aan [appellante] te verlenen gebruiksrecht van het dak ter plekke. Deze overeenkomst werd gesloten onder voorbehoud van goedkeuring van de vergadering van de VVE. Die goedkeuring is op de vergadering van 8 juni 2010 aan de vaststellingsovereenkomst onthouden.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 De rechtbank heeft de vordering tot – kort gezegd - amotie en herstel toegewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat het dakterras was aangelegd op gemeenschappelijke eigendom van de VVE en niet op een privégedeelte van [appellante]. Er is geen sprake van wijziging van de splitsingsakte en evenmin heeft de VVE toestemming gegeven voor de bebouwing van het gemeenschappelijke dak. Ook hoeft de VVE die bebouwing en het gebruik niet te gedogen. De mededeling van het bestuur van de VVE uit het najaar van 2007 regardeert de VVE niet. Aan de aanwezigheid van geringere en bescheidener dakterrassen el-ders mocht [appellante] voorts geen rechten ontlenen. Dat geldt ook de verkrijging van een bouwvergunning zijdens de gemeente.
3.2 In grief I betoogt [appellante] dat het dak ter plaatse een bij-zondere functie met een privékarakter heeft, te weten dat het kan dienen als ondergrond voor een daarop te plaatsen terras. Er zijn ook meerdere dakterrassen voor privégebruik aangelegd en het dak is ter plaatse alleen via de slaapkamer van [appellante] bereikbaar. Er is geen sprake van een gemeenschappelijk gedeelte voor zover het be-trekking heeft op de meer bijzondere functie, aldus [appellante].
3.3 De grief faalt. Volgens het hierboven onder 2.2 geciteerde arti-kel 9 van het splitsingsreglement is het dak gemeenschappelijk. Daaraan doet niet af dat het dak ter plaatse alleen via de slaapka-mer van [appellante] bereikbaar is, noch dat het dak ook kan dienen en thans dient als ondergrond voor een dakterras. De omstandigheid dat er verschillende dakterrassen voor privégebruik zouden zijn aan-gelegd brengt, zonder nadere toelichting, niet mee dat het dak ge-heel of gedeeltelijk niet langer gemeenschappelijk in de zin van het splitsingsreglement is.
3.4 In de grieven II en III voert [appellante] aan dat zij er - ge-zien de brief van het bestuur en het daaraan ten grondslag liggende advies van mr. [B.] - in het najaar van 2007 op mocht vertrouwen dat het dakterras gelegaliseerd was, althans gedoogd werd. Daarbij komt nog, aldus [appellante], dat het terras is aangelegd door dhr. [H.], destijds voorzitter van het bestuur van de VVE.
3.5 Ook deze grieven zijn vergeefs aangedragen. [appellante], die zelf enige jaren lid was van het bestuur van de VVE, wist, althans had moeten weten dat voor het aanleggen en hebben van een terras op het dak toestemming van de vergadering nodig was. Die had zij niet. De hierboven onder 2.9 geciteerde najaarsbrief van het bestuur heeft blijkens de tekst daarvan enkel tot doel alle leden van de VVE te informeren dat het bestuur naar aanleiding van het ingewonnen advies geen noodzaak zag tot het nemen van rechtsmaatregelen. Daaraan mocht [appellante] niet het vertrouwen ontlenen dat de bouw en aanwezig-heid van het dakterras niet strijdig was met het splitsingsreglement of door de VVE zou worden gedoogd. De vergadering zelf kon anders beslissen en heeft dat uiteindelijk ook gedaan. Dat het dakterras was aangelegd door de toenmalige voorzitter van het bestuur van de VVE maakt het voorgaande niet anders. De tekst van het door het toenmalige bestuur ingewonnen advies evenmin; waarbij het hof nog opmerkt dat het advies, waarin de adviserende juriste mr. [B.] geen eenduidige conclusie trekt, de mogelijkheid open laat dat de rechter uitsluitsel zal moeten geven. Het beroep op rechtsverwerking faalt.
3.6 In grief IV klaagt [appellante] erover dat de VVE onzorgvuldig en willekeurig te werk gaat door wel tegen haar dakterras op te tre-den en niet tegen de andere terrassen, terwijl zij heeft aangeboden de VVE financieel te compenseren voor de aanwezigheid van haar ter-ras.
3.7 Ook deze grief faalt. Uit de overgelegde foto’s en hetgeen ter zitting van het hof is besproken, volgt dat de andere ‘terrassen’ in wezen niet meer zijn dan een aantal (terras)tegels op het dak, ver-gelijkbaar met het begaanbaar plat zoals dat ter plaatse van het huidige terras aanwezig was toen [appellante] de woning kocht. Der-gelijke “platjes” op het dak zijn naar het oordeel van het hof niet te vergelijken met het door een hekwerk omgeven houtenvlonderterras circa van 24m dat [appellante] heeft doen aanleggen. Onvoldoende be-twist is bovendien gebleven dat deze “platjes” (mede) een functie hebben voor het begaanbaar maken van het dak ten behoeve van het on-derhoud van het appartementengebouw.
3.8 Grief V ten slotte keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat het dakterras niet in strijd is met het bestem-mingsplan van de gemeente, niet betekent dat het niet in strijd is met de bestemming als bedoeld in artikel 11 Splitsingsreglement Pro. Zo-als ook blijkt uit het feit dat elders op het dak van het apparte-mentengebouw dakterrassen zijn aangelegd, vindt [appellante] in het feit dat het dakterras niet in strijd is met het bestemmingsplan van de gemeente, steun voor haar stelling dat zij niet in strijd met het splitsingsreglement heeft gehandeld. In het westen van Nederland zijn dakterrassen een vrijwel standaard bouwkundige voorziening, al-dus de toelichting op deze grief.
3.9 Ook deze grief kan het hof er niet toe brengen anders te oorde-len dan de eerste rechter heeft gedaan. Zoals het hof hierboven al overwoog is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat en waar elders op het dak van het appartementengebouw dakterrassen zijn aangelegd; het hof onderkent slechts een aantal “platjes”. Dat in het westen van Nederland dakterrassen als vrijwel standaard bouwkundige voorziening zijn aan te merken en daarom de bestemming “dak” als bedoeld in ar-tikel 11 van het splitsingsreglement tevens “dakterras” omvat is eveneens onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat het bestuurs-rechtelijk geoorloofd is het dak van het appartementengebouw te ge-bruiken en in te richten als dakterras legt onvoldoende gewicht in de schaal voor een uitleg van het splitsingsreglement als door [ap-pellante] voorgestaan.
3.10 Het beroep dient te worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] tot vergoeding van de proceskosten van de VVE worden veroordeeld.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en be-groot die kosten, voor zover aan de kant van de VVE gevallen, op € 649,00 voor verschotten, op € 2.682,00 voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, G.C.C. Lewin en M.J. Schaepman-de Bruijne uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2012 door de rolraadsheer.