Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Sector familierecht
Uitspraak: 18 september 2012
Zaaknummer: 200.101.680/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: 477537/FA RK 10-10549 en 488206/FA RK 11-3292 MH SH
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. E.M. van Blokland te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.Chr. Peteri te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2. De vrouw is op 8 februari 2012 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 16 november 2011 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 477537/FA RK 10-10549 en 488206FA RK 11-3292 MH SH.
1.3. De man heeft op 26 juli 2012 een verweerschrift ingediend.
1.4. De vrouw heeft op 2 augustus 2012 en 9 augustus 2012 nadere stukken ingediend.
1.5. De zaak is op 13 augustus 2012 ter terechtzitting behandeld.
1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en door mevrouw mr. L. Lumsden, tolk voor de Engelse taal;
- de advocaat van de man;
- mevrouw S.C. Benjamin, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad);
- mevrouw C. Braumuller namens Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam (hierna: BJAA).
1.7. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn [in] 2008 gehuwd. Hun huwelijk is inmiddels ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 november 2011 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2008. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw. De vrouw heeft de Canadese nationaliteit, de man heeft de Nederlandse nationaliteit.
2.2. Bij beschikking van 7 februari 2011 van de rechtbank Amsterdam is [de minderjarige] onder toezicht gesteld van BJAA. Die ondertoezichtstelling loopt thans nog steeds.
In het kader van een voorlopige zorgregeling hebben [de minderjarige] en de man omgang met elkaar gehad onder begeleiding van de gezinsvoogd.
2.3. Bij beschikking van 1 augustus 2012 van de rechtbank Amsterdam is, kort gezegd, aan de vrouw toestemming verleend om met [de minderjarige] naar Canada te verhuizen, waarbij een regeling is getroffen voor het contact tussen de man en [de minderjarige] en voorts is bepaald dat de verhuizing voor 1 januari 2013 moet plaatsvinden
3. Het geschil in hoger beroep
3.1. Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] afgewezen.
3.2. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, haar inleidend verzoek met betrekking tot het eenhoofdig gezag alsnog toe te wijzen.
3.3. De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 1 Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.2. De vrouw wenst met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] te worden belast, omdat zij en de man volgens haar niet in staat zijn om met elkaar te overleggen en beslissingen te nemen met betrekking tot [de minderjarige], ondanks het feit dat er een ondertoezichtstelling van [de minderjarige] is uitgesproken en partijen twee mediationtrajecten doorlopen hebben. De man houdt zich niet aan afspraken en hij heeft zijn agressie niet onder controle. Gevreesd moet worden dat [de minderjarige] klem of verloren raakt, aldus de vrouw.
Ter zitting in hoger beroep heeft zij gesteld dat haar verhuizing naar Canada wordt bemoeilijkt doordat de man daaraan niet meewerkt zoals aan de afgifte van een voor [de minderjarige] benodigd Canadees document (citizenship card).
4.3. Nu het ernaar uitziet dat de vrouw met [de minderjarige] zal verhuizen naar Canada, zo stelt de man, is zijn belang bij gezamenlijk gezag niet zozeer gelegen in het gezamenlijk nemen van beslissingen met betrekking tot bijvoorbeeld de schoolgang en de vrijetijdsbesteding van [de minderjarige], als wel in de bevoegdheid informatie te ontvangen en om bij een eventueel overlijden van de vrouw van rechtswege het gezag te kunnen uitoefenen over zijn dochter. De man hecht zeer aan het gezag, vooral vanuit emotioneel en symbolisch oogpunt. Hij zal zich terughoudend opstellen bij de invulling van het gezag, voor zover hij daar niet reeds toe wordt gedwongen door de afstand. Gezamenlijk gezag is derhalve volgens de man niet belastend voor [de minderjarige]. Haar belang verzet zich daar niet tegen.
De advocaat van de man heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat het regelen van praktische zaken, zoals documenten, geen probleem hoeft te zijn omdat zij dat voor de man kan regelen. De vrouw hoeft daarvoor dus niet rechtstreeks met de man contact op te nemen.
4.4. De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geconstateerd dat de communicatie tussen partijen nog steeds niet goed loopt en dat, voor zover er al communicatie is, de advocaat van de man daarbij een bemiddelende rol speelt. In de toekomst is er echter geen gezinsvoogd meer betrokken bij partijen, en mogelijk ook geen advocaat. Het ziet ernaar uit dat praktische zaken niet kunnen worden geregeld zonder tussenkomst van een derde, zoals dat nu blijkt rond de verhuizing van de vrouw. Indien praktische zaken niet of slechts met vertraging kunnen worden geregeld, is dat niet in het belang van [de minderjarige]. Derhalve heeft de Raad geadviseerd het verzoek van de vrouw alsnog toe te wijzen.
4.5. Het hof overweegt als volgt. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg ter zake van hun gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt echter volgens vaste rechtspraak niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
Vast staat dat de communicatie tussen de ouders niet goed is. Er is weliswaar sprake van enige communicatie tussen hen, maar van de zijde van de man is die niet consistent, zo blijkt naar het oordeel van het hof onder meer uit de overgelegde e-mailwisseling tussen partijen. Niet alleen is de man niet goed bereikbaar, maar ook veranderde hij blijkens de stukken meer dan eens van standpunt, bijvoorbeeld ten aanzien van de verhuizing van de vrouw met [de minderjarige] naar Canada; hij was daarmee aanvankelijk akkoord, vervolgens trok hij zijn instemming in, waarna hij uiteindelijk opnieuw zijn akkoord gaf. Voorts zijn er problemen rond het maken van afspraken over situaties die zich rond [de minderjarige] voordoen en rond het regelen van praktische zaken omtrent [de minderjarige]. Ook daarin toont de man zich niet consistent. Door de verhuizing moeten momenteel verscheidene zaken worden geregeld, maar dergelijke aangelegenheden zullen zich ook later gedurende de minderjarigheid van [de minderjarige] blijven voordoen. Thans werkt de man onvoldoende mee aan enkele praktische stappen die de vrouw moet zetten om te kunnen verhuizen - zoals het zetten van een handtekening voor de citizenship card die de Canadese autoriteiten vereisen -, welke weigering volgens de vrouw haar tijdige vertrek in gevaar brengt. Het hof acht het weliswaar lovenswaardig dat de man in het belang van [de minderjarige] heeft ingestemd met haar verhuizing, maar door zijn tegenstrijdige uitingen handelt hij naar het oordeel van het hof tegen haar belang in. Voor een kind is duidelijkheid en rust van belang en deze komen in het gedrang wanneer een ouder, in dit geval de man, niet betrouwbaar is in zijn communicatie en niet consistent in zijn standpunten ten aanzien van gezagsbeslissingen. Wanneer de man zegt in te stemmen met de verhuizing van [de minderjarige], maar daaraan niet de noodzakelijke acties verbindt, heeft [de minderjarige] daar last van. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep, moet worden gevreesd dat dergelijke incidenten zich zullen blijven voordoen. Momenteel zou de advocaat van de man of de gezinsvoogd behulpzaam kunnen zijn bij het in orde brengen van praktische zaken, maar terecht heeft de Raad opgemerkt dat de inmenging van deze derden eindig is. Een goede uitoefening van gezamenlijk gezag staat op gespannen voet met de noodzaak van regelmatige tussenkomst van de advocaat van een van de ouders. Al met al acht het hof aannemelijk dat [de minderjarige] een onaanvaardbaar risico loopt om klem te komen zitten tussen haar ouders. Het is daarom in haar belang, welk belang zwaarder weegt dan de emotionele belangen van de man, dat het verzoek van de vrouw alsnog wordt toegewezen.
De wens van de man om indien de vrouw onverhoopt mocht overlijden van rechtswege het gezag over [de minderjarige] uit te oefenen, maakt dit oordeel niet anders reeds nu, mocht deze situatie zich voordoen, de vraag wie het gezag over [de minderjarige] zal hebben en bij wie [de minderjarige] zal verblijven na haar emigratie zal moeten worden beoordeeld naar de maatstaven van Canadees (internationaal) privaatrecht, over de inhoud waarvan de man niets heeft gesteld.
4.6. Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het ouderlijk gezag over [de minderjarige] met ingang van heden uitsluitend aan de vrouw toekomt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. M. Wigleven en mr. M.J.J. de Bontridder in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.