ECLI:NL:GHAMS:2013:1810

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00844

21 maart 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X BV], belanghebbende, gevestigd te [Z]

gemachtigde: mr. R.J. Reijnierse (Reijnierse & partners belastingadviseurs BV)

tegen de uitspraak in de zaak no. 10/6005 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende, toen nog geheten [A BV] is voor het jaar 2005 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 821.603 en voorts bij beschikking € 50.346 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 29 september 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 november 2011, aangevuld bij brief van 5 december 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld (waarbij, evenals in de in deze uitspraak geciteerde overwegingen van de rechtbank) belanghebbende is aangeduid als 'eiseres' en de inspecteur als 'verweerder'):

2.1. Bij notariële akte van 11 november 1998 is opgericht [B CV] (hierna: de C.V.). De C.V. houdt zich bezig met de uitoefening van het saunabedrijf in de ruimste zin van het woord. Beherend vennoot is[C] (hierna:[C]). Commanditair vennoten zijn [K BV](hierna:[K BV]) en [D] (hierna: [D]). Laatstgenoemden brengen onderscheidenlijk ƒ 200.000 en ƒ 2.000.000 kapitaal in.

2.2.

Op 1 oktober 1999 is de toenmalige echtgenote van[C], mevrouw [E] (hierna:[E]), als beherend vennoot toegetreden tot de C.V. Zij heeft ƒ 20.000 kapitaal ingebracht. Op hetzelfde moment hebben[K BV] en [D] hun commanditaire deelname verhoogd met respectievelijk ƒ 100.000 en ƒ 3.000.000.

2.3.

In de onder 2.1 bedoelde akte is – voor zover van belang – het volgende bepaald:

“Recht tot voortzettingArtikel 12(…)5. Bij voortzetting van de zaken van de vennootschap door een vennoot dient tussen die vennoten een afzonderlijke regeling te worden getroffen voor de zaken die de niet-voortzettende vennoot in eigendom toebehoren.(…)7. a. De voortzettende vennoot zal aan de niet-voortzettende vennoot uitkeren het bedrag waartoe deze krachtens het bepaalde in lid 5 en artikel 13 lid 1 is gerechtigd.Deze uitkering dient te geschieden:- voor zover gelden aangewend worden voor de betaling van de belastingaanslagen verschuldigd over de belastingjaren tot en met het jaar van ontbinding en/of voor de betaling van de aanslag successierecht betreffende een overleden vennoot, zullen deze bedragen direct na het opleggen van de aanslag aan de niet-voortzettende vennoot worden uitgekeerd- voor zover daarna nog gelden resteren worden deze betaald binnen zes (6) maanden na ontbinding van de vennootschap, met dien verstande dat wanneer in redelijkheid van de voortzettende vennoot niet gevergd kan worden binnen deze termijn de resterende gelden te betalen aangezien hij deze gelden noch uit eigen middelen, noch door middel van financiering door derden binnen de termijn van zes (6) maanden kan voldoen, moet het resterende worden betaald – zulks onder alsdan nader te stellen voorwaarden – in tien (10) gelijke jaarlijkse termijnen. (…) De niet-voortzettende vennoot kan altijd voor de voldoening van het restantbedrag hypothecaire of andere zekerheid verlangen.(…)Artikel 131. Bij de ontbinding van de vennootschap is iedere vennoot in het vermogen van de vennootschap gerechtigd voor het bedrag van zijn kapitaalrekening, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of in het verlies, gemaakt of geleden blijkens de balans en de winst- en verliesrekening die (…) wordt opgemaakt. Daarbij worden de activa opgenomen tegen de werkelijke waarde.”(…)Artikel 182. Overal waar in deze overeenkomst sprake is van:(…)- ontbinding van de vennootschap, dan wordt daaronder mede begrepen een wijziging in de persoon van de vennoten, waardoor een afrekening tussen de vennoten noodzakelijk is.”

2.4.

Eind 2002 bedraagt het commanditair kapitaal van [D] € 2.604.413. Ook heeft hij op dat moment uit hoofde van een geldlening een vordering op de C.V. van € 1.565.124. Als zekerheid verkrijgt [D] een recht van eerste hypotheek op het perceel [locatie 1] voor € 1.500.000. Deze onroerende zaak, waarin de onderneming van de C.V. wordt uitgeoefend, is in 2002 door[C] in privé verworven met een lening van de C.V.

2.5.

In 2003 gaat de C.V. een banklening van € 1.770.000 aan waarmee de schuld aan [D] wordt afgelost. De bank eist daarbij het recht van eerste hypotheek, dat door [D] vervolgens wordt opgegeven. Voorts eist de bank een zogenoemde vermogensverklaring die inhoudt dat het eigen vermogen van de C.V. niet lager mag zijn dan 40% van het balanstotaal (garantievermogen). Dit garantievermogen is gemaximeerd tot € 2.750.000. De ondertekenaars van de verklaring, waaronder [D], verplichten zich tot aanvulling van het garantievermogen tot het vereiste bedrag en zijn daarvoor hoofdelijk aansprakelijk.

2.6.

In 2004 gaat[E] een lening aan bij de C.V. ten behoeve van de aankoop van het perceel [locatie 2]. Op dit perceel wordt de uitbreiding van de door de C.V. gedreven onderneming gerealiseerd. [locatie 2] en [locatie 1] worden door de eigenaren aan de C.V. verhuurd.

2.7.

In 2004 richten[C] en[E] ieder een B.V. op waarin zij met toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 hun aandeel in de C.V. en hun buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen (de objecten [locatie 2] en [locatie 1]) inbrengen. De twee nieuw opgerichte vennootschappen ([F BV] en [G BV] richten vervolgens eiseres op waarin de aandelen in de C.V. en de objecten [locatie 2] en [locatie 1] worden ingebracht. Eiseres richt op haar beurt [H BV] en [I BV] op en brengt de aandelen in de C.V. in die vennootschappen in.

2.8.

Vanaf 28 mei 2004 vormt eiseres met [H BV] en [I BV] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

2.9.

Bij brief van 25 juni 2004 zegt [J] namens [D] de C.V. op. De brief luidt – voor zover van belang – als volgt:

“Hierbij zeg ik u alsmede[K BV] BV de commanditaire vennootschap op namens de heer [D] overeenkomstig artikel 3 lid 2 van de CV-akte, zodat de CV eindigt op 31 december 2004 (zie artikel 7 lid 1 van de akte).

Hoewel geen reden gegeven behoeft te worden voor deze opzegging, vermeld ik dat de reden van de opzegging met name gelegen is in het feit dat de recente herstructurering geheel buiten cliënte om geschied is en hij in feite geen commanditair vennoot is, maar crediteur met een in sommige opzichten achtergestelde lening.

Hoewel alle rechten worden voorbehouden die uit deze opzegging voortvloeien, is de heer [D] bereid te onderzoeken of in overleg een regeling tot stand kan komen voor de terugbetaling van de lening.

In dat kader wordt het navolgende voorgesteld:- Vanwege het risicoprofiel (…) wordt een rente voorgesteld van 7,5% per jaar over de vordering ad € 2.734.820,- (…). Dit bedrag wordt per maand betaald met ingang van september 2004.(…)- Geen aflossingen gedurende de eerste twee jaren, daarna in overleg vast te stellen, waarbij continuïteit van de onderneming uitgangspunt is en aan de positie van Rabo recht gedaan wordt.- In ieder geval na vier jaren wordt met aflossen begonnen, 10% per jaar, per maand te betalen.

Een alternatief is integrale aflossing van de lening op 1 september 2004 (…) door middel van betaling van een bedrag ineens van € 1.900.000.”

2.10. Het commerciële resultaat van de C.V. bedraagt in 2002 en 2003 respectievelijk € 245.045 en € 402.765. Het commerciële eigen vermogen van [H BV] bedraagt eind 2004 € 130.041.

2.11.

Bij brief van 5 juli 2004 wordt met het voorstel tot aflossing ineens van € 1.900.000 ingestemd onder voorbehoud van financiering. Een verzoek tot financiering wordt door de Rabobank bij brief van 10 september 2004 afgewezen:

“Door ons wordt echter zeker onderkend dat de sauna, op dit moment, een goed renderend bedrijf is. Wij zouden dan ook graag op basis van de door de accountant gecontroleerde definitieve cijfers over 2004, alsmede een herijkte prognose, de financieringsaanvraag opnieuw willen beoordelen.Op dat moment is de nieuwbouw volledig afgerond is ook de exploitatie met betrekking tot de nieuwbouw inmiddels een aantal maanden een feit.”

2.12.

Gelet op de jaarstukken over 2004 en de toekomstverwachtingen heeft de Rabobank in 2005 alsnog een lening van € 1.900.000 verstrekt aan [H BV]

2.13.

Bij vaststellingsovereenkomst van 20 mei 2005 doet [D] tegen ontvangst van € 1.900.000 tegen finale kwijting afstand van zijn vordering van € 2.727.474 op [H BV] In deze overeenkomst is voorts het volgende bepaald:

“in aanmerking nemende:(…)- [aanvulling door het Hof: dat deze commanditaire vennootschap (hierna: “de c.v.”) ontbonden is door opzegging zijdes [D] bij brief van diens raadsman d.d. 25 juni 2004;]

- dat de activa en passiva van de cv overgenomen zijn door[C] en[E], althans een of meer hen toebehorende besloten vennootschappen;- dat [D] per 31 december 2004 uit hoofde van het zijn van commanditair vennoot te vorderen heeft € 2.727.474 (…);- dat voormelde verplichting van de beherende vennoten van de cv door middel van deze overeenkomst wordt afgekocht, waartoe[C] en[E] c.s. in staat zijn middels een krediet van de Rabobank;

KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:1. Op 19 mei 2005 betalen[C] en[E] € 1.900.000 [aanvulling door het Hof: op de derdengeldrekening van [(...)]] (…) Direct na ondertekening van deze overeenkomst door partijen zal dit bedrag worden doorbetaald aan [D].(…)

[aanvulling door het Hof: 3. Partijen zijn bekend met de door [D] ten behoeve van de Rabobank getekende vermogensverklaring. Deze overeenkomst wordt gesloten onder de opschortende voorwaarde van het uiterlijk 18 mei 2005 beschikbaar komen van een schriftelijke verklaring van de Rabobank, waarin zij verklaart dat zij niets meer van [D] te vorderen heeft, noch uit hoofde van voormelde vermogensverklaring noch uit welke andere hoofde dan ook in het kader van de samenwerking tussen [D],[C] en[E], al dan niet in cv-verband.]

4. Indien[C] en[E] c.s. hun verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst tijdig en volledig nakomen:- verleent [D] hen volledige kwijting voor al hetgeen hij van hen te vorderen heeft, al dan niet uit hoofde van het (geweest) zijn van commanditair vennoot (…).- ziet [D] af van zijn aanspraak op een aandeel in de winst over 2004.”

2.14.

Als gevolg van de betaling aan [D] tegen finale kwijting, treedt bij eiseres een vermogensvermeerdering op van € 2.727.474 minus € 1.900.000, derhalve € 827.474. Eiseres heeft bij het doen van de aangifte, die op 18 januari 2007 bij de Belastingdienst is binnengekomen, het standpunt ingenomen dat deze vermogensvermeerdering op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verbinding met artikel 3.13, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001 tot de vrijgestelde winst behoort.

Tegen de vaststelling van deze feiten is in hoger beroep geen bezwaar ingebracht. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan.

Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan nog het volgende worden toegevoegd.

2.2.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van de in 2.13 vermelde ‘Vermogensverklaring’ waarin (onder meer) [D] zich jegens de Rabobank als volgt heeft verbonden:

“Aanvulling op het garantievermogen

Indien het garantievermogen van [de C.V.] op enig tijdstip minder bedraagt dan 40% van het balanstotaal van [de C.V.], verbindt (…) [[D]] zich - hoofdelijk - om op eerste schriftelijk verzoek van de bank het garantievermogen van [de C.V.] aan te vullen met een bedrag gelijk aan het verschil tussen het garantievermogen (…) en een bedrag gelijk aan 40% van het balanstotaal (…) met een maximum van € 2.750.000,00 (…).”

3.Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende de toename van haar vermogen ad € 827.474 als gevolg van de vaststellingsovereenkomst met [D], terecht heeft aangemerkt als vrijgestelde kwijtscheldingswinst. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de inspecteur ontkennend.

Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

De inspecteur heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat [D] geen vordering heeft prijsgegeven, maar gedeeltelijk (i.c. voor ad € 827.474) heeft afgezien van het bedrag waarvoor hij op de kapitaalrekening van de C.V. is gecrediteerd (door de inspecteur omschreven als gedeeltelijke vrijval van het door [D] niet opgenomen vermogen). Voor zover de inspecteur dit standpunt, dat door de rechtbank is verworpen, in hoger beroep beoogt te handhaven, kan het Hof hem daarin niet volgen, wat er overigens zij van de fiscaalrechtelijke consequenties van dit standpunt.

De bij de vaststellingsovereenkomst van 20 mei 2005 betrokken partijen gaan er blijkens de bewoordingen van die overeenkomst en – naar het Hof met de rechtbank begrijpt – met inachtneming van de in dezen relevante en onder 2.3 aangehaalde bepalingen van de C.V.-akte, eenparig vanuit dat [D] ter zake van de opzegging van de C.V. per 25 juni 2004 een vordering heeft verkregen op belanghebbende ten belope van € 2.727.474, zijnde het bedrag waarvoor hij op de kapitaalrekening van de C.V. stond gecrediteerd ten tijde van die opzegging. Dit eenparige standpunt van de bij deze vaststellingsovereenkomst betrokken partijen berust niet op een onjuiste rechtsopvatting (een juridisch onjuist standpunt) en is evenmin onbegrijpelijk. Vervolgens heeft [D], na ontvangst van € 1.900.000 op deze vordering, afstand gedaan van het restant ad € 827.474.

4.2.

De vraag die dan nog resteert is of de vrijval ad € 827.474 op de schuld aan [D], bij belanghebbende onderdeel is van de belastbare winst (zoals de inspecteur verdedigt) dan wel valt onder de kwijtscheldingswinstvrijstelling (zoals belanghebbende verdedigt). Voor de beantwoording van deze vraagt hanteert de rechtbank het navolgende toetsingskader:

“5.2. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001, behoren
– voor zover van belang – tot de winst niet voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers. Het vereiste dat de rechten niet voor verwezenlijking vatbaar zijn, houdt volgens vaste rechtspraak in dat een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur op grond van de ten tijde van de kwijtschelding bestaande feiten en omstandigheden zoals deze voor hem kenbaar konden zijn, tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden (vgl. HR 5 april 1995, nr. 29.940, BNB 1995/219, HR 22 april 1998, nr. 33.257, BNB 1998/202 en HR 24 december 2004, nr. 39.522, BNB 2005/108).”

Het Hof hanteert hetzelfde toetsingskader, en voegt daaraan toe dat op belanghebbende - die aanspraak maakt op een vrijstelling - de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat de reden waarom [D] heeft berust in de gedeeltelijke betaling van zijn vordering en het restant heeft prijsgegeven erin is gelegen dat hij tot het oordeel is gekomen dat pogingen tot inning of verhaal van dit restant vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden.

4.3.

Bij brief van zijn advocaat van 28 mei 2004 aan belanghebbende heeft [D] de samenwerking in de C.V. opgezegd en daarbij een voorstel gedaan ten aanzien van zijn aanspraak op zijn deel van de kapitaalrekening van de C.V., inhoudende - kort gezegd - een afbetalingsregeling onder vergoeding van rente. Als alternatief heeft [D] aangeboden, genoegen te nemen met een betaling ineens ad € 1.900.000 tegen finale kwijting. Uiteindelijk is, een jaar later, zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst, gekozen voor het door [D] geboden alternatief. Deze beslissing is, zo zijn partijen eensluidend van opvatting, op zakelijke gronden genomen. Het Hof volgt partijen daarin, mede omdat [D] en belanghebbende als onafhankelijke derden tegenover elkaar staan en in toenemende mate gebrouilleerd raakten zodat er geen reden is om te veronderstellen dat [D] op niet-zakelijke gronden heeft besloten om genoegen te nemen met slechts een gedeeltelijke betaling van zijn vordering.

4.4.

De omstandigheid dat [D] op
zakelijkegronden afstand heeft gedaan van een deel van zijn vordering, is niet voldoende om te concluderen dat sprake is van het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. Immers, ook op andere zakelijke gronden - anders dan een inschatting van de mogelijkheden tot inning en/of verhaal - kan een crediteur (deels) afzien van recht op voldoening van zijn vordering. Zo is bijvoorbeeld denkbaar dat een afnemer een vordering op zijn leverancier deels prijsgeeft, niet omdat inning of verhaal vruchteloos zouden blijven maar omdat incasso zou leiden tot een verstoorde relatie met als mogelijk gevolg het staken van de (voor de afnemer essentiële en onvervangbare) leveranties.

4.5.1.

[D] heeft een aanbod heeft gedaan voor gedeeltelijke aflossing ineens tegen finale kwijting, als alternatief voor de volledige aflossing (onder betaling van rente) over een langere periode. [D] heeft daarbij een afweging gemaakt, zo acht het Hof aannemelijk geworden op grond van de overgelegde stukken en de toelichting van partijen ter zitting, tussen beide alternatieven met bijbehorend risicoprofiel. Zo staat tegenover het nadeel van het prijsgeven van een deel van de vordering het voordeel dat het restant direct wordt voldaan zodat daarover geen incassorisico (over een reeks van jaren) wordt gelopen. Weliswaar maakte de C.V. op het moment van afwikkeling reeds gedurende meerdere jaren winst, maar de inherente onzekerheid over de in de toekomst te realiseren winsten - als basis voor de betalingscapaciteit voor aflossing van de vordering - zal [D], die zich in voldoende mate kon informeren, in zijn aanbod hebben verdisconteerd. Dit vindt bevestiging in de verwijzing naar: ‘Vanwege het risicoprofiel’ bij het voorgestelde rentepercentage in de brief van Zomers advocaat van 25 juni 2004. Deze onzekerheid zien we ook terug in de toelichting van de Rabobank op de afwijzing in 2004 van een gevraagde financiering van € 1,9 mio. De bank onderkent dat de onderneming goed rendeert en staat in beginsel positief tegenover de gevraagde financiering, maar wil de zaken nog even een jaar aanzien - tot een goedkeurende accountantsverklaring over 2004 is afgegeven en de nieuwbouw is gerealiseerd - alvorens een definitieve (positieve) beslissing te nemen.

4.5.2.

Hiermee in verband staat het verlies aan vertrouwen bij [D] in (de capaciteiten van) de directie van belanghebbende alsmede het verstoord raken van de relatie. Daarnaast zal [D] in zijn afwegingen hebben betrokken, de mogelijkheid van alternatieve aanwending van de gedeeltelijke betaling op zijn vordering - al dan niet in verband met zijn leeftijd ([D] is in 1933 geboren). Het gedeelte ad € 827.474 van de vordering dat daarbij wordt prijsgegeven is dan aan te merken als ‘opportunity costs’ die afgezet worden tegen de revenuen die voortvloeien uit de alternatieve aanwending en/of de zekerheid dat [D] weer vrij over een belangrijk deel van de investering in de C.V. kan beschikken. De rechtbank heeft dienaangaande in overweging 5.3 overwogen:

“De rechtbank acht het ook mogelijk dat het door [D] gedane aanbod tot aflossing ineens is ingegeven door de wens van laatstgenoemde om zo snel mogelijk zijn zakelijke relatie met eiseres en haar (uiteindelijke) aandeelhouders te beëindigen. Dit laatste zou niet mogelijk zijn geweest wanneer [D] het volledige bedrag van zijn vordering voldaan had willen krijgen. In dat geval zou hij immers, gelet op de voorwaarden die daaromtrent in de C.V.-akte zijn gesteld (zie onderdeel 2.3 hiervoor), nog een aanzienlijk aantal jaren in een zakelijke relatie tot eiseres en haar aandeelhouders hebben gestaan.”

Het Hof neemt deze overweging over als de zijne.

4.5.3.

Vervolgens - zo volgt het Hof de inspecteur in zijn gemotiveerde (daarin niet of althans onvoldoende weersproken) stelling - is voor [D] van belang dat hij zich in de onder 2.15 omschreven vermogensverklaring jegens de Rabobank heeft verplicht tot aanvulling van het garantievermogen van de C.V. tot 40% van het balanstotaal. In de vaststellingsovereenkomst wordt nadrukkelijk verwezen naar deze vermogensverklaring. Het door de Rabobank afgeven van een schriftelijke verklaring dat van [D] (onder andere uit hoofde van de vermogensverklaring) niets meer te vorderen is, is voor [D] dermate belangrijk dat het als opschortende voorwaarde voor de vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Het Hof acht voldoende aannemelijk dat voor [D] het wegvallen van deze hoofdelijke aansprakelijkheid (gevoegd bij de in 4.5.2 genoemde overwegingen) opweegt tegen het verlies op zijn vordering.

4.6.Aan belanghebbende kan worden toegegeven, zoals onder 4.5.1 ook overwogen, dat [D] in zijn afwegingen rekening zal hebben gehouden met - als hij vasthield aan integrale aflossing - de mogelijke gedeeltelijke oninbaarheid van zijn vordering. Dat zal meegespeeld hebben in zijn beslissing om genoegen te nemen met gedeeltelijke betaling ineens tegen finale kwijting. Daarmee is echter niet aannemelijk geworden dat de reden waarom [D] voor het verschil ad € 827.474 zijn vordering heeft prijsgegeven, is gelegen in het oordeel is gekomen dat pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden. Veeleer is aannemelijk dat [D] meerdere (zakelijke) overwegingen had om dit alternatief (betaling van € 1,9 mio ineens tegen finale kwijting) aan te bieden, zoals hiervoor onder 4.5.1 tot en met 4.5.3 overwogen.

Belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft niet of althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de mogelijke oninbaarheid voor [D] de enige of in ieder geval de doorslaggevende reden was voor het deels prijsgeven van zijn vordering.

4.7.

Opmerking hierbij verdient dat het Hof belanghebbende niet volgt in haar stelling dat uit het arrest HR 26 november 1980, BNB 1981/4 volgt dat voor het antwoord op de vraag welk deel van een vordering voor verwezenlijking vatbaar is, uitsluitend van belang is welk deel van de vordering zonder uitstel kan worden geïnd. Naar 's Hofs oordeel heeft het arrest BNB 1981/4 niet een zo algemene strekking als belanghebbende meent. In de casus van dat arrest was de debitrice een in surséance van betaling verkerende vennootschap. In de casus van belanghebbende is sprake van een debitrice die participeert in een 'going concern' onderneming. die al gedurende een reeks van jaren winst maakt terwijl in het recente verleden ingrijpende investeringen zijn gedaan die hun vruchten nog moeten afwerpen. De onderneming van de C.V. is voorts, zo blijkt ook uit het hogerberoepschrift, ieder jaar nog in staat rente te betalen over het commanditair kapitaal van [D], alsmede een arbeidsbeloning van (ongeveer) € 125.000 voor[C] en[E] (gezamenlijk). De inspecteur heeft terecht aangevoerd dat uit een ander blijkt van ruime mogelijkheden om de vordering op termijn te innen. Daarnaast heeft hij gemotiveerd, en daarin onvoldoende betwist, gesteld dat [D] desgewenst naast belanghebbende ook[C] en[E] in persoon zou kunnen aanspreken. Tegenover al deze argumenten van de inspecteur heeft belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [D] tot het oordeel moest komen dat (een deel van) zijn vordering definitief oninbaar zou zijn.

4.8.

Aan het voorgaande doet niet af dat de financiering door de Rabobank slechts een gedeelte van € 1,9 miljoen van de vordering betrof. In de eerste plaats heeft de inspecteur terecht betwist dat uit de correspondentie zou volgen dat de Rabobank onder geen beding tot een hogere financiering had willen overgaan. De in 2.11 van de rechtbank vermelde afwijzing sluit niet uit dat de bank na verstrekking van meer informatie tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Dat daarna bij de uiteindelijke financiering "het onderste uit de kan" is gehaald, is niet met concreet bewijs gestaafd. Het Hof acht voorts van belang dat waar een externe, professionele partij als de Rabobank kennelijk voldoende mogelijkheden ziet om in ieder geval een lening van € 1,9 mio te verstrekken en het daarmee samenhangend risico aanvaardt, niet voor de hand ligt dat een reeds bestaande crediteur met maximaal dit bedrag genoegen zou moeten nemen en het meerdere van zijn vordering als definitief oninbaar zou moeten aanmerken. Immers, de bank heeft (vrijwillig) besloten tot financiering omdat bij haar blijkbaar voldoende vertrouwen bestond dat rente en aflossing verzekerd zou zijn voor de lening van € 1,9 mio. Een financiële instelling gaat daar in de regel alleen toe over, als de betalingscapaciteit (ruim) voldoende is voor deze rente en aflossing zodat kan worden aangenomen dat deze betalingscapaciteit - naar de inschatting van een externe, deskundige partij - verder reikt dan de aangegane lening van € 1,9 mio ter aflossing van [D].

4.9.

Hetgeen overigens nog door belanghebbende naar voren is gebracht, zoals de onmogelijkheid van verhaal op het vastgoed van de C.V., de financieringsnormen die banken hanteren bij het verstrekken van leningen, de taxatiewaarde van het bedrijfspand alsmede de hoogte van toekomstige winsten en de daaruit voortvloeiende liquiditeit, leidt - ook als belanghebbende hierin moet worden gevolgd - niet tot een ander oordeel omdat hieruit slechts volgt dat het integraal voldoen van de vordering (al dan niet met aanvullende financiering) op korte termijn moeilijk te realiseren is, maar daarmee is niet aannemelijk geworden dat [D] tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning of verhaal van het restant vruchteloos zouden blijven.

Ook als gemachtigde moet worden gevolgd in zijn stelling, zonder dat nadere stukken ter ondersteuning van deze stelling zijn overgelegd, dat de Rabobank in 2005 maximaal € 1,9 miljoen wilde financieren en een hogere aanvraag heeft afgewezen, maakt dat het oordeel van het Hof evenmin anders. In 2005 was de bank in ieder geval bereid tot genoemd bedrag te financieren, en uit niets blijkt dat de bank op een later moment (bijvoorbeeld nadat de investeringen tot hogere omzetten zouden leiden) niet bereid zou zijn geweest tot aanvullende financiering ter verdere aflossing van [D].

4.10.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat er bij [D] geen sprake was van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht. Belanghebbende heeft het daartoe van haar te verlangen bewijs niet geleverd.

Veeleer is, naar het oordeel van het Hof, aannemelijk geworden dat [D] niet heeft berust in gedeeltelijke betaling om reden dat het restant van de vordering ad € 827.474 niet inbaar was, maar om de zakelijke overwegingen zoals genoemd onder 4.5.1 tot en met 4.5.3.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, J. den Boer en D.J. de Korte, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 21 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.