Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 106.007.200/01
rol-/zaaknummer rechtbank te Alkmaar : 87139 / HA ZA 06.326
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 april 2013
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LATER MANAGEMENT EN PENSIOEN B.V.,
gevestigd te Bergen (NH),
2. de vennootschap naar buitenlands recht
OLCAS LTD.,
gevestigd te Road Town, Britse Maagdeneilanden,
tevens kantoorhoudende te Rotterdam,
appellanten,
advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[Z],
voorheen h.o.d.n. [A],
kantoorhoudende te Alkmaar,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Habermehl te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Appellanten worden hierna gezamenlijk weer LMP (in enkelvoud) genoemd en geïntimeerde wordt de curator genoemd.
1.2
Het hof heeft in deze zaak op 1 november 2011 een vijfde tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest is een deskundigenonderzoek bevolen, uit te voeren door J.S. Mooij, werkzaam bij Bellus Bouwkosten Consultancy B.V. te Heemskerk, die daartoe als deskundige is benoemd.
1.3
De deskundige heeft een deskundigenbericht van 8 juni 2012 ingediend.
1.4
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte van 17 juli 2012 zijdens LMP;
- akte van 14 augustus 2012 zijdens de curator, met een productie (foto's);
- akte van 28 augustus 2012 zijdens LMP.
1.5
Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1
Het hof acht het zinvol om in dit stadium van het geding een comparitie van partijen te gelasten. Het hof overweegt daartoe als volgt.
2.2
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 februari 2007 onder
rov. 2 sub a tot en met h een aantal feiten vastgesteld. Grief I is onder meer gericht tegen rov. 2 sub b, maar bevat niet de klacht dat de daar genoemde vaststelling dat de werkzaamheden onder regie plaatsvonden, onjuist is. Grief II is onder meer gericht tegen rov. 2 sub c en grief III is gericht tegen rov. 2 sub d. Het hof zal daarmee rekening houden. Voorts zal het hof het in rov. 2 sub e vastgestelde, gelet op het partijdebat en omwille van de duidelijkheid, anders formuleren. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Het hof zal ook enige aanvullende feiten vaststellen.
2.3
Tussen partijen staat aldus het volgende vast.
. [C] (hierna: [C]) heeft vanaf oktober 2004 tot december 2005 verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan de in eigendom van appellante sub 2 (hierna: Olcas) toebehorende woning aan de [adres].
. De werkzaamheden vonden plaats onder regie, waarbij de benodigde aanwijzingen feitelijk werden gegeven door [X] (hierna: [X]), die vader is van de toenmalige vriendin/partner van [C] en belangen heeft in beide appellanten.
. [C] heeft ten behoeve van het werk onderaannemers ingeschakeld. Bouwmaterialen werden geleverd en arbeid werd ingezet. [C] heeft in de loop van de werkzaamheden facturen aan Olcas gezonden. Van de zijde van appellanten of een van hen zijn betalingen verricht aan [C].
. Op 30 april 2005 is de relatie tussen [C] en de dochter van [X] verbroken.
. [C] heeft bedragen van in totaal € 1.369.297,58 en een bedrag van € 78.146,07 ter zake van nagekomen kosten in rekening gebracht. Hiervan is in totaal € 952.421,00 betaald. Het restant ad € 495.022,65 is onbetaald gebleven.
. Oplevering heeft niet plaatsgehad. LMP heeft daarom ook niet verzocht.
. [C] is niet in gebreke gesteld ter zake van de onder zijn verantwoordelijkheid uitgevoerde werkzaamheden.
. [C] heeft ten laste van LMP conservatoir beslag doen leggen op de woning.
. [C] is in de loop van het geding in eerste aanleg in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
2.4
In dit geding heeft de curator betaling gevorderd van € 495.022,65, het hiervoor in rov. 2.3 sub e als onbetaald gebleven genoemde bedrag, met nevenvorderingen.
De rechtbank heeft de hoofdsom geheel en de nevenvorderingen grotendeels toegewezen. Hiertegen is het hoger beroep gericht.
2.5
Grief I strekt ten betoge dat partijen een richtprijs zijn overeengekomen. Zoals het hof bij arrest van 1 december 2008 heeft overwogen, faalt deze grief.
2.6
Grief II strekt ten betoge dat in de loop van de werkzaamheden weliswaar betalingen zijn verricht, maar dat deze betalingen niet specifiek betrekking hadden op enige in de loop van de werkzaamheden verzonden factuur, terwijl bovendien alleen de eerste twee facturen zonder protest zijn behouden. Deze grief komt hierna in
rov. 2.13 aan de orde.
2.7
Grief III behoeft na de hiervoor gegeven beoordeling van de feitenvaststelling geen bespreking meer.
2.8
Grief IV gaat over de vraag wanneer de raadsman heeft erkend dat sprake is van een regie-overeenkomst. Voor de beoordeling van de vordering is dat niet van belang, zodat de grief onbesproken kan blijven.
2.9
De grieven V en VI zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat, kort gezegd, mede in het licht van de verklaringen die onderaannemers hebben afgelegd bij de comparitie van partijen in eerste aanleg, LMP in onvoldoende mate heeft bestreden dat [X] dagelijks bij de werkzaamheden aanwezig was. In hoger beroep heeft LMP die stelling in elk geval wel voldoende gemotiveerd betwist. In zoverre slaagt de grief. Zie verder rov. 2.13 hierna.
2.1
Grief VII is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [X] voortdurend tegenstrijdige opdrachten gaf. In hoger beroep heeft LMP voldoende gemotiveerd bestreden dat [X] dat deed. Zie verder rov. 2.13 hierna.
2.11
Grief VIII is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat LMP geacht moet worden het werk stilzwijgend te hebben aanvaard, nu zij geen ingebrekestelling heeft uitgebracht en niet om oplevering heeft verzocht. Deze grief slaagt in zoverre dat uit de (onbetwist vaststaande) omstandigheden dat LMP geen ingebrekestelling heeft uitgebracht en niet om oplevering heeft verzocht, op zichzelf nog niet kan worden afgeleid dat LMP enig onbetaald gebleven bedrag verschuldigd is. Zie verder
rov. 2.13 hierna.
2.12
Grief IX strekt ten betoge dat de rechtbank nader onderzoek had moeten instellen naar de in rekening gebrachte kosten. In de toelichting op deze grief heeft LMP verweer gevoerd tegen diverse kostenposten met betrekking tot arbeid van eigen personeel en zzp-ers, kosten van onderaannemers en materialen, en in rekening gebrachte toeslagen. Voorts heeft LMP een beroep gedaan op verrekening met een vordering op [C]. Met betrekking tot deze grief overweegt het hof als volgt.
2.13
Tussen partijen staat vast dat de hoogte van het voor de opdracht(en) verschuldigde loon niet door partijen is bepaald. De opdrachtgever is daarom het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Onder meer kan de feitelijke gang van zaken, zoals aan de orde gesteld bij grieven II (betalingen en al dan niet protesten), V en VI (mate van aanwezigheid van [X] bij werkzaamheden), VII (tijdens de werkzaamheden verstrekte nadere opdrachten) en VIII (geen ingebrekestelling en geen verzoek om oplevering), van invloed zijn op het antwoord op de vraag welke werkzaamheden, naar [C] redelijkerwijs mocht begrijpen, zijn opgedragen en welk loon daarvoor, naar [C] redelijkerwijs mocht begrijpen, in rekening mag worden gebracht. Deze feitelijke gang van zaken is in hoger beroep tussen partijen betwist.
2.14
LMG heeft als productie 23 bij memorie van grieven een rapport van
[D], werkzaam bij KPMG, van 13 november 2007 in het geding gebracht, waarin de vordering van de curator is onderzocht. Bij akte van 17 oktober 2008 heeft zij naar aanleiding van de memorie van antwoord als productie 58 een vervolgrapport van 18 september 2008 in het geding gebracht. Mede gelet op deze rapporten zijn niet alleen de in rekening gebrachte opslagkosten, maar is ook een deel van de overige kostenposten gemotiveerd betwist.
Om te kunnen vaststellen welke bedragen in rekening kunnen worden gebracht, is in beginsel onderzoek nodig naar de vraag welke werkzaamheden zijn opgedragen, hoeveel uren arbeid in werkelijkheid is ingezet door eigen personeel en door zzp-ers, welke uurtarieven daarbij in werkelijkheid zijn gehanteerd, voor welke werkzaamheden in werkelijkheid onderaannemers zijn ingezet, welke materialen in werkelijkheid zijn gebruikt en welke bedragen in werkelijkheid voor de onderaannemers en materialen zijn betaald. Voorts is onderzoek nodig naar de vraag in hoeverre meer of duurdere arbeid is ingezet en meer of duurder materiaal is gekocht dan redelijkerwijs passend was om de opgedragen werkzaamheden naar behoren uit te voeren.
2.15
Bij het voorgaande is ook van belang in hoeverre de opdrachtgever bepaalde kostenposten expliciet of impliciet heeft goedgekeurd en in hoeverre [C] op grond van de omstandigheden van het geval, waaronder de hiervoor in rov. 2.13 bedoelde feitelijke gang van zaken en de toenmalige relatie met de dochter van [X], redelijkerwijs mocht verwachten dat bepaalde kostenposten in rekening zouden mogen worden gebracht.
2.16
Zoals het hof bij tussenarrest van 2 december 2008 heeft overwogen, is het bij een regieovereenkomst gebruikelijk dat opslagkosten worden berekend, tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat die kosten niet berekend mogen worden. Gesteld noch gebleken is dat die uitzondering zich voordoet. Bij arrest van 1 november 2011 heeft het hof de daartoe benoemde deskundige vragen gesteld over de gebruikelijke hoogte van opslagpercentages.
2.17
LMG heeft een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering die zij blijkens producties 24 en 25 bij memorie van grieven begroot op € 836.330,93 (de som van de posten A tot en met K), waarvan € 311.849,65 (post A) als hoofdsom. Deze hoofdsom ziet op een hypothecaire lening ten behoeve een voormalig woonhuis van [C]. De curator heeft bij memorie van antwoord verwezen naar zijn als productie 52 overgelegde brief van 22 augustus 2007. Uit die brief blijkt dat de curator de tegenvordering gedeeltelijk erkent (in elk geval de posten A, E tot de bedragen € 76.061,49 en € 35.491,27, F, met dien verstande dat de rente wordt berekend over de bij post E erkende bedragen, H en I van die brief).
2.18
Ter beoordeling staat de vraag hoe dit geding dient te worden voortgezet. De mogelijkheid bestaat dat partijen in de gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering in verband met de hiervoor in rov. 2.13, 2.14 en 2.15 genoemde aspecten. Daarbij moet onder ogen worden gezien dat de opdrachten in 2004/2005 zijn uitgevoerd, thans acht à negen jaren geleden, hetgeen de bewijsmogelijkheden waarschijnlijk beperkt. Voorts bestaat de mogelijkheid om een accountant of bouwkundige als deskundige te benoemen om over de diverse kostenposten te rapporteren, mede aan de hand van hetgeen de deskundige gebruikelijk en/of redelijk acht. Ook bestaat de mogelijkheid dat het hof zonder nadere bewijslevering of deskundigenonderzoek oordelen naar redelijkheid geeft.
2.19
Ten slotte bestaat de mogelijkheid dat partijen de zaak in der minne regelen. Met het oog daarop maakt het hof de volgende berekening die gebruikt kan worden als referentie bij schikkingsonderhandelingen.
Vordering hoofdsom € 495.023
AF:
A. Niet eenduidig vast te stellen € -
B. Geen documentatie 90.481
C. Niet onderbouwd door facturen 22.212
D. Te hoge uurtarieven 35.330
E. Te veel uren 11.590
F. Onterecht opgevoerd 83.764
G. Verrekening 152.194 + p.m.
Totaal AF: 395.571 + p.m. 395.571 + p.m.
BIJ:
H. Gerechtvaardigd vertrouwen bij [C] p.m. p.m.
Totaal 99.452 + p.m.
==========
Toelichting:
De posten A tot en met F zijn gebaseerd op het vervolgrapport van 18 september 2008 van KPMG (productie 58), p. 25, tabel onderaan, laatste kolom.
Post A ziet op de facturen waarop geen projectnaam of afleveradres wordt vermeld. Mede gezien het feit dat KPMG niet heeft kunnen vaststellen dat de gefactureerde kosten ten onrechte zijn opgevoerd als kosten van LMP, is het hof voorshands van oordeel dat het bedrag van € 154.190,66 (inclusief btw) buiten beschouwing dient te worden gelaten.
Bij post B is het door KPMG genoemde bedrag vervangen door het bedrag dat LMP heeft genoemd in de akte van 17 juli 2012 als de uitkomst van het deskundigenonderzoek, ad € 76.034,72, vermeerderd met 19% btw, hetgeen uitkomt op € 90.481,32. De curator heeft dit door LMP genoemde bedrag, dat kennelijk is berekend aan de hand van de door de deskundige gehanteerde percentages, niet betwist.
Post C betreft grotendeels contante betalingen. Bij deze post komt de bewijspositie van de curator het hof voorshands zwak voor.
Bij de posten D en E zijn de door KPMG genoemde bedragen gehalveerd, om zo op het midden uit te komen tussen de standpunten van partijen.
Post F betreft correcties in het rapport van KPMG die het hof voorshands overtuigend voorkomen.
Post G is een gedeelte van de verrekeningsvordering, zoals erkend in de brief van de curator van 22 augustus 2007 (productie 52), namelijk het totaal van de posten A
ad € 311.850, E ad € 76.061 + € 35.491, F p.m., H ad € 1.292 en I € 7.500 in die brief.
Post H ad p.m. is opgenomen om rekening te houden met de mogelijkheid dat hetgeen hiervoor in rov. 2.15 is overwogen, tot een aanpassing ten gunste van [C] leidt.
2.2
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om hetgeen hiervoor in rov. 2.18 en 2.19 is overwogen, met partijen te bespreken. Indien partijen zich bij de comparitie van partijen willen beroepen op stukken die nog niet in het geding zijn gebracht, dienen die stukken uiterlijk één week van tevoren aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij te worden toegezonden.
3.Beslissing
Het hof:
bepaalt dat de curator in persoon, [C] in persoon en LMP vertegenwoordigd door [X], althans door iemand die van de zaak op de hoogte is, in staat is tot het geven van de verlangde inlichtingen en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor mr. C.C. Meijer, lid van het hof, die daartoe als raadsheer-commissaris wordt benoemd en zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te verkrijgen, het verdere verloop van het geding in hoger beroep te bespreken en een minnelijke regeling van het geschil te beproeven;
verwijst de zaak naar de rol van 23 april 2013 om partijen in de gelegenheid te stellen verhinderdata op te geven voor de maanden juni tot en met september 2013;
houdt verder elke beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 april 2013.