ECLI:NL:GHAMS:2013:4554

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.111.001/01

kenmerk rechtbank: CV 11-5025

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2013

inzake

[APPELLANTE]

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat:
mr. A.J.M. Knoefte Bussum,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,

advocaat:
mr. J.H. van Seterste Roermond.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 5 juli 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (verder: de kantonrechter) van 18 april 2012, in deze zaak onder bovengenoemd kenmerk gewezen tussen haar als gedaagde in conventie tevens eiserers in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens eis wijziging, met producties;

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen, de vorderingen in reconventie aldus zal toewijzen, dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld [appellante] het achterstallige salaris te betalen over de periode 1 maart 2011 tot 1 juni 2011, vermeerderd met de structurele overwerkvergoeding, vakantietoeslag, de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente en voorts dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan aan haar terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van [appellante] bestreden, twee grieven in incidenteel appel aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de grieven van [appellante] zal afwijzen en, het hof begrijpt, het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] ter zake van het geheimhoudingsbeding zijn afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellante], geboren op 7 juni 1958, is op 23 juni 2009 als verkoopster in dienst getreden van [geïntimeerde], die een aantal kledingwinkels exploiteerde onder de naam Tailors & Co.

(ii) Het bruto maandsalaris van [appellante] bedroeg laatstelijk € 2.058,33, exclusief acht procent vakantietoeslag.

(iii) Art. 11 lid 1 van de arbeidsovereenkomst van [appellante] bevat een geheimhoudingsbeding opgenomen dat luidt als volgt:

“Werknemer erkent dat hem bij deze strikte geheimhouding is opgelegd, zowel tijdens als na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ter zake van alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de onderneming - of van een met haar in welke rechtsvorm dan ook gelieerde onderneming - betreffende, ongeacht of deze gegevens respectievelijk bijzonderheden (achteraf) als juist/onjuist en/of onvolledig moeten worden aangemerkt.” Schending van het geheimhoudingsbeding wordt in art. 13 lid 1 bedreigd met een boete van € 5.000 voor iedere overtreding en € 500 voor elke dag dat de overtreding voortduurt.

(iv) Op 9 maart 2011 heeft [appellante] bij diens afwezigheid een aan [geïntimeerde] gerichte e-mail met als onderwerp ‘joe’ en een aantal daaraan gekoppelde e-mails gelezen op de (enige) computer in het winkelfiliaal waar beiden die dag werkzaam waren geweest. Joe is de voornaam van een Amerikaan met wie [appellante] een relatie had. Via het e-mail adres van [geïntimeerde] heeft [appellante] een van deze e-mails van commentaar voorzien en aldus beantwoord.

( v) [appellante] heeft [geïntimeerde] hierover de avond van 9 maart 2011 opgebeld en ingelicht.

(vi) De volgende ochtend heeft [geïntimeerde] [appellante] per telefoon ontslag op staande voet aangezegd.

(vii) Toen [appellante] later die dag in de winkel verscheen heeft [geïntimeerde] haar nogmaals gezegd dat zij ontslagen was.

(viii) Bij brief van 10 maart 2011 heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] voor zover van belang het volgende medegedeeld:

“
Namens Huib bevestig ik hierbij het ontslag op staande voet zoals dat jou vanochtend telefonisch en vanmiddag in de winkel is gegeven. Aan dat ontslag op staande voet liggen de navolgende redenen ten grondslag.

(…)

Op grond van:

1. het kennisnemen van de privé e-mails van Huib;

2. het verzenden van een e-mailbericht vanuit de account van Huib;

3. het openbaar maken van interne bedrijfsaangelegenheden van Tailors & Co;

4. het grovelijk beledigen van Huib;

wordt er hierbij op staande voet verleend, waarbij wordt opgemerkt dat elk van de hiervoor genoemde gronden afzonderlijk reden vormt voor ontslag op staande voet.

(…)

Als gevolg van het ontslag op staande voet ben je jegens Huib schadeplichtig. Hij maakt aanspraak op de zogeheten gefixeerde schadevergoeding(…).
Daarnaast maakt Huib aanspraak op de verbeurde boetes als gevolg van het tenminste tweemaal schenden van het geheimhoudingsbeding, in totaal € 10.000,-.(…)”

(ix) Bij in kort geding gewezen vonnis van 13 mei 2011, heeft de kantonrechter in Utrecht, oordelend dat geen sprake was van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigde, [geïntimeerde] veroordeeld tot doorbetaling van het loon aan [appellante] vanaf 1 maart 2011 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd. Het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft dit vonnis bij arrest van 31 januari 2012 bekrachtigd.

( x) De kantonrechter in Utrecht heeft bij beschikking van 13 mei 2011 de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval deze nog mocht bestaan, met ingang van 1 juli 2011 (voorwaardelijk) ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [appellante] groot € 6.670,- bruto.

2.2

De grieven 1 en 2 komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven doordat zij een aan [geïntimeerde] gerichte e-mail heeft geopend en gelezen. Daartoe voert [appellante] allereerst aan dat niet vast staat dat de bewuste e-mail afkomstig was van de partner van [geïntimeerde], zoals de kantonrechter in dit verband overweegt. Of dit het geval was, zoals [geïntimeerde] betoogt, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven omdat dit voor het te beslissen punt niet van belang is. De e-mail bevat geen intieme details die de relatie tussen [geïntimeerde] en zijn partner betreffen. In de tweede plaats betoogt [appellante] dat de kantonrechter bij zijn oordeel voorbij is gegaan aan de omstandigheden die [appellante] in eerste aanleg heeft aangedragen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. [appellante] heeft in eerste aanleg onder meer onweersproken gesteld dat zij de beste werkneemster was van [geïntimeerde], dat zij haar werk met overgave deed en dat haar nooit een waarschuwing gegeven. Daarnaast heeft [appellante] aangevoerd dat in de verhouding met [geïntimeerde] privé en zakelijk door elkaar liepen. [geïntimeerde] heeft dit laatste betwist, maar het hof volgt hem daarin niet. Uit de e-mailwisseling, met name de e-mail van 5 maart 2011 blijkt immers dat partijen met elkaar spraken over privé aangelegenheden. Ook de kwestie ‘joe’, die in door [appellante] gelezen e-mail werd aangeroerd was zo’n aangelegenheid. [appellante] heeft in eerste aanleg voorts gewezen op haar gevorderde leeftijd, zij was ten tijde van het ontslag 52 jaar oud, en aangevoerd dat zij niet snel weer een fulltime baan meer zal vinden. Deze feiten en omstandigheden in aanmerking nemend - die de kantonrechter in zijn overwegingen had behoren te betrekken, hetgeen hij heeft nagelaten - is het hof van oordeel dat de hier besproken reden het door [geïntimeerde] aan [appellante] gegeven op staande voet niet kan dragen. De grieven 1 en 2 in het principaal appel slagen.

2.3

Het hof ziet aanleiding thans eerst grief 2 in het incidenteel appel te bespreken. Daarin klaagt [geïntimeerde] dat de kantonrechter niet tevens de in de ontslagbrief van 10 maart 2011 onder 3 en 4 vermelde redenen heeft besproken. De grief kan niet tot vernietiging van het betreden vonnis leiden, reeds omdat het hof met [appellante], die dat in eerste aanleg heeft aangevoerd, van oordeel is dat het te beoordelen ontslag, zoals dat telefonisch aan [appellante] is gegeven, toen uitsluitend is gegrond op het openen (en voorzien van commentaar) vanuit diens account beantwoorden/doorsturen van meergenoemde aan [geïntimeerde] gerichte e-mail. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook erkend dat toen alleen die redenen aan [appellante] zijn medegedeeld. Het hof leidt dat af uit hetgeen hij bij inleidende dagvaarding onder 22 en 24 heeft gesteld. De na het bewuste telefoongesprek door [geïntimeerde] gedane uitlatingen in de winkel en de door de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] gezonden brief kon daarin geen verandering brengen. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn - enigszins gekunstelde - redenering dat [appellante] door na het telefonisch gegeven ontslag in de winkel te verschijnen “..feitelijk een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag heeft gedaan..”, dat daardoor de arbeidsovereenkomst is herleefd en dat deze door het de middag van 10 maart 2011 gegeven ontslag is geëindigd. Het enkele in de winkel verschijnen van [appellante] valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aan te merken als een beroep op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 9 lid 1 BBA, overgelegd daargelaten dat [geïntimeerde] niet stelt dat hij in dat beweerde beroep op nietigheid heeft berust.

2.4

Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd door het ontslag op staande voet. De door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht die van het tegendeel uitgaat kan dus niet in stand blijven, evenmin als de daarop voortbouwende veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van de gefixeerde schadevergoeding. Ook grief 3 in het principaal appel slaagt.

2.5

Bij deze stand van zaken is de reconventionele vordering van [appellante] tot doorbetaling van haar achterstallige salaris over de periode 1 maart 2011 tot 1 juli 2011 met vakantietoeslag toewijsbaar. Dat geldt echter niet voor de tevens gevorderde ‘structurele overwerkvergoeding’. Hetgeen [appellante] ter zake heeft gesteld is in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende om te kunnen concluderen dat [appellante] op zodanige vergoeding recht heeft, nog afgezien van de onbepaaldheid van haar desbetreffende vordering. Het hof acht termen aanwezig de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot twintig procent.

2.6

Resteert te bespreken grief 1 in het incidenteel appel die zich richt tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen van [geïntimeerde] die erop zijn gebaseerd dat [appellante] het voor haar geldende geheimhoudingsbeding heeft geschonden. De grief is tevergeefs voorgedragen omdat in de stellingen van [geïntimeerde] niet besloten ligt dat [appellante] bedrijfsspecifieke informatie waarop het geheimhoudingsbeding geacht moet worden te zien, zoals gegevens over klanten, prijzen e.d., aan derden bekend heeft gemaakt.

2.7

In zijn bewijsaanbod heeft [geïntimeerde] geen voldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Dit wordt darom gepasserd. Op grond van het voorgaande wordt alas volgt beslist.

3.De beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan zijn oordeel onderworpen en, opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van haar achterstallige salaris ten bedrage van € 2.058,33 bruto per maand over de periode 1 maar 2011 tot 1 juni 2011, te vermeerderen met acht procent vakantietoeslag en de wettelijke verhoging van twintig procent, te vermeerderen met de wettelijke rente over het achterstallige salaris vanaf de vervaldag;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verwijst [geïntimeerde] in de kosten van de procedure aan de kant van [appellante], in eerste aanleg begroot op € 400,- voor salaris gemachtigde en op € 462,- voor verschotten en tot op heden in hoger beroep op € 632,- voor salaris advocaat en op € 388,64 voor verschotten in het principaal appel en op € 316,- voor salaris advocaat in het incidenteel appel.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, J.E. Molenaar en L. Dun en is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013 door de rolraadsheer.