ECLI:NL:GHAMS:2013:1827

Uitspraak

beslissing

____________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.110.901/01 NOT

kenmerk eerste aanleg : 08.831/2011/1017

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 2 juli 2013

inzake

[Notaris],

notaris te [plaatsnaam],

APPELLANT,

gemachtigde:
mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam,

t e g e n

[holding],

gevestigd te [plaatsnaam], kantoorhoudende te [plaatsnaam],

GEÏNTIMEERDE,

gemachtigden: 1.
mr. J.J.Schelling,

2.
mr. J.R.F. Dessing,

beiden advocaat te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Van de zijde van appellant, verder de notaris, is bij een op 31 juli 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift, tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem, verder de kamer, van 10 juli 2012, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klager, tegen de notaris gegrond heeft verklaard en aan hem de maatregel van berisping is opgelegd.

1.2.

Van de zijde van de notaris is op 21 augustus 2012 een aanvullend beroepschrift (met bijlagen) ter griffie van het hof ingekomen.

1.3.

Van de zijde van klager is op 17 oktober 2012 een verweerschrift (met bijlagen) ter griffie van het hof ingekomen.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 31 januari 2013. De beide gemachtigden van klager alsmede de notaris vergezeld van diens gemachtigde zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris (mede) aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.De feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4.De standpunten van partijen

4.1.

Gelet op hetgeen door de kamer is weergegeven in de bestreden beslissing onder “3. De klacht en het verweer” (welke weergave in hoger beroep niet door partijen is betwist) verwijt klager de notaris dat hij onzorgvuldig jegens klager heeft gehandeld:

. door de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam], hierna verkoper, onvoldoende te onderzoeken ten tijde van de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers;

. door de waarborgsom aan verkoper uit te keren terwijl klager de notaris reeds had bericht dat de koopovereenkomst onbevoegd was aangegaan.

4.2.

De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop het hof in zijn beoordeling (voor zover van belang) nader zal ingaan.

5.De beoordeling

5.1.

Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1.a. weergegeven klachtonderdeel overweegt het hof het volgende. Door de notaris is in hoger beroep aangevoerd dat de kamer ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat het de verantwoordelijkheid van de notaris is om, voordat hij de registerverklaring passeert, de beschikkingsbevoegdheid van de in de koopovereenkomst handelende personen te controleren, ook in de situatie dat de notaris niet zelf de koopovereenkomst heeft opgesteld. Een dergelijk onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid/vertegenwoordigingsbevoegdheid van de verkoper zou, aldus de notaris, in strijd zijn met de beschermingsgedachte van de
Vormerkung(die ziet op de bescherming van de koper) omdat met dit onderzoek snel enkele weken gemoeid (kunnen) gaan gedurende welke periode het de koper aan bescherming ontbreekt.

Het hof volgt de notaris niet in zijn verweer. De registerverklaring zoals deze op 8 februari 2011 door de notaris is ondertekend, bevat de zinsnede dat klager “te dezen rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door” [naam], hetgeen impliceert dat de notaris de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam] heeft onderzocht. Naar ’s hofs oordeel rusten op een notaris bij de inschrijving van een registerverklaring – naast zijn algemene notariële zorgplicht – geen andere verplichtingen dan die zoals weergegeven in artikel 7:3 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek. Naar het oordeel van het hof valt daaronder in het algemeen niet een door de notaris in te stellen onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper of de vertegenwoordigingsbevoegdheid van diens vertegenwoordiger. Op het moment dat een notaris er op grond van diens algemene notariële zorgplicht en de hem bekende gegevens er redelijkerwijs vanuit mag gaan dat de vertegenwoordiger van de verkoper(s) bevoegd is op het moment van ondertekening van de koopovereenkomst, kunnen achteraf aan het licht komende gebreken aan deze vertegenwoordigingsbevoegdheid de notaris niet verweten worden. Anders dan de kamer, is het hof van oordeel dat de notaris zich er in het onderhavige geval (voor zover mogelijk onder meer door raadpleging van het handelsregister) voldoende van heeft vergewist dat [naam] (nog) vertegenwoordigingsbevoegd was op 7 februari 2011 en er op grond van de door hem verkregen informatie redelijkerwijze vanuit mocht gaan dat [naam] inderdaad (nog) vertegenwoordigingsbevoegd was. Dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de notaris er vanaf 17 februari 2011 mee bekend was dat klager de juistheid van de stukken uit [plaatsnaam] betwistte doet aan het vorenstaande niet af, nu deze bekendheid dateert van na 8 februari 2011, de datum waarop de registerverklaring is ingeschreven in de openbare registers.

5.2.

Gezien het vorenstaande is het hof, anders dan de kamer, van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is.

5.3.1.

Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1.b. weergegeven klachtonderdeel overweegt het hof het volgende. Van de zijde van de notaris is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep naar voren gebracht dat dit klachtonderdeel dient te stranden wegens gebrek aan belang van klager. Uit recente rechtspraak van dit hof zou blijken dat de enkele omstandigheid dat een klager (die geen partij is bij de transactie waar de klacht op ziet) belang heeft bij een goed functioneren van het notariaat, hem niet tot belanghebbende maakt bij het doen en laten van een individuele notaris. En een klager die geen belanghebbende is bij het doen en laten van een individuele notaris is, aldus nog steeds de notaris, niet ontvankelijk in zijn klacht.

5.3.2.

Het hof volgt de notaris echter niet in diens stellingname, nu het belang van klager bij onderhavig klachtonderdeel reeds voortvloeit uit de (enkele) omstandigheid dat de waarborgsom onder de notaris is gebracht op grond van een koopovereenkomst waarbij klager (al dan niet door een onbevoegde) werd vertegenwoordigd. Naar ’s hofs oordeel kan klager in dit klachtonderdeel worden ontvangen nu hij (los van het feit of hij nu wel of niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij de koopovereenkomst) een voldoende belang heeft bij dit klachtonderdeel omdat ook de instructie om de waarborgsom aan een mogelijk onbevoegde vertegenwoordiger door te storten, door de notaris is ontleend aan deze koopovereenkomst.

5.3.3.

Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris met het uitbetalen van de waarborgsom tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Nog daargelaten dat de notaris ten tijde van de uitbetaling op de hoogte was van de gerede twijfel over de rechtsgeldigheid van de namens klager gesloten koopovereenkomst en dus met het uitbetalen van de waarborgsom aan de degene die stelde klager te vertegenwoordigen bewust een risico heeft genomen, te weten dat de waarborgsom uitbetaald aan een niet rechthebbende, niet meer terug gekregen zou kunnen worden mocht het niet tot een levering komen, is zijn handelwijze in strijd met de Beleidsregels beperking uitbetaling van gelden aan derden (per 1 augustus 2011 vervangen door het Reglement beperking uitbetaling derdengelden) van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, verder de KNB. Deze regels zijn door de KNB gegeven om de geldstromen binnen een notariskantoor, in het kader van de bestrijding van belastingfraude en/of malafide praktijken, duidelijk en transparant te laten verlopen. Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep heeft de notaris op geen enkele manier blijk gegeven van enig inzicht van het onjuiste van zijn handelwijze en dat hij de strekking van deze (anti-witwas) regelgeving heeft begrepen, hetgeen het hof hem ten zeerste aanrekent.

5.4.

In aansluiting op hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 5.3.2. en 5.3.3 is overwogen, acht het hof de maatregel van berisping passend en geboden ook al worden in hoger beroep minder klachtonderdelen gegrond verklaard dan de kamer in eerste aanleg heeft gedaan.

5.5.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven daar het gestelde niet tot een andere beslissing dan hierna vermeld kan leiden.

5.6.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

6.De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing van de kamer;

- verklaart het hiervoor onder 4.1. aanhef en sub a. weergegeven klachtonderdeel ongegrond;

- verklaart het hiervoor onder 4.1. aanhef en sub b. weergegeven klachtonderdeel gegrond;

- legt de notaris de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, H.T. van der Meer en
A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 juli 2013 door de rolraadsheer.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-

NOTARISSEN TE ARNHEM

Kenmerk: 07.831/2011/1017

Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem op de klacht van

[holding],

gevestigd te [plaatsnaam], kantoorhoudende te [plaatsnaam],

hierna ook te noemen: [naam] en/of klager,

gemachtigde: mr. J.J. Schelling, advocaat te Rotterdam,

tegen

[Notaris],

notaris te [plaatsnaam], kantoorhoudende te [plaatsnaam],

hierna te noemen: de notaris,

gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de brief met bijlagen van klager van 21 december 2011, waarin de klacht tegen de notaris is neergelegd;
de brief met bijlagen van de notaris van 29 februari 2012;
de brief met bijlagen van klager van 8 mei 2012;
de mondelinge behandeling van de klacht op 22 mei 2012, waarbij klager, mr. J.R.F. Dessing (kantoorgenoot van mr. Schelling), de notaris en mr. Hoekstra zijn verschenen.

2.De feiten

2.1

Op 7 februari 2011 is een koopovereenkomst getekend door [naam], vertegenwoordigd door de [naam], als verkoper en [naam] als koper. De koop betrof een aantal percelen te [plaatsnaam].

2.2

Op 8 februari 2011 heeft de notaris, overeenkomstig de opdracht daartoe in de koopovereenkomst, de koopovereenkomst ingeschreven in de openbare registers.

2.3

Op 8 maart 2011 heeft de notaris een waarborgsom van € 25.000,00 overgemaakt naar een bankrekening van [naam] (hierna: [naam]), zoals in de koopovereenkomst was bepaald.

2.4

Op 26 mei 2011 is tussen [naam], vertegenwoordigd door [naam], en [naam] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij de koopovereenkomst is ontbonden.

3.De klacht en het verweer

3.1

Klager verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld, omdat de notaris:

de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam] onvoldoende heeft onderzocht toen hij de koopovereenkomst in de openbare registers inschreef;

de waarborgsom aan [naam] heeft uitgekeerd, hoewel [naam] de notaris heeft bericht dat de koopovereenkomst onbevoegd was aangegaan.

3.2

De notaris heeft verweer gevoerd, waarop de Kamer in de beoordeling voor zover van belang nader zal ingaan.

4.De beoordeling van de klacht

4.1. Ingevolge artikel 98 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. De Kamer overweegt daartoe als volgt.

4.2

Klachtonderdeel a.

[naam] stelt dat uit het Handelsregister bleek dat niet [naam], maar [naam] bevoegd was om [naam] te vertegenwoordigen. De notaris had de informatie in het Handelsregister op eenvoudige wijze kunnen controleren en door dit na te laten, heeft de notaris volgens [naam] niet zorgvuldig gehandeld.

4.3

De notaris stelt dat hij voor de bevoegdheid van[naam] om [naam] te vertegenwoordigen, is afgegaan op de stukken die bij de koopovereenkomst zaten. De notaris heeft, nadat hij de koopovereenkomst had ontvangen, geconstateerd dat het in te schrijven feit zich had voorgedaan. Uit de documenten bij de koopovereenkomst bleek de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam]. Daarna heeft hij de registerverklaring gepasseerd en ingeschreven in de openbare registers. De notaris verklaarde ter zitting dat hij geen reden zag om de koopovereenkomst niet in te schrijven.

4.4

De notaris heeft verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij de opmaak en ondertekening van de koopovereenkomst. [naam] van [bedrijfsnaam] heeft in opdracht van[bedrijfsnaam] te [plaatsnaam] de koopovereenkomst opgesteld. Dat het stempel van het kantoor van de notaris op de koopovereenkomst staat, kan volgens de notaris desgevraagd worden verklaard doordat [naam], naar de notaris ter zitting verklaarde aan te nemen, het kantoor van de notaris heeft verzocht om een blanco model koopovereenkomst aan te leveren; bij het uitdraaien van de koopovereenkomst door de notaris wordt dan het stempel van de notaris gezet. De notaris kent [naam], omdat het kantoor van de notaris ook geregeld gebruik maakt van de diensten van [bedrijfsnaam] en [naam].

4.5

De Kamer moet beoordelen of de notaris klachtwaardig heeft gehandeld door uit te gaan van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam] op het moment van het inschrijven van de koopovereenkomst.

4.6

De Kamer constateert dat de notaris is afgegaan op hetgeen [naam] hem aan informatie had aangeleverd. [naam] heeft ter onderbouwing van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam] een aantal stukken uit [plaatsnaam] aangeleverd, te weten een Certificate of Incumbancy van 31 januari 2011, waaruit blijkt dat [naam] sinds 3 oktober 2010 bestuurder was van [naam] en een Certificate of Good Standing van 9 juni 2010, waaruit volgens hem voldoende bleek dat [naam] bestuurder was van [naam].

Bekend was bij de notaris via [naam] van [bedrijfsnaam] dat er een procedure liep over de juistheid van de gegevens in het Handelsregister over de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

4.7

De Kamer stelt vast dat het uitgangspunt is, dat het de verantwoordelijkheid van de notaris is om, voordat hij de registerverklaring passeert, de beschikkingsbevoegdheid en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de in de koopovereenkomst handelende personen te controleren. Dit geldt ook in de situatie dat de notaris, zoals thans voldoende is komen vast te staan, niet zelf de koopovereenkomst heeft opgesteld. De Kamer overweegt dat de notaris, terwijl hij wist dat de juistheid van de informatie uit het Handelsregister niet vast stond, zonder nader eigen onderzoek is afgegaan op de informatie die bij de koopovereenkomst zat, te weten documenten uit [plaatsnaam]. De Kamer is van oordeel dat de notaris, nu hij over onderling tegenstrijdige informatie beschikte, niet zonder eigen onderzoek af had mogen gaan op de stukken uit [plaatsnaam]. Dat de notaris dit wel heeft gedaan, kan hem worden verweten.

4.8

Klachtonderdeel b.

[naam] stelt dat, nadat [naam] het bestaan van de koopovereenkomst te weten was gekomen, [naam] de notaris heeft bericht dat de koopovereenkomst onbevoegd was aangegaan en heeft geprotesteerd tegen de gang van zaken. Desondanks heeft de notaris de waarborgsom uitbetaald.

4.9

Ter zitting heeft de notaris verklaard dat hij voor het eerst op 17 februari 2011 ermee bekend raakte dat de documenten uit [plaatsnaam] mogelijkerwijs niet zouden kloppen.

4.1

Ter zitting heeft de notaris verklaard dat hij, voordat hij de waarborgsom overmaakte, overleg heeft gehad met zowel [naam] als [naam] over de vraag of hij de waarborgsom al dan niet moest overmaken. Hij stelt dat hij deze partijen erop gewezen heeft dat, er een oplossing moet worden gevonden voor de reeds overgeboekte waarborgsom, mocht het tussen hen niet tot een akte van levering komen. De notaris verklaarde ter zitting dat beide partijen hem opdracht gaven om de koopovereenkomst uit te voeren en dat hij vervolgens de waarborgsom heeft overgemaakt.

4.11

De Kamer overweegt als volgt. De notaris heeft erkend dat hij in ieder geval vanaf 17 februari 2011 ervan op de hoogte was dat er twijfel bestond over de juistheid van de documenten uit [plaatsnaam]. Dat betekent dat er twijfel bestond over de handelingsbevoegdheid van [naam] en daarmee over de geldigheid van de koopovereenkomst. Desondanks heeft hij de bepaling uit de koopovereenkomst ten aanzien van de waarborgsom uitgevoerd. De Kamer is van oordeel dat de notaris hiervan op twee gronden een verwijt kan worden gemaakt. Ten eerste heeft de notaris met het uitboeken van de waarborgsom bewust het risico genomen dat [naam] niet in staat zou zijn om de waarborgsom terug te krijgen van [naam], namelijk indien [naam] niet bereid of in staat zou zijn om de waarborgsom terug te betalen, mocht het niet tot een akte van levering met [naam] komen. Dat [naam] opdracht zou hebben gegeven tot het overboeken van de waarborgsom, hetgeen de notaris overigens niet heeft onderbouwd, maakt dit niet anders. Op de notaris rust immers een zwaarwegende zorgplicht om de rechtszekerheid te bevorderen.

Ten tweede is de Kamer van oordeel dat de handelwijze van de notaris in strijd is met de “Beleidsregel beperking uitbetaling van gelden aan derden” van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. Deze beleidsregel is op 1 januari 2008 in werking is getreden en bepaalt dat bij onroerendgoedtransacties de notaris alleen geld uitbetaalt aan degene die als partijen optreden bij de akte en aanspraak kunnen maken op de uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd. Deze beleidsregel is per 1 augustus 2011 vervangen door het “Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD)”. Naar het oordeel van de Kamer was het de notaris niet toegestaan om de waarborgsom naar [naam] over te maken, ongeacht wat [naam] en [naam] hierover zeiden. [naam] was immers geen partij bij de akte, nog los van het feit dat het hier geen in notariële vorm opgemaakte akte betreft.

4.12

Belang bij de klacht

De notaris heeft er nog op gewezen, dat [naam] via [bedrijfsnaam] een recht van hypotheek had op het registergoed en dat het derhalve eenvoudig was geweest om mee te delen dat er geen royement zou worden gegeven. Nu [naam] op geen enkele wijze benadeeld is bij het handelen van de notaris, heeft hij geen belang bij zijn klacht, aldus de notaris.

De Kamer overweegt dat niet [naam], maar [naam] klager is. Daar komt bij dat de klacht ziet op de inschrijving van de koopovereenkomst en het uitbetalen van de waarborgsom. Het al of niet verlenen van royement, hetgeen ziet op de mogelijkheid van verkoper om het registergoed te leveren, maakt voor de klacht niet uit. De Kamer zal deze stelling passeren.

4.13

De Kamer rekent de notaris beide klachtonderdelen aan. De Kamer neemt in aanmerking dat de notaris bij de ontvangst en inschrijving van de koopovereenkomst zich onvoldoende bewust was van de problemen ten aanzien van de handelingsbevoegdheid van [naam], hetgeen de notaris verweten kan worden. Op het moment van uitbetalen van de waarborgsom, één maand later, wist de notaris of had hij moeten weten dat de kans aanwezig was dat hij een maand eerder op onjuiste documenten was afgegaan. Dit rekent de Kamer de notaris zwaarder aan dan het eerste klachtonderdeel. De Kamer acht het op de weg van de notaris liggen om schade, indien al aanwezig, zoveel mogelijk te beperken. Door desondanks de waarborgsom uit te betalen, heeft hij nagelaten om de schade te beperken. De Kamer is, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen en in hun onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat het verwijt dat de notaris te maken valt dermate ernstig is, dat er aanleiding bestaat om hem de maatregel van berisping op te leggen.

5.De beslissing

De Kamer van Toezicht

verklaart de klachtonderdelen a. en b. gegrond en legt de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mr. L.A. van Son, plv. voorzitter,

mrs. A.J.V. Tierolff, T.K. Lekkerkerker, D.T. Boks en A.A.H.M. Derks, plv. leden, en in tegenwoordigheid van mr. C. van Schelven, secretaris, uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2012.

De secretaris De plv. voorzitter