Uitspraak
200.075.929/01
3 juli 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE],
gevestigd te Wervershoof, gemeente Medemblik,
APPELLANTE,
advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn, te Utrecht,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te Huizen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. E.L.F. de Meijer, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. [appellante] is bij exploot van 9 augustus 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 433397/HA ZA 09-2313 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 12 mei 2010, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
1.2 [appellante] heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het vonnis wordt vernietigd en de oorspronkelijke eis wordt afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en om hetgeen [appellante] ingevolge dat vonnis heeft betaald te restitueren, uitvoerbaar bij voorraad.
1.3 [geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot verwerping van het beroep en veroordeling van [appellante] tot vergoeding van haar proceskosten.
1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raadslieden, mede aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid inlichtingen verschaft.
1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 [geïntimeerde] exploiteert een bouwbedrijf. Zij heeft in 2001 en 2002 een groot aantal woningen gebouwd in Nieuw Vennep, in het gebied Getsewoud Noord. Voor het leveren en plaatsen van de cv-installatie in deze woningen heeft [geïntimeerde] met [appellante] gecontracteerd op 8 november 2001 en 14 februari 2002. De overeenkomsten bepalen, voor zover voor de beslissing van belang:
De ondergetekenden:
1. [geïntimeerde]
(…)
2. [appellante]
(…)
verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
Het werk
De opdrachtgever heeft opgedragen aan de opdrachtnemer, die deze opdracht heeft aanvaard, het volgende werk: het leveren een aanbrengen van een complete cv installatie met alle op de overeenkomst betrekking hebbende technische, administratieve bepalingen e.d. (…)
De opdrachtnemer is verplicht om het werk uit te voeren naar de eisen van goed en deugdelijk werk en naar de bepalingen van deze overeenkomst.
Toepasselijke voorwaarden
Op deze overeenkomst zijn van toepassing (zie ook de algemene in-koop- en onderaannemingsvoorwaarden van opdrachtgever art. 2 lid 1 sub Pro a t/m c):
1. De algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van [geïntimeerde] (…) voorzover van die Algemene Voorwaarden niet is afgeweken in deze overeenkomst. De Algemene Voorwaarden van opdrachtgever zijn van toepassing met uitsluiting van de algemene voorwaarden van opdrachtnemer.
(…)
Garantie
Door opdrachtnemer zal aan opdrachtgever een garantie worden afgegeven ingaande na de eerste oplevering van de laatste woning, conform GIW regeling E.1999 (eengezinswoningen) of A.1999 (appartementen). Echter indien de fabrieksgarantie uitgebreider is dan de hiervoor bedoelde, zal minimaal deze fabrieksgarantie gelden (zie art. 13 lid 2 Algemene Pro Voorwaarden).
2.2 Artikel 13 lid 2 van Pro de algemene inkoops- en onderaannemings-voorwaarden van [geïntimeerde] luidt:
Voor het geleverde/opgeleverde (deel van het) werk zal de garantie gelden welke opdrachtgever volgens bestek tegenover zijn principaal dient te verstrekken, doch indien de fabrieksgarantie uitgebreider is dan de hiervoor bedoelde, zal minimaal deze fabrieksgarantie gelden.
2.3 De GIW Garantie- en waarborgregeling Eengezinshuizen E.1999 (verder: de GIW-voorwaarden) garandeert, samengevat weergegeven, dat de toegepaste constructies, materialen en onderdelen, en de installaties, onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor ze zijn bestemd; een en ander voor zover in de regeling geen beperkingen zijn opgenomen. Voor warmwatergeisers en –boilers wordt de termijn beperkt tot 2 jaar. De termijn gaat drie maanden na de oplevering lopen.
2.4 Ten behoeve van de warmwatervoorziening zijn drie typen boilers in de woningen aangebracht van respectievelijk 120, 150 en 300 liter. De boilers zijn gefabriceerd door [DJG B.V.] en aan [appellante] verkocht door technische groothandel Brinic B.V. In een (groot) aantal van de 300-liter boilers is corrosie opgetreden die in de aangetaste boilers lekkage heeft veroorzaakt.
2.5 Bij faxbericht van 20 april 2004 heeft [DJG] aan Brinic laten weten:
N.a.v. ons telefonisch onderhoud voeg ik toe aan mijn eerder schrijven van hedenmiddag, dat wij binnen de garantieperiode en –voorwaarden van 5 jaar na productiedatum zullen zorgdragen (in een nader te bepalen samenwerking met Brinic) voor kostenloze uitwisseling van B300 boilers in geval van lekkage (…) uiteraard uitgezonderd gevallen die aanwijsbaar niet verwijtbaar zijn aan DJG ([DJG]; toevoeging hof). Eventuele gevolgschade wordt nadrukkelijk uitgesloten.
In de hoop hiermede een goed voorstel te hebben gedaan, verblijf ik,
2.6 Op verzoek van alle, of een aantal van de betrokken partijen heeft TNO in het voorjaar van 2005 een onderzoek ingesteld naar de corrosieproblemen aan de 300-liter boilers. Het rapport leest:
Samenvatting
(...)
De belangrijkste conclusies van het onderzoek zijn:
De toegepaste materialen zijn niet volledig in overeenstemming met de specificaties van de fabrikant (...). De boilerwand en bodems zijn vervaardigd van rvs type 316, de overige onderdelen zoals spiralen, doorvoeringen en aansluitpompen zijn van rvs type 304.
De geconstateerde corrosie in de verschijningsvormen spleetcorrosie, putvormige corrosie en scheurvorming door spanningscorrosie zijn veroorzaakt door de toepassing van roestvast staal type 304 en de diverse aansluitingen en doorvoerbussen in de warmtapwaterboiler. Deze corrosie is ontstaan onder invloed van de aanwezigheid van chloriden in het water, watertemperaturen boven 60o C en aanwezigheid van trekspanningen in het materiaal.
De kwaliteit van het lokale leidingwater is overeenkomstig de eisen die in het Waterleidingbesluit van 7 juni 1960 zijn vermeld. Het chloride-gehalte in het lokale leidingwater is ca. 100 mg/l, maximaal mag dit 150 mg/l zijn.
Voor water met een chloride-gehalte van enkele milligrammen per liter (>10 mg/l of meer) is de toepassing van een rvs met kwaliteit van type 304 in leidingwatersystemen niet gewenst vanwege de gevoeligheid voor spleet- en putcorrosie van dit type staal.
Op basis van de resultaten van het materialenonderzoek en de geconstateerde lekkages mag verwacht worden dat lekkages aan doorvoeringen en verwarmingsspiralen bij boilers, waarin rvs 304 is verwerkt, in de nabije toekomst zullen blijven optreden.
(…)
4. Conclusies
De toegepaste materialen van de boiler zijn niet overeenkomstig de specificaties van de boilerfabrikant. De boilerwand (cilindrische deel en bodems) zijn overeenkomstig de specificaties van rvs type 316. De spiralen, doorvoeringen en aansluitstompen zijn van rvs type 304 in plaats van rvs type 316.
(…)
Doordat met het destructieve onderzoek is vastgesteld dat de lekkages van de boilers zijn ontstaan door de toepassing van rvs 304 in een chloriderijke omgeving, is verder onderzoek aan de warmtapwater-installaties op locatie (…), niet nodig.
2.7 Tot 31 maart 2009 zijn lekkende boilers vervangen.
2.8 Bij vonnis van 15 maart 2006 van de rechtbank Leeuwarden, gewezen tussen Brinic en [DJG], heeft de rechtbank een aanvullend deskundigenonderzoek doen uitvoeren door Schielab B.V. In haar eindvonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank op basis van het deskundigenonderzoek geoordeeld dat de initiële corrosie hoogstwaar-schijnlijk het gevolg is van microbiologisch geïnduceerde corrosie (MIC), die niet te wijten is aan of bepaald door de uitvoering van doorvoeren of aan de keuze voor het type roestvrijstaal 316 of 304.
2.9 Brinic is op 26 mei 2009 gefailleerd.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 In essentie vordert [geïntimeerde] in dit geding dat 300-liter boilers die lekkages vertonen of gaan vertonen op kosten van [appel-lante] worden vervangen met vergoeding van schade. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, kort gezegd, dat [DJG] een fabrieksgarantie van vijf jaar had gegeven, dat die garantie langer was dan de GIW-garantie en dat ook [appellante] daaraan gebonden was. Verder besliste de rechtbank dat uit het TNO-rapport volgt dat de lekkage het gevolg is van corrosie doordat de toegepaste materialen niet volledig voldoen. De rechtbank oordeelde dat [appellante] alle boilers die lekten of nog zouden gaan lekken - ook buiten de garantietermijn – moest vervangen en de schade van [geïntimeerde] moest vergoeden.
3.2 Bij memorie heeft [appellante] daartegen drie grieven aangevoerd. Onder verwijzing naar de hierboven genoemde vonnissen van de rechtbank Leeuwarden en hetgeen zij in eerste aanleg in de onderhavige zaak ook al had gesteld, heeft [appellante] bij pleidooi daar-enboven aangevoerd dat de boilers niet gebrekkig zijn omdat de corrosie microbiologisch geïnduceerd is. Deze nadere stellingen zijn aan te merken als een uitbreiding van de rechtsstrijd in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft zich tegen die uitbreiding verzet. Daarom zal het hof dit betoog van [appellante] als tardief buiten behandeling laten. Anders dan door [appellante] aangevoerd brengt dat niet mee dat het hof daardoor zal uitgaan van onjuiste feiten. Dat de corrosie microbiologisch geïnduceerd zou zijn en niet werd veroorzaakt door toepassing van verkeerd roestvrijstaal staat niet met zekerheid vast. Het hof beschikt ook niet over het rapport waaruit dat met een voldoende mate van zekerheid zou volgen. De omstandigheid dat een door de rechtbank Leeuwarden in een procedure tussen Brinic en [DJG] benoemde deskundige tot die conclusie zou komen en de rechtbank hem daarin volgt, betekent niet dat daarvan in de onderhavige procedure moet worden uitgegaan of dat die omstandigheid van zo groot gewicht is dat de uitbreiding van het geschil bij pleidooi in hoger beroep toelaatbaar is. Uit het vonnis van 15 september 2010 volgt immers ook dat kennelijk discussie mogelijk is over de bevindingen van de rechtbankdeskundige en dat hij, TNO alsook mogelijk MMT en Kiwa Nederland b.v. onderling van mening verschillen. Daarbij heeft de rechtbank klaarblijkelijk in het geding gebrachte stukken of nadere stellingen van [DJG] als tardief buiten beschouwing gelaten, zodat ook om die reden de oorzaak van de corrosie niet met voldoende mate van zekerheid vaststaat om een uitbreiding van het geschil in appel in dit stadium van het geding toelaatbaar te achten. Voorts is geen goede reden aangevoerd waarom [appellante] niet ten tijde van de indiening van de memorie van grieven redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de (voordien uitgesproken) vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, zodat het ook in strijd is met de eisen van een goede procesorde om die vonnissen thans nog in dit appel te betrekken. Zij zouden immers aanleiding kunnen geven tot een nader onderzoek waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats meer is. Het hof zal daarom op grond van de bij memorie aangevoerde grieven recht doen. Daarin is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de TNO-rapportage volgt, dat de lekkages het gevolg zijn van corrosie en die corrosie het gevolg is van de omstandigheid dat de toegepaste materialen niet volledig voldeden. Onder die omstandigheden is sprake van gebrekkige 300-liter boilers die niet voldoen aan wat [geïntimeerde] daarvan mocht verwachten.
3.3 Volgens grief 1 heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een garantieregeling geldt gedurende vijf jaar na de factuurdatum en dat dit blijkt uit de hierboven onder 2.5 geciteerde fax. Volgens grief 2 heeft de rechtbank ten onrechte het beroep op verjaring gepasseerd. In grief 3 wordt erover geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [ge-intimeerde] ook gehouden is buiten de garantietermijn lekkende boilers te vervangen.
3.4 Bij de beoordeling van de grieven staat voorop dat de term “garantie” geen vaste betekenis heeft. In dit geval is de betekenis van de "garantie" mede afhankelijk van wat omtrent de omvang, aanvang en duur van de garantie is afgesproken, alsook of de “garantie” tevens een beperking inhoudt van uit de wet naar regelend recht voortvloeiende aanspraken van [geïntimeerde]. Bij de uitleg van het daarop betrekking hebbende beding komt het aan op hetgeen partijen op basis daarvan over en weer mochten begrijpen en hetgeen zij, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde belangen, redelijkerwijs mochten verwachten.
3.5 Het hof overweegt hierbij dat partijen [appellante] aan [geïntimeerde] conform de GIW-voorwaarden, garandeerde dat de toegepaste constructies, materialen en onderdelen, en de installaties, onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk en bruikbaar waren voor het doel waarvoor ze zijn bestemd, en wel gedurende een termijn van twee jaar, ingaande drie maanden na oplevering van de woning. Meer in het bijzonder wil dat in het onderhavige geval op basis van de tekst van de overeenkomsten zelf zeggen: de eerste oplevering van de laatste woning. Dit een en ander geldt tenzij de garantie die de fabrikant van de 300-liter boilers zou verstrekken uitgebreider zou zijn. De gedachte daarachter is kennelijk dat waar [appellante] de gevolgen van een beroep door [geïntimeerde] op gebrekkigheid van een boiler via haar wederverkoper op de fabrikant kan afwentelen, de rechten van [geïntimeerde] onder de overeenkomst dienovereenkomstig worden uitgebreid. Noch de tekst van de overeenkomsten zelf, noch de algemene voorwaarden van [geïntimeerde], noch de GIW-voorwaarden (voor zover die door partijen zijn overgelegd) bepalen evenwel dat buiten de garantie geen aanspraak kan worden gemaakt op nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft zich daarop ook beroepen. Door [appellante] is onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat de overeenkomsten of de voorwaarden waarnaar in die overeenkomsten wordt verwezen, inhouden dat naast gebreken op grond van de garantie, partijen aanspraken van [geïntimeerde] op grond van gebreken hebben uitgesloten. Het feit dat een recht onder de naam “garantie” is verstrekt, veronderstelt dat op zichzelf evenmin. De bij pleidooi aangevoerde omstandigheid dat partijen professionele contractanten zijn is onvoldoende voor het oordeel dat een garantie tussen deze partijen impliceert dat daarbuiten geen recht op nakoming of schadevergoeding meer bestaat. Ook de omstandigheid dat een koppeling bestaat tussen de door [appellante] gegeven garantie en de fabrieksgarantie is daartoe onvoldoende. Ook in samenhang beschouwd zijn deze argumenten van onvoldoende gewicht. In beginsel heeft [ge-intimeerde] daarom – los van de contractuele garantie – ook aanspraak op nakoming van de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:17 BW Pro.
3.6 Anders dan bij aanspraken op nakoming van de overeenkomst onder de garantie, geldt voor aanspraken onder artikel 7:17 BW Pro echter dat daarop ingevolge artikel 7:23 lid 1 BW Pro geen beroep meer kan worden gedaan als de koper de verkoper niet binnen bekwame tijd na ontdekking in kennis heeft gesteld van het gebrek. Op grond van artikel 7:23 lid 2 verjaren Pro rechtsvorderingen door verloop van twee jaar nadien.
3.7 De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat op grond van het rapport van TNO naar het oordeel van het hof moet worden geconcludeerd dat de boilers spiralen, doorvoeringen en aansluitstompen bevatten die gemaakt waren van rvs type 304. Dat type roestvrijstaal is onder invloed van chloriden in het water, watertemperaturen boven 600C en in verband met trekspanningen, gevoelig voor corrosie, aldus dat rapport. Op basis van het rapport is voldoende aannemelijk dat alle geleverde 300-liter boilers hiervoor gevoelig zijn, nu gesteld noch gebleken is dat voor een aantal boilers andere materialen gebruikt zijn.
3.8 Eind 2003 kwam aan het licht dat er 300-liter boilers waren die lekten. Vanaf april 2005 wist [geïntimeerde] dat die lekkages veroorzaakt werden door een gebrek in de boilers. Tot 31 maart 2009 zijn de lekkende boilers - voor [geïntimeerde] kosteloos - vervangen. Op 29 juni 2009 heeft [geïntimeerde] haar vordering door dag-vaarding aanhangig gemaakt. De vraag is of die vordering, voor zover niet gebaseerd op enige garantie, is verjaard.
3.9 [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij ter zake van de hierboven genoemde vervanging van boilers geen partij was en slechts heeft gefungeerd als doorgeefluik van de klachten van [geïntimeerde] aan Brinic. Het hof acht dat verweer onvoldoende gemotiveerd. Voorop staat dat [appellante] de verkoper van [geïntimeerde] was en er geen contractuele band tussen [geïntimeerde] en Brinic bestond zodat het er, zonder nadere toelichting, voor moet worden gehouden dat [appellante] de klachten van [geïntimeerde] aan Brinic doorgaf in het kader van haar status als verkoper aan [geïntimeerde] en koper van Brinic. Dat geldt ook in die gevallen waarin [geïntimeerde] zich rechtstreeks tot Brinic heeft gewend hetgeen, naar ten pleidooie is gesteld en niet is betwist, met medeweten van [appellante] gebeurde. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellante] daardoor enig nadeel heeft ondervonden. Zij stelt ook niet gemotiveerd dat tussen [geïntimeerde] en Brinic buiten haar om nadere overeenkomsten zijn gesloten of nodeloos tot vervanging van boilers is overgegaan. Ten slotte overweegt het hof nog dat uit de inleiding op het TNO-rapport blijkt dat [appellante] naast Brinic en [geïntimeerde] opdracht tot onderzoek heeft gegeven. Het ligt niet voor de hand dat [appellante] daartoe zou zijn overgegaan, als zij niet, uit hoofde van haar contractuele betrokkenheid bij de levering van gebrekkige boilers, mede betrokken zou zijn geweest bij de vervanging van een ongebruikelijk groot aantal boilers waarbij zich het gebrek had gemanifesteerd en ten aanzien waarvan niet voorzienbaar was dat verdere noodzaak tot (soms herhaalde) vervanging zou uitblijven. Gegeven deze betrokkenheid van [appellante] bij de vervanging van gebrekkige boilers, die tot 31 maart 2009 kennelijk probleemloos is verlopen, en het feit dat het voor [appellante] al die tijd duidelijk moet zijn geweest dat [geïntimeerde] op vervanging aanspraak bleef maken, is het naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellante] zich erop beroept dat de vorderingen van [geïntimeerde] zouden zijn verjaard omdat [geïntimeerde] niet binnen twee jaar na ontdekking van het gebrek haar rechtsvordering ten aanzien van de gehele serie boilers geldend zou hebben gemaakt of niet tijdig de verjaring heeft gestuit.
3.10 Daardoor is uiteindelijk niet van belang of [geïntimeerde] aan-spraak maakt op nakoming van de overeenkomst onder de garantie of op grond van artikel 7:17 BW Pro. De grieven 1 en 2 stuiten daarop af.
3.11 Grief 3 slaagt in zoverre dat [appellante] niet gehouden is tot in lengte van dagen lekkende boilers te vervangen. In die gevallen dat een lekkage, ook al is die terug te voeren op het gebrek, zich pas voordoet na ommekomst van de gebruikelijke levensduur van een boiler, heeft die boiler immers voldaan aan hetgeen de koper daarvan mocht verwachten. Niet gemotiveerd bestreden is dat een boiler redelijkerwijs een levensduur van 15 jaar heeft. Uit het pleidooi van [geïntimeerde] in appel volgt dat zij een boiler van ouder dan 15 jaar die niet meer functioneert niet als gebrekkig beschouwt. Het hof zal daarom het dictum van het bestreden vonnis nader uitleggen zodat vernietiging op dit punt achterwege kan blijven.
3.12 Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] de proceskosten van [geïntimeerde] dienen te vergoeden.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verstaat dat het dictum van het bestreden vonnis onder 5.1 en 5.2 aldus dient te worden uitgelegd dat [appellante] alleen gehouden is tot vervanging van door het gebrek lekkende boilers door een gelijkwaardige boiler, als deze lekkage binnen 15 jaar na de ingebruikneming van de desbetreffende boiler optreedt;
verwijst [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.313,89 voor verschotten, op € 4.893,00 voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2012 door de rolraadsheer.