ECLI:NL:GHAMS:2013:2347

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.121.635/01 SKG

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 1394391 KK EXPL 12-1696

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2013

inzake:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EMC COMPUTER SYSTEMS (BENELUX) B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

appellante,

advocaat: mr. I.J. de Laat te Amsterdam,

tegen:

1.[geïntimeerde sub 1],

wonend te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COMMVAULT SYSTEMS INTERNATIONAL B.V.

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerden,

advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven.

Partijen worden hierna EMC, [geïntimeerde sub 1] en CommVault genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

EMC is bij dagvaarding van 31 januari 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 3 januari 2013, in deze zaak gewezen tussen EMC als eiseres in conventie/verweerster in reconventie, [geïntimeerde sub 1] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en CommVault als gedaagde in conventie. De dagvaarding bevat de grieven (middels een aangehechte memorie van grieven).

[geïntimeerde sub 1] en CommVault hebben een memorie van antwoord ingediend.

EMC heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende haar vorderingen alsnog zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en CommVault in de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerde sub 1] en CommVault hebben geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot verwerping van het hoger beroep van EMC, met veroordeling van EMC in de kosten van het hoger beroep.

Ter zitting van het hof van 25 juni 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten; beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 2 tot en met 6 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens voor zover hierna te bespreken, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) EMC is een bedrijf dat zich bezig houdt met IT-dienstverlening, in het bijzonder met het bewaren, beheren en analyseren van data ten behoeve van bedrijven. [geïntimeerde sub 1] is op 1 april 2011 voor onbepaalde tijd bij EMC in dienst getreden in de functie van ‘sales representative’ tegen een vast salaris van € 90.000,- bruto per jaar en een variabel salaris van (naar het hof aanneemt: maximaal) € 60.000,- per jaar. De schriftelijke arbeidsovereenkomst bepaalt in artikel 11:

‘Zowel tijdens als gedurende 12 maanden na het einde van het dienstverband zal het de medewerker, behoudens na verkregen voorafgaande schriftelijke toestemming van EMC, niet zijn toegestaan om:

. op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd, werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, werkgever of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als EMC of de aan haar gelieerde ondernemingen;

. op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met (potentiële) relaties van EMC waarmee EMC en/of de medewerker gedurende de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband op enigerlei wijze op zakelijk niveau contact heeft gehad.’

(ii) Op overtreding van artikel 11 is in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst een boete gesteld van € 5.000,- per overtreding en € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Artikel 11 sub a zal verder worden genoemd: het concurrentiebeding, en artikel 11 sub b: het relatiebeding.

(iii) [geïntimeerde sub 1] is per 1 maart 2012 bij EMC aangesteld in de functie van ‘sales manager BRS Benelux’, welke functie hij feitelijk al vanaf 1 januari 2012 vervulde.

(iv) [geïntimeerde sub 1] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 27 september 2012 opgezegd tegen 1 november 2012. EMC heeft daarop aan hem laten weten hem te houden aan het concurrentiebeding. [geïntimeerde sub 1] is per 1 november 2012 in dienst getreden van CommVault in de functie van ‘sales manager’. CommVault houdt zich onder meer bezig met het bewaren en beveiligen van data. Haar activiteiten zijn (in elk geval gedeeltelijk) soortgelijk aan die van EMC.

3.2.

EMC vorderde in eerste aanleg, zakelijk weergegeven:

[geïntimeerde sub 1] te verbieden voor CommVault te werken, dan wel voor andere ondernemingen die onder het concurrentiebeding vallen, op verbeurte van een dwangsom;
[geïntimeerde sub 1] te verbieden op enigerlei wijze in strijd te handelen met het relatiebeding, op verbeurte van een dwangsom;
[geïntimeerde sub 1] te veroordelen voorschotten te voldoen op de contractuele boete;
CommVault te verbieden gebruik te maken van de diensten van [geïntimeerde sub 1] voor zover deze vallen onder het concurrentiebeding, eveneens op verbeurte van een dwangsom; en
CommVault te veroordelen tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

Zij voerde daartoe als grondslag aan dat [geïntimeerde sub 1], door bij CommVault in dienst te treden, in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding en dat CommVault onrechtmatig jegens haar handelt door te profiteren van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1].

[geïntimeerde sub 1] voerde verweer door (onder meer) te stellen dat het concurrentiebeding niet meer van kracht is omdat sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging waardoor het beding aanzienlijk zwaarder is gaan drukken. Hij vorderde in reconventie, ingeval de kantonrechter het beding toch nog van kracht mocht achten, (gedeeltelijke) schorsing daarvan – en van het relatiebeding - op de grond dat, mede gelet op de reikwijdte van de bedingen, EMC bij naleving daarvan een beperkt belang heeft in verhouding tot zijn belangen. Subsidiair vorderde hij, onder dezelfde voorwaarde, aan hem toe te kennen een voorschot op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW van € 15.000,- per maand. De kantonrechter overwoog dat [geïntimeerde sub 1] een wezenlijk andere en zwaardere functie is aangegaan, dat aannemelijk is dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken en dat er een gerede kans is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen om zijn geldigheid te behouden, hetgeen niet is geschied. De vorderingen van EMC tegen [geïntimeerde sub 1] en CommVault heeft de kantonrechter dan ook afgewezen voor zover deze hun grondslag vinden in het concurrentiebeding. De vorderingen in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen omdat deze zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het concurrentiebeding nog van kracht is en door hem van het tegendeel is uitgegaan. De kantonrechter overwoog voorts dat de vordering van EMC inzake het relatiebeding niet toewijsbaar is omdat deze in veel te algemene termen is gesteld en dat dit beding te ver gaat voor zover het ziet op potentiële relaties. Voorts is volgens de kantonrechter niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde sub 1] bij zijn werkzaamheden voor CommVault reeds met enige relatie van EMC contact heeft gehad zodat er onvoldoende grondslag is voor een voorschot op een schadevergoeding. De kantonrechter wees de vorderingen van EMC af, schorste het relatiebeding vanaf 1 november 2012 gedeeltelijk, met dien verstande dat het niet geldt voor potentiële relaties van EMC, en wees de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] voor het overige af, met veroordeling van EMC in de kosten van het geding in conventie en met compensatie van de proceskosten in reconventie.

3.3.

Grief I luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat [geïntimeerde sub 1] bij EMC in dienst is getreden tegen een salaris van € 90.000,- bruto per jaar. EMC wijst in de toelichting op haar grief erop dat [geïntimeerde sub 1] naast dit vaste salaris een variabel salaris verdiende van € 60.000,- zodat de vaststelling van de kantonrechter dat [geïntimeerde sub 1] bij de functiewijziging een salarisverhoging van 33% kreeg onjuist is. [geïntimeerde sub 1] en CommVault beamen dit maar wijzen erop dat de grief niet ziet op een dragende overweging van de kantonrechter. Het hof overweegt dat [geïntimeerde sub 1] en CommVault niet betwisten dat sprake was van een variabel salaris van € 60.000,-. Het hof leidt voorts uit de stellingen van partijen af dat in verband met de functiewijziging het variabele salaris van [geïntimeerde sub 1] met een bedrag van € 30.000,- werd verhoogd. Het hof zal bij de beoordeling van de overige grieven uitgaan van deze feiten. In die zin slaagt grief I.

3.4.

EMC bestrijdt met grief II het oordeel van de kantonrechter dat sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging en met grief III het oordeel dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende.

3.5.

[geïntimeerde sub 1] en CommVault voeren (voornamelijk in de pleitaantekeningen van hun gemachtigde in eerste aanleg) ter zake de functiewijziging het volgende aan. Nadat [geïntimeerde sub 1] zeven maanden bij EMC in dienst was, is hem gevraagd een nieuwe functie te vervullen. De vacature werd ondertussen intern en extern uitgezet en hem werd gevraagd om te solliciteren. [geïntimeerde sub 1] heeft een brief geschreven en gesprekken gevoerd waarna hij is aangesteld in de nieuwe functie. In zijn oude functie opereerde hij in grote mate alleen en had hij geen leidinggevende taken. In zijn nieuwe functie werd hij lid van het managementteam en kreeg hij 20 mensen onder zich die aan hem dienden te rapporteren. Hij diende jaarplanningen te maken, individuele targets en commissieschema’s op te stellen, functioneringsgesprekken te voeren en nieuwe medewerkers aan te nemen. In zijn oude functie was hij met andere verkoopmedewerkers verantwoordelijk voor een gezamenlijk target van € 19 miljoen en in zijn nieuwe functie voor het behalen van een target met het hele team van € 59 miljoen. [geïntimeerde sub 1] wijst voorts op zijn salarisverhoging. EMC betwist niet de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de vervulling van de vacature. Zij betwist op zichzelf ook niet dat [geïntimeerde sub 1] qua functieniveau omhoog is gegaan, maar voert aan deze wijziging niet aanzienlijk was en voorts dat deze voorzienbaar was.

3.6.

Het hof overweegt dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. EMC betoogt dat [geïntimeerde sub 1] in zijn nieuwe functie niet direct verantwoordelijk was voor het aannamebeleid, het personeelsbeleid en het financiële beleid van zijn afdeling maar slechts een schakel in de keten van verantwoordelijkheid was. Dat neemt echter niet weg dat [geïntimeerde sub 1] in zijn nieuwe functie leiding gaf aan twintig mensen terwijl hij in zijn oude functie geen managementverantwoordelijkheid had. EMC voert wat dat laatste betreft nog aan dat [geïntimeerde sub 1] in zijn oude functie wel ‘een soort coördinerende rol’ had en ‘als het ware een indirecte managementtaak’ maar dat is te vaag om te concluderen dat hij een leidinggevende taak had van een voldoende relevant gewicht. Het hof is voorts voorshands van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de carrièrestap voorzienbaar was. EMC heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen volhouden dat voor de gemiddelde verkoopmedewerker doorgroei naar een leidinggevende positie als hier aan de orde voor de hand lag. Dat sprake is van een niet voorzienbare functiewijziging wordt te meer aannemelijk doordat de vacature voor de (nieuwe) functie intern en extern is opengesteld en door middel van een sollicitatieprocedure is vervuld. Dat ligt immers niet voor de hand bij een gebruikelijke doorgroei. Aan het voorgaande doet niet af dat [geïntimeerde sub 1] als ‘sales representative’ de zwaarste portefeuille met veel grote cliënten had, dat hij de nieuwe functie eerst op ad interim basis vervulde en dat EMC reeds bij aanname van haar personeel kijkt naar doorgroeimogelijkheden, zoals EMC nog aanvoert. Een en ander betekent dat grief II faalt.

3.7.

EMC betoogt bij grief III dat de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde sub 1] bij onverkorte geldigheid van het beding niet alleen is belemmerd in concurrerende werkzaamheden als verkoper in de IT-branche maar ook in werkzaamheden in management- en leidinggevende functies in die branche, onbegrijpelijk is. EMC wijst ter toelichting erop dat het concurrentiebeding [geïntimeerde sub 1] verbiedt werkzaam te zijn bij concurrerende ondernemingen en dat het daarbij niet van belang is om welke soort werkzaamheden het gaat. Daarom is het concurrentiebeding niet zwaarder gaan wegen
als gevolgvan de functiewijziging, zo betoogt EMC.

3.8.

Het hof overweegt hierover als volgt. Het beding verbiedt in algemene bewoordingen om werkzaam te zijn bij enige concurrerende onderneming. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat het beding ook gedurende het vervullen van de oude functie niet tevens zag op managementfuncties. [geïntimeerde sub 1] en CommVault hebben naar ’s hofs voorlopige oordeel onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van een dergelijke uitleg van het beding. [geïntimeerde sub 1] en CommVault voeren voorts niet aan dat de functiewijziging op andere wijze tot gevolg heeft gehad dat het concurrentiebeding zwaarder, laat staan aanmerkelijk zwaarder, op [geïntimeerde sub 1] is gaan drukken. Daartoe kan niet dienen de enkele stelling dat, hoe hoger de functie, hoe minder gelijkwaardige posities men kan vinden in de markt. Dat zegt zonder nadere toelichting immers niets over het zwaarder drukken van het concurrentiebeding wegens de functiewijziging. Het hof concludeert dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de functiewijziging tot gevolg heeft gehad dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [geïntimeerde sub 1] is gaan drukken. Grief III slaagt.

3.9.

Aldus acht het hof een gerede kans aanwezig dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet heeft verloren door de functiewijziging van [geïntimeerde sub 1]. Daarom moet het hof bezien of de vorderingen van EMC, voor zover deze zijn gegrond op het concurrentiebeding, gelet op de overige stellingen en verweren van [geïntimeerde sub 1] en CommVault, voor toewijzing in aanmerking komen. Tevens dient het hof, nu de voorwaarde voor het instellen daarvan is vervuld, te bezien of de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] in reconventie voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof overweegt in dit verband het volgende.

3.10.

[geïntimeerde sub 1] en CommVault voeren aan (eveneens voornamelijk in de pleitaantekeningen in eerste aanleg) dat de EMC-groep, waarvan EMC een onderdeel is, een wereldleider is op het gebied van IT-dienstverlening en dat zij in die branche een veelheid aan producten en diensten aanbiedt. Het concurrentiebeding is, zo stellen zij, ongekend breed van opzet. Het bevat geen geografische beperking en geldt eveneens voor activiteiten van aan EMC gelieerde ondernemingen terwijl deze ondernemingen - de EMC-groep - een wereldwijde dekking hebben. Bovendien ziet het beding op soortgelijke en aanverwante activiteiten zodat [geïntimeerde sub 1] feitelijk nergens meer aan de slag kan in de IT-sector. [geïntimeerde sub 1] en CommVault voeren voorts aan dat de duur van het beding onredelijk uitvalt omdat [geïntimeerde sub 1] slechts kort bij EMC in dienst is geweest en daardoor vrij beperkt kennis van de werkwijze van EMC heeft opgedaan. Die kennis (van bijvoorbeeld prijsstellingen van EMC) is bovendien van relatief weinig nut omdat cliënten van EMC meestal opdrachten aangaan met een looptijd van minimaal drie jaar. [geïntimeerde sub 1] kon bovendien bij CommVault zijn positie aanzienlijk verbeteren wat bij EMC niet tot de vooruitzichten behoorde, aldus nog steeds [geïntimeerde sub 1] en CommVault.

3.11.

EMC betwist niet hetgeen [geïntimeerde sub 1] en CommVault aanvoeren omtrent de wijze waarop het concurrentiebeding [geïntimeerde sub 1] belemmert op de arbeidsmarkt. Zij benadrukt in de processtukken slechts haar eigen belang bij handhaving van het concurrentiebeding. Het hof gaat dan ook voorshands ervan uit dat het [geïntimeerde sub 1] op grond van de tekst van het concurrentiebeding, gelet op de omvang van de EMC-groep en haar positie in de markt, niet is toegestaan te werken in de gehele IT-sector. EMC voert ten aanzien van haar belang bij handhaving van het beding aan dat [geïntimeerde sub 1] door zijn dienstverband bij haar kennis heeft van haar producten, van de prijzen en kortingen die zij hanteert, van de wijze waarop zij haar klanten benadert en van haar toekomstplannen. Met behulp van deze kennis is het voor [geïntimeerde sub 1] heel eenvoudig om klanten van EMC te benaderen en hen over te halen bij CommVault te kopen, aldus EMC. Het hof erkent dat EMC een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, maar dat neemt niet weg dat niet is uit te sluiten dat de bodemrechter op grond van hetgeen [geïntimeerde sub 1] en CommVault aanvoeren, tot het oordeel komt dat, in verhouding tot dat belang, [geïntimeerde sub 1] door het concurrentiebeding onredelijk wordt benadeeld en dat de bodemrechter op die grond het beding (al dan niet gedeeltelijk) zal vernietigen. Daarbij komt dat EMC in eerste aanleg noch in hoger beroep aanvoert dat zij thans reeds concreet schade ondervindt doordat [geïntimeerde sub 1] na zijn overstap naar CommVault haar klanten benadert of doordat zij op andere wijze klanten kwijtraakt of dreigt kwijt te raken door het handelen van [geïntimeerde sub 1]. Het hof is op deze gronden van oordeel dat er thans onvoldoende aanleiding is de door EMC gevorderde voorzieningen, voor zover gegrond op het concurrentiebeding, toe te wijzen.

3.12.

Wat betreft het jegens [geïntimeerde sub 1] gevorderde verbod om bij CommVault te werken en het jegens CommVault gevorderde verbod om van de diensten van [geïntimeerde sub 1] gebruik te maken, komt daar nog bij dat [geïntimeerde sub 1] ten tijde van de uitspraak in hoger beroep reeds bijna negen maanden voor CommVault werkt, dat zoals gezegd EMC niet aanvoert dat zij daardoor concrete schade heeft geleden en dat het belang van EMC bij het alsnog toewijzen van een verbod aldus gering is. Voor zover EMC voorschotten vordert (jegens [geïntimeerde sub 1]) op contractuele boetes en (jegens CommVault) op een schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, heeft nog te gelden dat EMC niet toelicht waarom met betrekking tot die geldvorderingen het oordeel van de bodemrechter niet kan worden afgewacht.

3.13.

De vordering van EMC om [geïntimeerde sub 1] te verbieden bij CommVault te werken - of elders in strijd met het concurrentiebeding, waartoe in het geheel geen aanleiding is - zal worden afgewezen. [geïntimeerde sub 1] heeft dan ook geen belang meer bij toewijzing van zijn vordering om het concurrentiebeding (al dan niet gedeeltelijk) te schorsen, voor zover een schorsing daarvan vooruitlopend op een oordeel van de bodemrechter al mogelijk zou zijn. [geïntimeerde sub 1] heeft om dezelfde reden evenmin belang bij een voorschot op een mogelijke vergoeding ex artikel 7:653 lid 4. Er is dan ook geen aanleiding de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] betreffende het concurrentiebeding alsnog toe te wijzen.

3.14.

EMC heeft gelet op het voorgaande geen belang meer bij bespreking van de grieven IV en V.

3.15.

Grief VI luidt dat de kantonrechter ten onrechte concludeert dat het relatiebeding te ver gaat voor zover het ziet op potentiële relaties, zodat er aanleiding is om vooruitlopend op een matiging het beding te schorsen. EMC voert ter toelichting aan dat ook voor potentiële klanten geldt dat [geïntimeerde sub 1] hen met zijn kennis over EMC kan benaderen om hen over te halen van CommVault te kopen. Het hof overweegt dat dit niet afdoet aan de reikwijdte van het beding. De formulering daarvan is dermate ruim dat er naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aanleiding is om vooruitlopend op een bodemprocedure dienaangaande een voorziening te treffen. Het beding verbiedt [geïntimeerde sub 1] immers, gelet op de marktpositie van de EMC-groep, om elke potentiële afnemer van IT-producten te benaderen. De grief faalt.

3.16.

De slotsom is dat de grieven I en III slagen maar dat dit niet tot andere beslissingen leidt dan in het bestreden vonnis zijn genomen. De overige grieven falen, deels bij gebrek aan belang. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. EMC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt EMC in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en CommVault begroot op € 683,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D. Kingma en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2013.