Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ]
h.o.d.n. PRIMERA [ X ],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT IN PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. N.J. Clement te ‘s-Hertogenbosch,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALVIRA SERVICES B.V. (voorheen Payzone Benelux B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. M.C.J. Peters te Arnhem.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
Appellant in principaal appel/geïntimeerde in incidenteel appel wordt hierna aangeduid als [ appellant ] en geïntimeerde in principaal appel/appellante in incidenteel appel als Alvira/Payzone.
Bij dagvaarding van 18 juli 2011 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 mei 2011, onder zaak-/rolnummer 469649/HA ZA 10-2936 gewezen tussen [ appellant ] als eiser en Alvira/Payzone als gedaagde.
Bij memorie van grieven heeft [ appellant ] tien grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen alsnog (naar het hof begrijpt) volledig zal toewijzen, met veroordeling van Alvira/Payzone in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met rente en nakosten.
Bij memorie van antwoord heeft Alvira/Payzone de grieven bestreden, harerzijds vijf incidentele grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd – zakelijk weergegeven - dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [ appellant ] volledig af zal wijzen althans een lager bedrag zal toewijzen, met vernietiging van het bestreden vonnis in zover en met bekrachtiging voor het overige, met veroordeling van [ appellant ] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente en tot terugbetaling aan Alvira/Payzone van hetgeen waartoe zij in eerste aanleg is veroordeeld, met wettelijke rente.
[ appellant ] heeft in het incidenteel appel bij memorie geantwoord en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van Alvira/Payzone in de kosten, te vermeerderen met rente en nakosten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.11. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens als gesteld en niet (voldoende gemotiveerd) betwist zijn komen vast te staan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1 Alvira/Payzone, voorheen genaamd Alphyra Benelux B.V., is een leverancier van pinautomaten. Zij biedt daarnaast bijbehorende service- en onderhoudsdiensten aan.
3.1.2 Alvira/Payzone is op 27 maart 2007 een overeenkomst aangegaan met Coöperatie Primera B.A. (hierna: de coöperatie) met betrekking tot het leveren van elektronische betaalsystemen en het verlenen van servicewerkzaamheden (hierna: de overeenkomst). De coöperatie is een samenwerkingsverband van zelfstandige eigenaren van Primera-winkels.
3.1.3 In de overeenkomst staat onder meer vermeld:
“(…)
Komen overeen dat:
De installed base van betaalautomaten van Primera (Primera ondernemers), bij invoering van de automatisering en aansluiting op het Primera VPN, gemigreerd wordt naar een ePoint 6400 (integratie met de kassasoftware van Valk en aansluiting op het KPN VPN netwerk).(…)
(…)
De service level agreement (SLA):
De SLA die wordt overeengekomen is Excellent 24 Uur in combinatie met eerste lijn support vanuit Valk Software in Montfoort. De SLA wordt aangegaan voor een periode van 5 jaar. (…)
1. Valk meldt alle storingen aan ePoint betaalapparatuur aan Alphyra
die betrekking hebben op de betaalautomaat tot en met de driver in de kassa applicatie (domein Alphyra) (…)
2. Na melding door Valk treedt een vaste doorlooptijd van 1 uur voor response vanuit Alphyra naar de Primera ondernemer in werking;
3. Wanneer on-site service noodzakelijk is voor het oplossen van de storing dan geldt als een storing is gemeld voor 18.00 uur dat Alphyra voor 18.00 uur de volgende dag de locatie heeft bezocht en de pinapparatuur weer operationeel is. Indien de pinapparatuur niet operationeel is binnen de gestelde tijd behoudt Coöperatie Primera het recht het servicecontract met onmiddellijke ingang te ontbinden als Alphyra haar servicediensten niet nakomt bij meer dan 10% van alle gemelde storingen te meten over een periode van 3 maanden. (…)
Tarieven:
Op deze overeenkomst zijn de volgende tarieven van toepassing:
1. (…) Alle te leveren producten en diensten worden gefactureerd aan het hoofdkantoor van Primera.
(…)
Facturatie en betaling:
(…) Het service level agreement wordt per jaar vooruit gefactureerd. Bij afwijkingen van de bij de afspraken genoemde aantallen automaten en werkzaamheden worden meer/minder aantallen verrekend conform de tariefopbouw zoals in bijlage 1 beschreven. Facturen worden verstuurd naar het hoofdkantoor van Primera. Betaling van facturen dient plaats te vinden binnen 21 dagen na factuurdatum.
(…)
Bijlagen:
(1) Tariefopbouw
(2) Algemene voorwaarden Alphyra Benelux B.V.
(…)”
3.1.4 In de algemene voorwaarden van Alvira/Payzone (hierna: de algemene voorwaarden), waarin zij wordt aangeduid als Leverancier, staat onder meer vermeld:
“ Artikel 1 ALGEMEEN Pro
(…)
1.5 Leverancier biedt Klant diensten aan met betrekking tot de door haar aan Klant verkochte Transactie-automaat. Die diensten bestaan uit het bij levering plaatsen van de Transactie-automaat op de door Klant aangegeven installatieplaats (…) , het geven van instructie (…) , het bieden van assistentie bij storingen middels het Call Center (…) en het verhelpen van storingen door de Monteur van Leverancier (…) (hierna tezamen aangeduid als de “Services”).
(…)
Artikel 11 RECLAMES Pro
11.1 Alle andere reclames terzake van gebreken of tekortkomingen dan die
waarop artikel 5.5. doelt, dienen uiterlijk binnen veertien dagen na ontdekking van die gebreken of tekortkomingen of nadat deze ontdekt hadden kunnen zijn, doch (…) voor wat betreft de Services, uiterlijk een (1) maand na de dag waarop met uitvoering van de overeengekomen Services is begonnen, schriftelijk aan Leverancier te worden gemeld onder opgave van het/de hoegenaamd gebrekkige goed/goederen of Service/Services, een deugdelijke beschrijving van het gebrek en het betreffende factuurnummer. (…) Na het verstrijken van deze termijn wordt de Klant geacht (…) de verrichte Service/Services (…) te hebben goedgekeurd. Alsdan worden reclames niet meer door Leverancier in behandeling genomen en vervalt elke aanspraak van Klant jegens Leverancier terzake.
(…)
Artikel 12 GARANTIE Pro EN AANSPRAKELIJKHEID
(…)
12.7 Indien Leverancier om welke reden ook geen beroep kan doen op het
bepaalde in artikel 12.6 geldt voor wat betreft de aansprakelijkheid van Leverancier voor directe schade die Klant heeft geleden dat de totale aansprakelijkheid van Leverancier jegens Klant uit hoofde van de met Klant gesloten overeenkomst in geen enkel geval hoger is dat het laagste van de volgende twee bedragen: Euro 50.000,- (vijftigduizend Euro) of het bedrag dat gelijk is aan het totaalbedrag dat op het orderformulier of in de overeenkomst staat vermeld, tenzij die betreffende directe schade veroorzaakt is door de opzet of grove schuld van Leverancier of haar leidinggevende werknemers. In geen geval is Leverancier echter aansprakelijk voor enige indirecte of gevolgschade (…) tenzij die betreffende schade is veroorzaakt door de opzet of grove schuld van Leverancier of haar leidinggevende werknemers.
(…)"
3.1.5 Alvira/Payzone heeft in 2008 twee pinautomaten geïnstalleerd in de Primera-winkel [ Y ] te [ woonplaats ] (hierna: het filiaal [ Y ]), een vennootschap onder firma die werd gedreven door [ Z ] en [ C] (hierna gezamenlijk: [ Q ]).
3.1.6 [ appellant ] heeft op 1 januari 2009 het filiaal [ Y ], inclusief de pinautomaten, overgenomen van [ Q ].
3.1.7 Met betrekking tot de verwerking van pintransacties geldt dat de pinautomaat per betaalperiode (meestal een dag) een dagstaat produceert waarop het totaal van de uitgevoerde pintransacties staat genoteerd. Op de dagstaat staat niet vermeld op welk bankrekeningnummer de bijbehorende betalingen worden bijgeschreven. Daarvoor is raadpleging van de betreffende bankrekening nodig.
3.1.8 Op 5 november 2009 heeft een storing plaatsgevonden aan één van de twee pinautomaten van het filiaal [ Y ]. Een monteur van Alvira/Payzone heeft de storing diezelfde dag verholpen, met dien verstande dat de pinautomaat bij het configureren/instellen ervan abusievelijk is gekoppeld aan de bankrekening van [ Q ]. Hierdoor zijn alle pinbetalingen verricht met de betreffende automaat in de periode van 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 op de bankrekening van [ Q ] gestort, in totaal een bedrag van € 147.645,99.
3.1.9 Op 1 februari 2010 heeft [ appellant ], nadat zijn boekhouder op 29 januari 2010 constateerde dat slechts betalingen van één pinautomaat op de bankrekening van [ appellant ] waren bijgeschreven, contact opgenomen met Alvira/Payzone. Alvira/Payzone heeft hierna op 2 februari 2010 de koppeling met de bankrekening van [ Q ] ongedaan gemaakt en op 3 februari 2010 [ Q ] schriftelijk verzocht het bedrag van € 147.645,99 terug te storten.
3.1.10 [ appellant ] heeft Alvira/Payzone bij brieven van 12 februari 2010 en 11 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van de onjuiste configuratie van de pinautomaat.
3.1.11 Alvira/Payzone heeft op grond van een tussen haar en [ appellant ] gesloten overeenkomst van lastgeving, conservatoir (derden) beslag doen leggen en een kort geding gevoerd tegen [ Q ]. Bij vonnis van 12 april 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda [ Q ] veroordeeld tot betaling aan Alvira/Payzone van een bedrag van € 150.487,99 in hoofdsom. De executie van het vonnis heeft niet tot enige betaling geleid.
3.1.12 Op 29 juni 2010 is [ Q ] in staat van faillissement verklaard.
3.2 In eerste aanleg heeft [ appellant ] betaling gevorderd van een bedrag van € 147.645,99, vermeerderd met rente en kosten en betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Tevens heeft [ appellant ] gevorderd primair de algemene voorwaarden te vernietigen omdat deze niet ter hand zijn gesteld en/of geaccepteerd, subsidiair de artikelen 11.1 en 12.7 van de algemene voorwaarden te vernietigen nu deze onredelijk bezwarend zijn, en meer subsidiair een beroep van Alvira/Payzone op de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te oordelen.
3.3 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering tot schadevergoeding deels toegewezen, en wel tot een bedrag van € 50,000,- en de overige vorderingen van [ appellant ] afgewezen. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering richt zich zowel het principaal appel van [ appellant ] (voor zover zijn vorderingen niet integraal zijn toegewezen) als het incidenteel appel van Alvira/Payzone (voor zover de vorderingen van [ appellant ] niet integraal zijn afgewezen).
Algemene voorwaarden
3.4 In de grieven I en II in principaal appel stelt [ appellant ] dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn omdat deze niet tussen Alvira/Payzone en de coöperatie zijn overeengekomen. Het hof zal deze grieven als meest verstrekkend het eerst behandelen.
3.4.1 [ appellant ] betoogt dat de algemene voorwaarden door Alvira/Payzone nooit zijn verstrekt als bijlage bij de overeenkomst. De algemene voorwaarden worden slechts op de laatste pagina als bijlage genoemd, terwijl in de tekst van de overeenkomst nergens naar de (toepasselijkheid van) de algemene voorwaarden wordt verwezen. Er is een bijlage bij de overeenkomst gevoegd die net als de overige pagina’s door partijen is geparafeerd. De separaat overgelegde algemene voorwaarden zijn echter niet van een paraaf voorzien. De coöperatie heeft de overeenkomst uit haar archief opgevraagd en aan die overeenkomst zaten geen algemene voorwaarden als bijlage gehecht, zoals blijkt uit de verklaring van H.J. Jol, algemeen directeur van de coöperatie. Nu de coöperatie en [ appellant ] de algemene voorwaarden nooit hebben gezien, laat staan hebben aanvaard, zijn deze niet van toepassing, aldus nog steeds [ appellant ]. [ appellant ] voert voorts aan dat de coöperatie de voorwaarden inmiddels ook buitengerechtelijk heeft vernietigd.
3.4.2 Daartegenover voert Alvira/Payzone aan dat de algemene voorwaarden wel ter hand zijn gesteld. Het bewijs van de terhandstelling alsmede de kennelijke bekendheid van de coöperatie met de algemene voorwaarden en de (uitdrukkelijke) acceptatie van de toepasselijkheid ervan, volgt uit de diverse overeenkomsten die tussen partijen zijn gesloten. Niet alleen op pagina 4 van de onderhavige overeenkomst maar ook in de “Primera roll-out overeenkomst” van 13 mei 2004 (Productie 2 MvA) en de daaropvolgende “Overeenkomst Inzake Electronische transactie diensten” van 1 februari 2007 (Productie 1 MvA) tussen Alvira/Payzone en de coöperatie staat op de laatste pagina vermeld dat de algemene voorwaarden als bijlage bij de overeenkomst zijn gevoegd, aldus Alvira/Payzone. Voorts vermeldt de overeenkomst van 13 mei 2004 op de laatste pagina dat de ondergetekende (de coöperatie) verklaart door ondertekening een exemplaar van de algemene voorwaarden te hebben ontvangen en van de inhoud te hebben kennisgenomen, terwijl in de overeenkomst van 1 februari 2007 expliciet staat vermeld (artikel 9 onder Pro het kopje “Condities”) dat op deze overeenkomst de algemene leveringsvoorwaarden van kracht zijn. Het gaat in al deze overeenkomsten om dezelfde algemene voorwaarden die dateren van 28 juni 2001. Ten slotte brengt Alvira/Payzone naar voren dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de kenbaarheid van die toepasselijkheid ook blijkt uit de facturen die zij in de loop der jaren aan de coöperatie heeft verzonden en waarop onderaan steeds staat vermeld dat aanbiedingen en aanvaardingen van opdrachten uitsluitend plaatsvinden op basis van de algemene voorwaarden. Hiertegen heeft de coöperatie nooit geprotesteerd, aldus nog steeds Alvira/Payzone.
3.4.3 uit de omstandigheid dat op de verschillende tussen Alvira/Payzone en de coöperatie gesloten overeenkomsten als vermeld onder 3.4.2 – naar Alvira/Payzone onbetwist heeft aangevoerd – steeds dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard en van enig protest van de zijde van de coöperatie daartegen niet is gebleken, volgt voldoende dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen Alvira/Payzone en de coöperatie is overeengekomen. Ook van protest tegen het ontbreken van de voorwaarden is niet gebleken, terwijl de coöperatie bij de overeenkomst van 13 mei 2004 – een akte met dwingende bewijskracht – heeft verklaard de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Op grond hiervan acht het hof voorshands bewezen dat de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan de coöperatie ter hand zijn gesteld. Hetgeen [ appellant ] tot betwisting van die terhandstelling heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het is derhalve aan [ appellant ] die bewijs heeft aangeboden om tegenbewijs te leveren van de gestelde terhandstelling. Het hof zal [ appellant ] daartoe in de gelegenheid stellen als hierna onder 5. te melden.
Derdenbeding
3.5 Voor het geval [ appellant ] in zijn bewijslevering niet slaagt en de algemene voorwaarden tussen Alvira/Payzone en de coöperatie van toepassing zijn, komt allereerst de vraag aan de orde of [ appellant ] deze tegen zich moet laten gelden. Volgens Alvira/Payzone bevat de overeenkomst een derdenbeding en heeft [ appellant ] door een beroep te doen op de storingsservice van Alvira/Payzone dit derdenbeding aanvaard, waarmee hij partij is bij die overeenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende algemene voorwaarden. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en daartoe onder 4.4. overwogen, kort samengevat, dat van een rechtstreekse aanspraak van [ appellant ] op servicewerkzaamheden uit de overeenkomst niet blijkt en dat de tekst van de overeenkomst veeleer op het tegendeel wijst. Het enkele feit dat Alvira/Payzone rechtstreeks met de Primera-winkeliers communiceert, is onvoldoende om een derdenbeding aan te nemen, aldus de rechtbank.
Hiertegen is grief I in incidenteel appel gericht.
3.5.1 De vraag of de overeenkomst een derdenbeding bevat en [ appellant ] uit dien hoofde gebonden is, kan evenwel in het midden blijven nu - zoals hierna zal worden overwogen – dit niet tot een andere uitkomst leidt.
Reclame; klachtplicht
3.6.1 Deze grieven komen er, kort gezegd, op neer dat [ appellant ] te traag heeft gereageerd door bijna drie maanden te wachten met de melding van de onjuiste configuratie van de pinautomaat. Als [ appellant ] zich er als zorgvuldig en redelijk handelend ondernemer regelmatig van had vergewist welke ontvangsten op zijn bankrekening werden bijgeboekt, had hij uiterlijk binnen twee weken na 5 november 2009 kunnen en moeten zien dat er helemaal geen geld via de pinautomaat was binnengekomen. Daarvan had hij, aldus Alvira/Payzone, direct melding moeten maken zodat maatregelen ter beperking van de schade konden worden genomen. In de visie van Alvira/Payzone heeft [ appellant ] zijn rechten verwerkt om aanspraak te maken op enige schadevergoeding door niet tijdig te klagen. Dit verval van recht sluit aan bij de wettelijke regeling van artikel 6:89 BW Pro. Voorts wijst Alvira/Payzone erop dat collega-ondernemers binnen heel korte tijd, enkele dagen tot een beperkt aantal weken, een foutieve configuratie ontdekken en dit direct melden.
3.6.2 Het hof volgt Alvira/Payzone hierin niet. Zoals [ appellant ] onweersproken heeft gesteld, behoefde hij er niet op bedacht te zijn dat de pinautomaat niet juist was afgesteld en dat betalingen op een andere bankrekening zouden kunnen worden bijgeschreven. Derhalve was er voor [ appellant ] geen aanleiding om, naast de tweemaandelijkse controle en verwerking door zijn boekhouder, tussentijds controles uit te voeren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [ appellant ], naar hij heeft gesteld en Alvira/Payzone onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, direct na ontdekking heeft geprotesteerd. Het beroep van Alvira/Payzone op artikel 6:89 BW Pro faalt dan ook.
3.6.3 Ook het beroep op artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden kan Alvira/Payzone niet baten. Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat [ appellant ] is toegetreden tot de overeenkomst en de algemene voorwaarden daarop van toepassing zijn, kwalificeert het in artikel 11 vervatte Pro beding als onredelijk bezwarend nu op grond daarvan iedere aanspraak op schadevergoeding reeds vervalt binnen een maand na het verhelpen van een storing. Dit beding brengt immers mee dat – zoals in casu het geval is – de vervaltermijn al verstreken kan zijn voordat het gebrek is ontdekt of had behoren te zijn ontdekt. [ appellant ] heeft derhalve terecht een beroep op de vernietigbaarheid van dit beding gedaan en dit dient buiten toepassing te blijven.
3.6.4 Het vorenstaande geldt in versterkte mate als geen derdenbeding wordt aangenomen en [ appellant ] niet uit dien hoofde aan de overeenkomst is gebonden. Gelet op het uitgangspunt dat overeenkomsten in beginsel alleen tussen partijen gelden en voor een uitzondering op dat beginsel een voldoende rechtvaardiging moet bestaan, leent de aard van een bepaling als artikel 11 met Pro een vervaltermijn zich niet voor derdenwerking.
Exoneratie
3.7 De rechtbank heeft geoordeeld dat Alvira/Payzone een beroep op artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden (hierna: het exoneratiebeding) toekomt en vervolgens, gelet op het exoneratiebeding, de vordering van [ appellant ] tot een bedrag van 50.000,- toegewezen. Hiertegen komt [ appellant ] op met zijn grieven III t/m VIII in principaal appel.
3.7.1 [ appellant ] stelt zich op het standpunt dat Alvira/Payzone haar rechten heeft verwerkt door in het langdurige voortraject geen beroep te doen op de algemene voorwaarden, terwijl zij toen reeds werd bijgestaan door haar advocaat. Aangezien [ appellant ] zijn standpunt dat sprake is van rechtsverwerking daarmee onvoldoende heeft onderbouwd, gaat het hof hieraan voorbij.
3.7.2 Het hof is van oordeel dat ongeacht of [ appellant ] als partij is toegetreden tot de overeenkomst, hij het exoneratiebeding tegen zich moet laten gelden. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.7.3 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het in artikel 12 vervatte Pro exoneratiebeding op zichzelf niet onredelijk bezwarend of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe overweegt het hof dat een exoneratie een gebruikelijk beding is tussen professionele partijen, dat Alvira/Payzone een redelijk belang heeft bij het opnemen van een dergelijke bepaling in haar algemene voorwaarden en dat [ appellant ] door als lid van de coöperatie gebruik te maken van de storingsservice van Alvira/Payzone de met betrekking tot servicewerkzaamheden bedongen exoneratie tegen zich moet laten gelden, ook als hij niet (rechtstreeks) partij is bij de overeenkomst en niet met dit beding bekend was.
3.7.4 Het beroep van [ appellant ] op de in artikel 12 opgenomen Pro uitzondering in geval van opzet of grove schuld faalt eveneens. Uit de stellingen van [ appellant ] kan niet worden afgeleid dat Alvira/Payzone opzettelijk heeft gehandeld of dat haar, door geen verdergaande maatregelen te nemen om een incidentele menselijke fout als waarvan hier sprake is geweest te voorkomen, grove schuld kan worden verweten.
3.7.5 Het voorgaande geldt niet indien [ appellant ] mocht slagen in zijn bewijsopdracht dat de algemene voorwaarden door Alvira/Payzone niet aan de coöperatie ter hand zijn gesteld. In dat geval moet er immers van worden uitgegaan dat het beroep van de coöperatie op vernietigbaarheid van de algemene
voorwaarden, waaronder het exoneratiebeding, doeltreffend is, hetgeen met zich brengt dat Alvira/Payzone zich jegens [ appellant ] (die geen, althans niet rechtstreeks, partij is bij de overeenkomst) niet met succes op dat (vernietigde) beding kan beroepen.
Eigen schuld
3.8 Het beroep van Alvira/Payzone op proportionele aansprakelijkheid van [ appellant ] wegens eigen schuld, dan wel schending van zijn schadebeperkingsplicht heeft de rechtbank verworpen. Tegen dit oordeel is grief IV in incidenteel appel gericht. Ter toelichting voert Alvira/Payzone aan dat de schade mede het gevolg is van omstandigheden die naar verkeersopvattingen tot de risicosfeer van [ appellant ] behoren en dat van een redelijk handelend ondernemer mag worden verwacht dat hij maandelijks het kasboek en bankboek laat opmaken.
3.8.1 Deze grief faalt, waartoe het hof overweegt dat
(i) op de door de pinautomaat geproduceerde dagstaten niet staat vermeld op welk bankrekeningnummer de bijbehorende betalingen worden bijgeschreven en daarvoor raadpleging van de betreffende bankrekening nodig is (zie 3.1.7);
(ii) [ appellant ] onweersproken heeft gesteld dat hij er niet op bedacht behoefde te zijn dat de pinautomaat niet juist was afgesteld en dat betalingen op een andere bankrekening zouden kunnen worden bijgeschreven zodat er voor hem geen aanleiding was om, naast de tweemaandelijkse controle en verwerking door zijn boekhouder, tussentijds controles uit te voeren (zie 3.6.2);
(iii) [ appellant ], na ontdekking op 29 januari 2010 (door zijn boekhouder) van de koppeling van de pinautomaat aan de bankrekening van [ Q ], op 1 februari 2010 contact heeft opgenomen met Alvira/Payzone en op 3 februari 2010 [ Q ] heeft verzocht het bedrag terug te storten (zie 3.1.9);
(iv) niet in het algemeen kan worden aangenomen dat een ondernemer onredelijk handelt door niet maandelijks het kasboek en bankboek op te maken.
3.8.2 Onder deze omstandigheden, waarbij ook in beroep niet is gesteld of gebleken dat Alvira/Payzone [ appellant ] ervoor heeft gewaarschuwd dat een fout als hier aan de orde zou kunnen optreden, kan [ appellant ] geen eigen schuld of schending van zijn schadebeperkingsplicht worden tegengeworpen.
3.9 Met grief IX in principaal appel komt [ appellant ] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hem gevorderde rente van 14%. Volgens [ appellant ] is deze rente, die hij vanwege roodstand aan zijn bank verschuldigd is, aan te merken als vermogensschade en vloeit deze rechtstreeks voort uit de door Alvira/Payzone veroorzaakte schade. Alvira/Payzone verweert zich met een beroep op artikel 6:119 BW Pro, stellende dat aanvullende schadevergoeding wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom is beperkt tot een gefixeerd schadebedrag ter hoogte van maximaal het bedrag van de wettelijke rente.
3.9.1 Dit verweer slaagt. De schadevergoeding zoals door [ appellant ] gevorderd, is beperkt tot een gefixeerd schadebedrag van maximaal het bedrag van de wettelijke rente waarbij de omvang van de daadwerkelijk geleden schade irrelevant is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welke feiten en omstandigheden een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:119 BW Pro rechtvaardigen. De grief faalt.
3.10 Grief X in principaal appel en grief V in incidenteel appel hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen bespreking.
Voor zover [ appellant ] met grief X (mede) beoogt op te komen tegen de afwijzing van de door hem gevorderde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke (incasso-)kosten, faalt deze grief bij gebrek aan feitelijke onderbouwing.
4. Slotsom
De conclusie is dat de grieven zowel in principaal als in incidenteel appel falen, met uitzondering van de grieven I en II in principaal appel. Hierover zal het hof oordelen na het door [ appellant ] te leveren (tegen)bewijs als onder 3.4.3 overwogen. Indien [ appellant ] in zijn bewijsopdracht slaagt, dan zal zijn vordering in hoofdsom integraal worden toegewezen. Slaagt hij daar niet in, dan volgt bekrachtiging van het bestreden vonnis.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. Beslissing
Het hof:
- laat [ appellant ] toe tot het leveren van tegenbewijs van
het - voorshands als bewezen aangenomen - feit dat de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan de coöperatie ter hand zijn gesteld;
- bepaalt dat indien [ appellant ] dit bewijs wenst te leveren door getuigen, de getuigen zullen worden gehoord door mr. E.M. Polak, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, in een van de zalen van het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op maandag 4 februari 2013 te 13.00 uur;
- bepaalt dat de raadsman van [ appellant ] dient na te (laten) gaan of partijen, hun raadslieden en de voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval zou zijn – uiterlijk op 10 januari 2013 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden februari tot en met april 2013 aan het enquêtebureau van het hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Tillema, E.M. Polak en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.