Uitspraak
zaaknummer 200.087.888/01
12 juni 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de maatschap
KPMG [X] & CO,
gevestigd te [vestigingsplaats],
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. O.R. van Hardenbroek te Den Haag,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
De partijen worden hierna KPMG en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 12 mei 2011 is KPMG in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
9 maart 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer
447573 / HA ZA 10-15 gewezen tussen haar als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. De dagvaarding bevat drie grieven. Voorts heeft KPMG daarbij bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering zal toewijzen en die van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie en in beide instanties.
Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven van KPMG bestreden, incidenteel appel ingesteld, vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen, althans zelf zal afdoen door de vordering van KPMG af te wijzen en die van [geïntimeerde] toe te wijzen, met veroordeling van KPMG in de kosten van het geding in conventie en in reconventie en in beide instanties.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft KPMG de grieven van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten daarvan.
Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft onder rov. 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak, verkort weergegeven, om het volgende:
a. [geïntimeerde] is statutair directeur geweest van
Energy Research 2000 BV, van welke vennootschap vóór de zomer van 2007 het faillissement is uitgesproken.
Energy Research 2000 BV was, net als Kenwell Trading BV, een dochtervennootschap van Lightwell Holding BV. Tussen [geïntimeerde] en Kenwell Trading BV bestond een agentuurrelatie. In de zomer van 2007 werd tussen Lightwell Holding BV en een gegadigde onderhandeld over de verkoop van de aandelen in
Kenwell Trading BV. [geïntimeerde] heeft aan het fiscale adviesbureau [Y] advies gevraagd over de fiscale consequenties van die verkoop. [Y] trad bij de verkooponderhandelingen ook op als adviseur van Lightwell Holding BV.
b. KPMG heeft op basis van een overeenkomst van opdracht voor [geïntimeerde] advieswerk verricht, in elk geval met betrekking tot eerdergenoemde fiscale consequenties van de verkoop van (de aandelen in) Kenwell Trading BV. Als adviseur namens KPMG trad de heer [A] (hierna: [A]) op.
c. Voor haar werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft KPMG in de periode oktober 2007-mei 2008 vier nota's gestuurd, waaronder een aan Energy Research BV gerichte nota van
19 oktober 2007 en een daarmee corresponderende creditnota. Voor de andere twee nota's geldt het volgende:
c1. Op 27 mei 2008 heeft KPMG nota 10131285 ad
€ 5.568,01 (inclusief btw) verstuurd. Deze nota heeft [geïntimeerde] betaald.
Blijkens het als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie overgelegde calculatierapport en de nota zelf ligt aan deze nota de volgende berekening ten grondslag:
Datum Uren Uurtarief Bedrag
Partner okt. 2007 6,5 637,54 4.143,47
Tax manager okt. 2007 1,5 357,02 535,53
-------- +
Subtotaal 4.679,00
Btw 889,01
-------- +
Totaal 5.568,01
========
c2. Op 10 oktober 2008 heeft KPMG nota 10143198 ad
€ 15.087,18 (inclusief btw) verstuurd. Deze nota vermeldt abusievelijk dat de nota betrekking heeft op de periode
1 mei 2008 tot en met 30 september 2008. Deze nota heeft [geïntimeerde] onbetaald gelaten. Blijkens de als productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde specificatie en de nota zelf ligt aan deze nota de op de volgende pagina weergegeven berekening ten grondslag (alle data in het jaar 2007):
1. Besprekingen met cliënt
Datum Uren Uurtarief Bedrag
Partner 14/6 2,7 639,00 1.725,30
Partner 17/8 2,5 639,00 1.597,50
-------- +
Subtotaal 1. 3.322,80
2. Telefoongesprekken met cliënt
Data Uren Uurtarief Bedrag
Partner 17/8 t/m 31/8 1,6 639,00 1.022,40
3. Correspondentie met cliënt
Data Uren Uurtarief Bedrag
Partner 14/6 t/m 27/9 7,1 639,00 4.536,90
Sr. Tax Mgr. 14/6 t/m 27/9 0,2 468,00 93,60
Tax Manager 14/6 t/m 27/9 3,7 387,00 1.431,90
Tax Cst. 14/6 t/m 27/9 9,0 225,00 2.025,00
Secretaresse 14/6 t/m 27/9 2,1 117,00 245,70
--------- +
Subtotaal 3. 8.333,10
Subtotaal 1., 2. en 3. 12.678,30
Btw 2.408,88
--------- +
Totaal 15.087,18
=========
2.3 KPMG heeft in conventie betaling gevorderd van
€ 15.087,18, met rente en kosten. Dit betreft de hiervoor in rov. 2.2 onder c2 bedoelde nota.
[geïntimeerde] heeft in reconventie terugbetaling gevorderd van
€ 5.568,81, met rente en kosten. Dit betreft de hiervoor in rov. 2.2 onder c1 bedoelde nota.
De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen en tussentijds hoger beroep opengesteld.
2.4 Het hof zal de over en weer aangevoerde grieven gezamenlijk behandelen.
2.5 Tussen partijen staat vast dat niet voorafgaand aan de dienstverlening door KPMG tariefafspraken zijn gemaakt. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat hij de aan
Energy Research BV gerichte nota van 19 oktober 2007 niet heeft ontvangen. Voorts leidt het hof uit de als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mailwisseling, met name het e-mailbericht van 13 juni 2009, vooralsnog af dat de in rov. 2.2 onder c1 bedoelde nota van 27 mei 2008 slechts ziet op werkzaamheden die te maken hebben met een bespreking van 2 oktober 2007.
Hieruit kan worden afgeleid dat beide in geschil zijnde nota's uitsluitend betrekking hebben op werkzaamheden die in 2007 zijn verricht, terwijl zij eerst in 2008 zijn verstuurd. Gesteld noch gebleken is dat KPMG haar cliënt [geïntimeerde] tussentijds op de hoogte heeft gehouden van het aantal inmiddels aan de dienstverlening voor [geïntimeerde] bestede uren of van het aantal personen dat inmiddels aan die dienstverlening had gewerkt of van de functie van die personen.
2.6 Hoewel onder omstandigheden kan worden aangenomen dat partijen bij een opdracht stilzwijgend tot een afspraak zijn gekomen over de hoogte van het loon, is in het onderhavige geval onvoldoende gesteld om daarvan te kunnen uitgaan.
Weliswaar heeft KPMG bij grief 1 een beroep gedaan op een nota van 28 februari 2005 van KPMG aan Energy Research 2000 BV t.a.v. [geïntimeerde] voor in de periode 1 december 2004-
31 januari 2005 verrichte werkzaamheden, en op een daarbij overgelegd e-mailbericht volgens welke toen een uurtarief voor [A] is gehanteerd van € 640,- en voor medewerker
[B] van € 470,-, maar niet is voldoende duidelijk in hoger beroep gesteld of gebleken dat deze uurtarieven destijds aan [geïntimeerde] zijn medegedeeld. De enkele stelling van mr. Van Hardenveld bij de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen dat KPMG de facturen altijd met specificatie stuurt, is daarvoor onvoldoende, zeker nu de producties die KPMG bij haar grief 1 heeft overgelegd, juist erop lijken te wijzen dat destijds geen specificatie van het gehanteerde uurtarief is meegestuurd.
Daarom moet worden aangenomen dat partijen voor de in 2007 verrichte werkzaamheden geen uurtarief zijn overeengekomen, ook niet stilzwijgend. Gesteld noch gebleken is dat zij een aantal aan de opdracht te besteden uren zijn overeengekomen of dat zij anderszins iets zijn overeengekomen wat aanknopingspunten biedt om het loon vast te stellen.
2.7 Op grond van het voorgaande is [geïntimeerde] ingevolge
art. 7:405 lid 2 BW Pro het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd.
2.8 Naar algemene ervaringsregels is bij fiscaal advies het hanteren van uurtarieven (al dan niet gedifferentieerd naar de verschillende bij het advies betrokken personen, afhankelijk van hun functie bij het betrokken adviesbureau), te vermenigvuldigen met het gewerkte aantal uren, een van verschillende gebruikelijke wijzen van berekening van loon. Iets anders is door partijen ook niet betoogd.
2.9 Onvoldoende is gesteld dat de door KPMG bij de beide facturen gehanteerde uurtarieven niet gebruikelijk zijn. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij lagere uurtarieven verwachtte, omdat hij niet als directeur van een besloten vennootschap, maar als privé-persoon de opdracht verstrekte, en omdat het een second opinion betrof. Deze omstandigheden zijn echter onvoldoende om lagere uurtarieven gebruikelijk te achten. Het is weliswaar mogelijk om bij privé-personen lagere uurtarieven te hanteren dan bij professionele opdrachtgevers, maar niet gesteld is dat dit gebruikelijk is en met een dergelijk gebruik is het hof ook ambtshalve niet bekend. Indien sprake is van een second opinion, kan dat ertoe leiden dat naar verwachting minder tijd aan de zaak besteed zal worden dan indien daarvan geen sprake is, maar niet is gesteld of aannemelijk dat in dergelijke gevallen lagere uurtarieven gebruikelijk zijn.
Het hof zal dus uitgaan van de door KPMG gehanteerde uurtarieven.
2.10 [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat de verschillende door KPMG in de facturen opgevoerde personen de aantallen uren aan de opdrachten van [geïntimeerde] hebben besteed die in de facturen staan vermeld. KPMG heeft in hoger beroep onvoldoende specifiek te bewijzen aangeboden dat deze aantallen uren wel juist zijn. De enkele omstandigheid dat deze aantallen in de administratie van KPMG staan vermeld, is - in elk geval in deze zaak, waarin eerst facturen met fouten erin zijn verstuurd en [geïntimeerde] niet tussentijds op de hoogte is gehouden van het aantal bestede uren - onvoldoende om dat als (voorshands) bewezen aan te nemen. Niet gezegd kan worden dat een bepaald aantal uren gebruikelijk is. Het hof zal daarom moeten vaststellen welk aantal uren redelijk is. Hierbij dient het hof rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij met name de aard, inhoud en strekking van de verstrekte opdracht(en) indicaties kunnen zijn om de omvang van de in redelijkheid verrichte werkzaamheden te kunnen schatten.
2.11 [geïntimeerde] heeft gesteld dat de opdracht strekte tot het verschaffen van een second opinion over een reeds door het adviesbureau [Y] gegeven fiscaal en strategisch advies in verband met de verkoop van
Kenwell Trading BV. In de stellingen van KPMG ligt besloten dat de opdracht(en) een ruimere strekking had(den). Om tot een goede schatting te kunnen komen, acht het hof in beginsel noodzakelijk dat het hof op basis van nadere informatie van partijen hierover een omschrijving geeft van de aard, inhoud en strekking van de verstrekte opdracht(en) en dat vervolgens een deskundigenbericht wordt gelast ter voorlichting van het hof over de vraag welke werkzaamheden in het algemeen naar aanleiding van dergelijke opdracht(en) door beroepsgenoten worden verricht en hoeveel tijd die redelijkerwijs kosten. Gelet op de omvang van de over en weer ingestelde vorderingen en de te verwachten kosten van een deskundigenbericht, geeft het hof partijen in overweging om hetzij een minnelijke regeling van het geschil te beproeven, hetzij het hof te verzoeken zelf een schatting naar redelijkheid te geven en het geschil op basis daarvan te beslissen.
2.12 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om met partijen te overleggen over het aantal, de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), de aan deze(n) te stellen vragen en het voorschot, en voorts om een minnelijke regeling van het geschil te beproeven. Partijen wordt verzocht uiterlijk één week voor de datum van de comparitie van partijen bij brief aan de raadsheer-commissaris, met afschrift aan de wederpartij, elk drie voorstellen in te dienen voor de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). Partijen wordt verzocht hierover met elkaar in overleg te treden. Indien partijen overeenstemming bereiken over de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), kan met dat voorstel worden volstaan. Indien partijen het hof eenparig verzoeken om zelf een schatting naar redelijkheid te geven en het geschil op basis daarvan te beslissen, behoeft de comparitie van partijen geen doorgang te vinden. De comparitie behoeft evenmin doorgang te vinden, indien partijen eenstemmig te kennen geven geen prijs te stellen op (bemoeienis van de raadsheer-commissaris met) schikkingsonderhandelingen.
3. Beslissing
Het hof:
gelast een comparitie van partijen in verband met hetgeen hiervoor in rov. 2.12 is overwogen;
benoemt mr. G.C.C. Lewin als raadsheer-commissaris;
verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2012 voor opgave verhinderdata zijdens beide partijen in de maanden september tot en met november 2012;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 12 juni 2012.