Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.106.018/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CANON FINANCE NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES,
advocaat: mr. M.W. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
OCÉ N.V.,
gevestigd te Venlo,
advocaat: mr. P. Cronheim, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. ALLE ONBEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP OCÉ N.V., GEVESTIGD TE VENLO,
zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen en buiten Nederland,
niet verschenen,
GEDAAGDEN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres wordt hierna aangeduid als Canon en gedaagde sub 1 als Océ.
1.2 Canon heeft bij exploten van 24 januari 2012 gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om - zakelijk weergegeven - bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, op grond van artikel 2:92a BW
1) gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het geplaatst kapitaal van Océ over te dragen aan Canon;
2) de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op € 9,75 per aandeel per de datum van het arrest, dan wel op een zodanig bedrag en per zodanige datum als de Ondernemingskamer in goede justitie zal bepalen;
3) Canon te veroordelen de vastgestelde prijs, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest voor zo lang de prijs niet is betaald, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, zulks, indien door Canon gewenst, door consignatie tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;
4) gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vordering, te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Canon heeft vervolgens bij akte de in de dagvaarding genoemde stukken in het geding gebracht.
1.4 Daarop heeft Océ bij conclusie van antwoord zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Tegen gedaagden sub 2 is verstek verleend.
1.5 De verschenen partijen hebben vervolgens op 15 mei 2012 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1 Océ heeft een geplaatst kapitaal van € 53.668.544, verdeeld in 20.000.000 “converteerbare cumulatief financierings preferente aandelen” (hierna cumprefs te noemen) met een nominale waarde van € 0,50 elk en 87.337.108 gewone aandelen met eveneens een nominale waarde van € 0,50 elk. Alle, in totaal 107.337.108, aandelen luiden op naam. Alle gewone aandelen zijn tot en met 13 februari 2012 geregistreerd geweest aan de effectenbeurs Euronext te Amsterdam en in verband daarmee in het aandeelhoudersregister ingeschreven op naam van Nederlands Centraal instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V.
2.2 Canon heeft, samen met haar moedervennootschap Canon Inc., op 28 januari 2010 een openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van Océ. Canon is bij het bod opgetreden als verkrijger van de aandelen. De biedprijs bedroeg € 8,60, inclusief dividend of andere uitkeringen op de aandelen die zijn gedaan voor de dag van betaalbaarstelling. In het biedingsbericht is onder meer opgenomen dat alle certificaathouders met betrekking tot de door hen gehouden certificaten een voorwaardelijke overeenkomst (onder voorwaarde dat het bod gestand wordt gedaan) tot overdracht met Canon Inc. zijn aangegaan, en dat Canon Inc. toen 23.807.737 (22,18%) van de gewone aandelen (indirect) hield.
2.3 Van 24 januari 2012 tot en met 13 februari 2012, de laatste beurshandelsdag, heeft Canon in regelmatig beursverkeer 587.290 aandelen verworven tegen betaling van een prijs variërend van € 9,66 tot € 9,75.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De vordering is gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden sub 2 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of Canon ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Océ verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
3.2 Canon stelt dat zij de 20.000.000 cumprefs op 29 maart 2010 door decertificering van de betrokken, door haar gehouden certificaten heeft verkregen. Voorts stelt Canon dat zij “in het kader van haar (…) bod” 84,65% van de gewone aandelen heeft verkregen, inclusief de aanmeldingen gedurende de na-aanmeldingstermijn. Océ houdt 2.446.322 gewone aandelen, opgenomen in het giraal effectenverkeer, in haar eigen kapitaal. Canon houdt als gevolg van deze transacties ten tijde van de dagvaarding naar haar eigen stelling 96,55% van de aandelen in Océ. Ter staving van haar stelling heeft Canon onder meer overgelegd (kopieën van):
(i) de statuten van Océ als laatstelijk gewijzigd op 22 april 2010 en (de tekst van) de statuten zoals deze luiden na statutenwijziging op 18 april 2012;
(ii) een uittreksel van het handelsregister van de Kamers van Koophandel met betrekking tot Océ van 24 januari 2012;
(iii) de registers van aandelen met betrekking tot de gewone aandelen en met betrekking tot de cumprefs;
(iv) een verklaring van mr. P.H.N. Quist, notaris te Amsterdam, waarin hij verklaart dat Canon ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Oce verschaft, waarbij hij zich onder meer baseert op:
- zijn constatering dat Canon volgens het betreffende aandeelhoudersregister 20.000.000 cumprefs houdt;
- zijn constatering dat de 87.337.108 gewone aandelen op naam in Océ in het betreffende register op naam van Nederlands Centraal instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. zijn gesteld;
- een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. van 24 januari 2012 dat Canon gerechtigd is tot 83.639.167 gewone aandelen in Océ;
- de gegevens uit het handelsregister per 24 januari 2012 en de gegevens uit het register van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) van 16 januari 2012, welke gegevens volgens de verklaring van mr. Quist corresponderen met de aandeelhoudersregisters van Océ;
(v) de in de verklaring van mr. Quist vermelde verklaring (“statement of valuation”) van ABN AMRO Bank N.V. van 24 januari 2012, op naam gesteld van Canon, waarin als Securities 83.639.167 aandelen Océ zijn vermeld;
(vi) de in de verklaring van mr. Quist vermelde gegevens van de AFM per 16 januari 2012 dat het geplaatst kapitaal van Océ bestaat uit 20.000.000 cumulatief converteerbare preferente aandelen en 87.337.108 gewone aandelen.
3.3 Op grond van de overgelegde stukken, ook in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Canon op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 103.639.167 aandelen van de 104.890.786 aandelen Océ - aldus de 2.446.322 door Canon zelf gehouden aandelen in verband met artikel 2:24d BW buiten beschouwing latend - hield. Daarmee verschafte Canon ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Océ. De vordering is in zoverre deugdelijk.
3.4 Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt voorts dat Canon de gezamenlijke andere aandeelhouders heeft doen dagvaarden. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
3.5 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht of dat Canon jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen.
3.6 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Canon in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door Canon te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Ten aanzien van de te bepalen prijs heeft Canon overgelegd (kopieën van):
(i) het biedingsbericht van 28 januari 2010;
(ii) de financiële verslaggeving van Océ over de jaren 2008, 2009, 2010 en 2011, alsmede het financiële eerste kwartaal-, haljaar- en derde kwartaalbericht 2011;
(iii) een overzicht van de slotkoersen op de handelsdagen van 1 juli 2011 tot en met 13 februari 2012, met als bronvermelding: “Bloomberg”;
(iv) een overzicht van ABN AMRO Bank N.V. van de in de periode vanaf 25 januari 2012 tot en met 13 februari 2012 ter beurse verhandelde aandelen Océ met vermelding van (onder meer) het aantal aandelen, de prijs per aandeel en de gemiddelde prijs per aandeel in deze periode van € 9,6907;
Bij de akte van 1 mei 2012 waarmee Canon de door haar in haar dagvaarding aangekondigde producties in het geding heeft gebracht, heeft Canon nog vermeld dat Océ op 16 januari 2012 heeft aangekondigd dat de beursnotering van Océ per 14 februari 2012 zal worden beëindigd. Voorts heeft Canon bij die akte gesteld dat zij op 25 januari 2012 een persbericht heeft uitgegeven waarin zij meedeelde dat de minderheidsaandeelhouders waren gedagvaard en “dat Canon in de procedure had aangeboden voor de door de resterende aandeelhouders gehouden aandelen € 0,75 per aandeel te betalen” en verwezen naar een productie. De Ondernemingskamer gaat er van uit dat de vermelding van € 0,75 een verschrijving in de akte betreft en dat bedoeld is: € 9,75. Het betreffende persbericht is, anders dan vermeld in de akte, niet als productie overgelegd.
3.7 Canon stelt, met betrekking tot de door haar gevorderde prijs van de aandelen, dat zij op 22 december 2011 overeenstemming heeft bereikt met drie fondsen die behoren tot de Orbis groep, Orbis Investment Management Limited (ook handelend voor vier andere Orbis fondsen), Orbis Asset Management Limited en Orbis Gestion S.A. (deze beide laatste ook handelend voor een ander Orbis fonds) over de verkrijging door Canon van 9.436.565 gewone aandelen (ongeveer 10,8% van het totale geplaatste kapitaal van Océ) voor een prijs van € 9,75 per aandeel. Deze aandelen zijn op 12 januari 2012 tegen betaling van voormelde prijs door de genoemde Orbis-fondsen (hierna Orbis te noemen) aan Canon geleverd. Canon stelt voorts dat de prijs met Orbis at arms’ length is overeengekomen en rekening houdt met het feit dat Canon als gevolg van deze verkrijging de drempel van 2:92a BW overschrijdt zodat zij, na de uitkoopprocedure, kan overgaan tot integratie met Océ, welke integratie ook al in het openbare bod was verdisconteerd. De aan Orbis betaalde prijs die ook in deze procedure wordt gevorderd, ligt substantieel hoger dan de prijs waarvoor de gewone aandelen vanaf 1 juli 2011 op de beurs verhandeld werden, aldus nog steeds Canon.
3.8 Canon stelt voorts dat zich op basis van de door haar overgelegde financiële verslaggeving van Océ zonder nader onderzoek laat vaststellen dat de waarde van de aandelen waarvan overdracht wordt gevorderd in ieder geval niet hoger is dan de door Canon met Orbis overeengekomen prijs, zoals ook hier gevorderd, van € 9,75.
3.9 De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de uitkoopprijs als volgt.
3.10 Als uitgangspunt geldt dat een billijke prijs die moet worden betaald voor de over te dragen aandelen in het kader van een uitkoopprocedure als hier aan de orde dient overeen te komen met de waarde van die aandelen ten tijde van de overdracht of op een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij gelegen is, tenzij uitkoop tegen een hogere prijs wordt gevorderd. Canon vordert in deze zaak aansluiting bij de door haar bij een onderhands transactie betaalde prijs aan Orbis. Canon heeft geen stukken met betrekking tot deze onderhandse transactie in het geding gebracht, maar zij heeft volstaan met een verwijzing naar de beurskoers na de -kennelijke - publicatie van de in onderhavige procedure te vorderen uitkoopprijs en de financiële stukken van Océ over de afgelopen vier jaar.
3.11 De Ondernemingskamer acht zich op grond van de overgelegde stukken onvoldoende voorgelicht om de prijs vast te stellen op de het door Canon gevorderde bedrag van € 9,75. Canon heeft niet gevorderd dat de Ondernemingskamer aanknoopt bij de onder het openbaar bod geboden prijs en de Ondernemingskamer ziet daartoe ook geen aanleiding. De (enkele) stelling van Canon dat de prijs betaald aan Orbis een premie omvat boven de prijs die bij het openbaar bod is betaald en boven beurskoers van de nog resterende ter beurs verhandelde aandelen Océ, omdat door verwerving van dat pakket de drempel voor onderhavige uitkoopprocedure werd gehaald, sluit niet uit dat (ook) andere factoren (inmiddels) tot een waardestijging van de aandelen Océ sinds gestanddoening van het openbaar bod en/of sinds de voormelde transacties kunnen hebben geleid.
3.12 De Ondernemingskamer acht zich evenmin voldoende voorgelicht om anderszins tot een zelfstandige bepaling van de prijs te komen. Het overleggen van (slechts) de financiële stukken van Océ, zonder een beredeneerde verklaring van een onafhankelijke deskundige over de waarde(ontwikkeling) van de aandelen, is daartoe onvoldoende.
3.13 De Ondernemingskamer ziet in deze zaak aanleiding om een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen te gelasten zoals hierna te vermelden. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per een voor de hand liggende, zo recent mogelijke datum te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen. Indien hij op grond van door hem vast te stellen gegevens - zonder een volledig onderzoek - constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de primair gevorderde prijs, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan.
3.14 De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Canon.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek door een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Océ N.V. gevestigd te Venlo, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat Canon Finance Netherlands B.V., ten genoege van de deskundige vóór de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen;
bepaalt dat de deskundige, in het kader van zijn onderzoek, de verschenen partijen in de gelegenheid dienen te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 4 december 2012 zijn schriftelijke en ondertekende bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 18 december 2012 voor het deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.