Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.080.563/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 398614/HA ZA 08-1436
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 december 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADFISCASS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
appellante,
advocaat: mr. R.J.B. Baarspul te Amsterdam,
tegen:
de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS WITTENBURGERGRACHT 265-271,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.J.H. van Lith te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Adfiscass en de VVE genoemd.
Adfiscass is bij dagvaarding van 23 december 2010 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 15 april 2009, 24 juni 2009 en 29 september 2010, gewezen tussen de VVE als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Adfiscass als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- van de zijde van Adfiscass een akte uitlating producties, met producties;
- van de zijde van de VVE een akte uitlating producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Adfiscass heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van de VVE zal afwijzen en haar vordering, met inachtneming van de in hoger beroep gewijzigde eis, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De VVE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 15 april 2009 onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, voor zover hieronder niet nader besproken, in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
Adfiscass was in 2006 eigenares van het pand gelegen aan de Wittenburgergracht 273-279 te Amsterdam (verder: het pand van Adfiscass) . De leden van de VVE zijn elk eigenaar van één van de appartementsrechten van het pand gelegen aan de Wittenburgergracht 265-271 te Amsterdam (verder: het pand van de VVE). De erven waarop de panden van partijen zijn gevestigd, zijn naburige erven. Adfiscass is in januari 2006 begonnen met herstelwerkzaamheden aan de fundering van haar pand, welke werkzaamheden werden uitgevoerd door de onderneming Euro Inventarisatiebureau. De panden hadden in elk geval tot deze verbouwing een scheidsmuur gemeen. Partijen strijden erover of na deze verbouwing nog steeds sprake is van een gemene muur in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW Pro. De betreffende muur wordt verder ook wel aangeduid als: de muur.
3.1.2.
De gemeente Amsterdam (verder: de gemeente) heeft op 21 april 2006, gedurende de uitvoering van de funderingswerkzaamheden aan het pand van Adfiscass, een onderzoek ingesteld naar de technische staat van de fundering van het pand van de VVE. De gemeente heeft naar aanleiding van dat onderzoek een rapport opgesteld, gedateerd 24 april 2006. De conclusie van het rapport is dat de fundering van het pand van de VVE niet voldoet aan het Bouwbesluit en de Regeling Bouwbesluit 2003.
3.1.3
De VVE heeft naar aanleiding van het rapport van de gemeente op 6 juni 2006 besloten tot funderingsherstel. Zij heeft bij brief van 27 december 2007 Adfiscass aangeschreven en haar in dat schrijven verzocht mee te delen of zij, omdat sprake is van een mandelige muur tussen de panden, aansprakelijkheid voor (een gedeelte van) de herstelkosten aanvaardt. Adfiscass heeft deze aansprakelijkheid niet aanvaard.
3.2.
De VVE vorderde in eerste aanleg Adfiscass te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 34.382,74 met rente en kosten. Zij legde daaraan ten grondslag dat de panden van partijen een mandelige muur hebben en dat de fundering onder haar pand en onder deze muur herstel behoefde, dat in haar opdracht heeft plaatsgevonden. De VVE kan op grond van artikel 5:65 BW Pro van Adfiscass als mede-eigenaar van de mandelige muur vorderen dat zij naar evenredigheid van haar aandeel in de eigendom van de mandelige muur bijdraagt in de kosten van het funderingsherstel, zo voerde zij aan. Adfiscass voerde verweer en vorderde op haar beurt de VVE te veroordelen haar een bedrag van € 29.244,10 te betalen. Adfiscass voerde daartoe aan dat Euro Inventarisatiebureau ten behoeve van het onderzoek van de gemeente en dus ten behoeve van de VVE extra graafwerkzaamheden heeft verricht ten bedrage van € 3.074,10, welk bedrag genoemd bedrijf aan Adfiscass heeft gefactureerd. Voorts zijn bij namens Adfiscass uitgevoerde werkzaamheden muurankers van het pand van de VVE geconserveerd en is de VVE gehouden een bedrag van € 1.170,- bij te dragen in de kosten van deze werkzaamheden. Adfiscass stelde daarnaast dat de VVE onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij heeft geweigerd in te gaan op haar aanbod om de fundering van de VVE te verstevigen. Zij heeft daarom een eigen draagconstructie moeten aanbrengen in haar pand en heeft aldus schade geleden welke zij begroot op € 25.000,-, aldus nog steeds Adfiscass.
3.3.
De rechtbank overwoog in het bestreden vonnis van 15 april 2009 dat sprake is van een gemeenschappelijke scheidsmuur en dat dit niet anders is geworden doordat Adfiscass inpandig een stalen draagconstructie heeft laten aanbrengen. Dit brengt met zich dat Adfiscass in beginsel gehouden is bij te dragen in de kosten van het funderingsherstel aan de zijde van de VVE, voor zover deze kosten betrekking hebben op het herstel van de fundering waarop de mandelige muur rust. De rechtbank ziet aanleiding een deskundige in te schakelen die zal moeten vaststellen welk bedrag in redelijkheid bij Adfiscass in rekening kan worden gebracht. De rechtbank overwoog in dat vonnis voorts dat het verweer van Adfiscass dat de VVE veel dubbele kosten heeft gemaakt en dat de kosten onnodig hoog zijn doordat de VVE niet heeft meegewerkt aan de opvang van de fundering vanuit het pand van Adfiscass, niet kan slagen omdat Adfiscass onvoldoende heeft gesteld welke werkzaamheden niet door de VVE behoefden te worden uitgevoerd omdat zij reeds namens Adfiscass waren uitgevoerd. In datzelfde vonnis overwoog de rechtbank dat de vorderingen van Adfiscass op de VVE niet voor toewijzing in aanmerking komen. Bij het bestreden vonnis van 24 juni 2009 benoemde de rechtbank een deskundige ter beantwoording van, kort gezegd, de vraag welk bedrag Adfiscass dient bij te dragen aan het in opdracht van de VVE uitgevoerde funderingsherstel. In het bestreden (eind)vonnis van 29 september 2010, tot slot, overwoog de rechtbank dat er geen aanleiding is terug te komen op haar bindende eindbeslissing dat sprake is van mandeligheid van de gemeenschappelijke muur en de fundering waarop deze rust. Zij overwoog voorts, in navolging van de deskundige, dat Adfiscass € 21.186,- dient bij te dragen in de door de VVE gemaakte kosten ter zake het funderingsherstel. De rechtbank veroordeelde Adfiscass bij dat vonnis tot betaling aan de VVE van genoemd bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 januari 2008, en tot betaling aan de VVE van € 1.158,- aan buitengerechtelijke kosten. Zij wees de vorderingen van Adficass af en veroordeelde haar in de kosten van de procedure.
3.4.
Adfiscass bestrijdt met de grieven 1 tot en met 4 het oordeel van de rechtbank dat zij dient bij te dragen aan het funderingsherstel van het pand van de VVE omdat nog steeds sprake is van een mandelige muur. Adfiscass stelt, kort gezegd, dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de muur nog steeds mandelig is in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW Pro. Zij voert aan dat van oudsher sprake is geweest van een buitenmuur van het pand van de VVE waarop enkel was ingebalkt. Die inbalking is opgehouden toen Adfiscass met de verbouwing van haar pand in 2005/2006 de balken loskoppelde en een nieuwe eigen fundering en draagconstructie realiseerde. Haar gehele pand rust sindsdien op de eigen stalen draagconstructie. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het dak van haar pand nog op de muur rust en dat er nog leidingen op of tegen de muur rusten. Ook heeft haar pand door het dichtmaken van de staalconstructie een eigen buitenmuur gekregen zodat haar pand en het pand van de VVE zijn afgescheiden middels twee op zichzelf staande zijgevels waartussen zich een onbebouwde ruimte bevindt. De wettelijke mandeligheid is dan ook geëindigd, zo stelt Adfiscass bij de onderhavige grieven. De VVE bestrijdt dat de wettelijke mandeligheid is geëindigd.
3.5.
Het hof overweegt naar aanleiding van genoemde grieven het volgende. Partijen zijn het erover eens dat voorafgaand aan de verbouwing van het pand van Adfiscass in 2006 sprake was van een scheidsmuur die de twee panden gemeen hadden en aldus van een mandelige muur in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW Pro. Partijen zijn het ook erover eens dat, indien nog steeds sprake is van een mandelige muur en daargelaten de nog te bespreken andere verweren van Adfiscass, Adfiscass dient bij te dragen aan de kosten van het funderingsherstel dat de VVE heeft doen uitvoeren. In dit geding dient dan ook te worden beoordeeld of de verbouwing van het pand van Adfiscass in 2006 tot gevolg heeft gehad dat de muur niet meer mandelig is.
3.6.
Volgens Adfiscass bestond die verbouwing - in grote lijnen - uit het aanbrengen van een inwendige draagconstructie in haar pand en het maken van een buitenmuur voor haar pand aan de zijde van het pand van de VVE. De VVE betwist niet dat het pand van Adfiscass een eigen draagconstructie heeft gekregen en dus (in beginsel) niet meer op de fundering van de muur rust. Het hof zal dan ook daarvan uitgaan. Wel stelt de VVE dat de dakkapel van het pand van Adfiscass en de dakgoot tussen die dakkapel en de dakopbouw van haar pand nog steeds verbonden zijn met en rusten op de (voormalige) scheidsmuur. Daarnaast zijn, aldus de VVE, de standleiding van de mechanische ventilatie en de riolering alsmede de hoofdwaterleiding nog steeds aan die muur bevestigd. Tot slot stelt de VVE dat geen sprake is van een eigen buitenmuur van het pand van Adfiscass. De VVE onderbouwt haar stellingen door overlegging van foto’s van de situatie in het pand van Adfiscass tijdens en vooral na de verbouwing (memorie van antwoord bijlage G). Adfiscass betwist op haar beurt (in haar akte uitlating producties onder 14) dat de muur die op de door de VVE overgelegde foto’s te zien is en die door de VVE is aangeduid als ‘de mandelige muur’ ook daadwerkelijk de voormalige scheidsmuur betreft; volgens haar betreft het de door haar zelf aangebrachte muur die is opgetrokken rondom het staal van de draagconstructie.
3.7.
De VVE voert (in haar memorie van antwoord onder 20) omtrent de door Adfiscass aangebrachte ‘muur’ het volgende aan. Adfiscass heeft enkel een gipsplaten voorzetwand geconstrueerd om de stalen draagconstructie aan het zicht te onttrekken. De voorzetwand ontbreekt zelfs in het trappenhuis van het pand van Adfiscass zodat daar de oorspronkelijke scheidsmuur is te zien. De trap is tegen die oorspronkelijke scheidsmuur geplaatst. Een gipsplaten voorzetwand voldoet niet aan de eisen die in het Bouwbesluit aan een buitenmuur worden gesteld, aldus nog steeds de VVE. Adfiscass stelt in reactie daarop (in haar akte uitlating producties onder 8) dat de gipsplaten niet, zoals de VVE stelt, zijn geplaatst om de staalconstructie aan het zicht te onttrekken maar omdat een dergelijke staalconstructie volgens het Bouwbesluit zestig minuten brandwerend bekleed dient te zijn. Dat doet men met gipsplaten en daarom zijn deze aangebracht, aldus Adfiscass. Het hof overweegt dat uit deze - verder door de VVE niet betwiste - stelling van Adfiscass volgt dat de door haar gestelde ‘eigen zijgevel’ bestaat uit de stalen draagconstructie en de daartegen en kennelijk ook tussen de balken aangebrachte gipsen brandwerende wand. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof echter niet dat het pand na de verbouwing van 2006 beschikt over een zijgevel die als buitenmuur kan dienen. Een stalen draagconstructie met gipsbeplating is immers niet gelijk te stellen met een zijgevel die als buitenmuur kan dienen. Waarom dit wel het geval zou zijn, is onvoldoende toegelicht door Adfiscass. Adfiscass heeft niet gereageerd op de stelling van de VVE dat de door haar gebruikte materialen niet voldoen aan de eisen die het Bouwbesluit stelt aan een buitenmuur. Adfiscass heeft ook niet gesteld dat de door haar aangebrachte constructie desondanks als buitenmuur kan dienen. Adfiscass heeft bovendien zelf gesteld dat de enige reden voor het aanbrengen van de gipsplaten wand was om te voldoen aan de eisen van brandwerendheid; zij had met het aanbrengen daarvan kennelijk niet voor ogen een constructie te maken die geschikt was als buitenmuur. Aldus kan niet worden gezegd dat de muur die in het verleden de panden scheidde door de verbouwing zijn functie als gemeenschappelijke scheidsmuur heeft verloren.
3.8.
De VVE onderbouwt haar stelling dat in het trappenhuis in het geheel geen gipsplaten zijn aangebracht met foto’s van het interieur van het pand van Adfiscass. Op deze foto’s is te zien dat ter plaatse van het trappenhuis de muur inspringt ten opzichte van de muur in de rest van de gang. Dat is een aanwijzing dat ter plaatse inderdaad de gipsplaten voorzetwand ontbreekt. De door de VVE (als bijlage F bij haar memorie van antwoord) overgelegde bouwtekeningen maken voorts duidelijk dat de staalconstructie niet over de gehele diepte van het pand van Adfiscass is aangebracht maar in twee delen (met een tussenruimte van omstreeks 2,30 meter). Dat verklaart mogelijk het ontbreken van een voorzetwand in het trappenhuis en daarmee het inspringen van de muur ter hoogte van dit trappenhuis. Adfiscass heeft daar slechts tegenover gesteld dat op de door de VVE overgelegde foto’s niet de mandelige muur is te zien maar de door haar aangebrachte ‘wand met afwerking’. Zij heeft aldus geen verklaring gegeven voor het inspringen van de wand ter hoogte van het trappenhuis. Adfiscass heeft op deze wijze de - met stukken onderbouwde - stelling van de VVE onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat vaststaat dat ter hoogte van het trappenhuis de voorzetwand ontbreekt. Ook daaruit volgt dat de oude scheidsmuur zijn gemeenschappelijke functie niet verloren heeft.
3.9.
De VVE stelt voorts dat op de door haar overgelegde foto’s is te zien dat de gemeenschappelijke goot, die zich bevindt tussen de dakopbouw van haar pand en de dakkapel van het pand van Adfiscass, nog steeds op de muur rust. Adfiscass voert aan dat deze goot zweeft boven de muur. Adfiscass heeft niet betwist dat de goot gemeenschappelijk is en evenmin dat de goot zich recht boven de muur bevindt. Zij licht niet toe op welke wijze de goot aan haar pand of aan het pand van de VVE zou zijn bevestigd. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat de goot op de muur rust; het is immers niet voor te stellen dat de goot ‘zweeft’. Ook wat dit betreft heeft de muur zijn gemeenschappelijke functie behouden.
3.10.
De conclusie van een en ander is dat de muur op een aantal punten zijn gemeenschappelijke functie heeft behouden en wel op zodanig wijze dat het hof van oordeel is dat ook na de verbouwing van 2006 nog steeds sprake is van een gemene muur in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW Pro. Daarbij is doorslaggevend dat de constructie van staal en gipsplaten die Adfiscass in haar pand heeft aangebracht niet kan dienen als zelfstandige buitenmuur. De nog niet besproken - door de VVE gestelde en door Adfiscass betwiste - feiten die dienstig kunnen zijn voor de conclusie dat nog steeds sprake is van een gemene muur, hoeven, gelet op het voorgaande, niet meer te worden onderzocht. Het gaat dan om de stelling dat de dakkapel van het pand van Adfiscass nog steeds rust op de muur en dat aan die muur leidingen zijn bevestigd. De door de VVE voorgestane conclusie volgt immers reeds uit de feiten die in dit geding zijn vast komen te staan.
3.11.
Adfiscass heeft met betrekking tot het onderhavige geschilpunt nog bewijs aangeboden. Haar aanbod om te bewijzen dat sprake is van een eigen buitenmuur is echter of te weinig specifiek (memorie van grieven onder 14) of zodanig ingevuld (akte uitlating producties onder 18: ‘de eigen bouwmuur van Adfiscass, bestaande uit de stalen constructie en de gipsen brandwerende wand’) dat dit gelet op het voorgaande niet meer ter zake dienend is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om Adfiscass toe te laten tot bewijslevering. De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 4 falen.
3.12.
Adfiscass bestrijdt met grief 5 het - in het tussenvonnis van 15 april 2009 in rechtsoverweging 4.5 gegeven - oordeel van de rechtbank dat het verweer van Adfiscass dat bij de vaststelling van haar bijdrage in de kosten van het funderingsherstel rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat (a) de VVE veel dubbele kosten heeft gemaakt, (b) de VVE heeft gehandeld zonder Adfiscass bij het gehele traject van het funderingsherstel te betrekken en (c) de kosten van het herstel onnodig hoog zijn doordat de VVE niet heeft meegewerkt aan de opvang van de fundering vanuit het pand van Adfiscass, dient te worden verworpen. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende.
3.13.
Ad (a). Adfiscass maakt in de toelichting op haar grief niet concreet welke kosten de VVE dubbel zou hebben gemaakt doch stelt slechts dat de rechtbank haar verweer ten onrechte heeft beperkt tot de werkzaamheden die zij, Adfiscass, reeds zelf had uitgevoerd. In eerste aanleg heeft zij met betrekking tot dubbele kosten slechts gesteld dat een verkennend bodemonderzoek al door haar was gedaan, zonder deze stelling nader te concretiseren of daaraan concrete gevolgen te verbinden. Dit onderdeel van grief V faalt bij gebrek aan voldoende concrete stellingen.
3.14.
Ad (b). De VVE heeft, zo blijkt uit haar inleidende dagvaarding, haar vordering doen steunen op het volgende. Uit het onderzoek van de gemeente bleek dat zij op zeer korte termijn tot funderingsherstel diende over te gaan. Op de vergadering van 6 juni 2006 van haar leden is besloten het noodzakelijke herstel uit te voeren. Haar leden hebben Adfiscass meteen ervan op de hoogte gesteld dat zij vanwege de mandelige muur verplicht was een gedeelte van de kosten op zich te nemen. Adfiscass heeft vervolgens ontkend dat sprake was van een mandelige muur en wilde niet bijdragen in de kosten. De VVE vordert thans op grond van artikel 5:65 BW Pro van Adfiscass een bijdrage in de kosten van het funderingsherstel. Adfiscass betwist niet dat herstel van de fundering noodzakelijk was. Wel voert zij in de toelichting op de onderhavige grief aan dat zij, nadat de VVE in juni 2006 daartoe besloot, pas in september 2007 door de VVE op het funderingsherstel is aangesproken en dat geen sprake is geweest van enig redelijk overleg als bedoeld in de artikelen 3:170 en 5:65 BW. Adfiscass stelt zich voorts op het standpunt, zo begrijpt het hof haar stellingen, dat de VVE alvorens tot herstel over te gaan bij de rechter een verklaring voor recht had dienen te vragen en dat dit slechts uitzondering leidt indien sprake is van een acute noodzaak voor het herstel. Het hof oordeelt omtrent de stellingen van Adfiscass volgt. Uit de correspondentie die de VVE in hoger beroep (bijlage H bij haar memorie van grieven) overlegt, blijkt dat zij Adfiscass reeds op 9 november 2006 - en mogelijk eerder - heeft aangesproken op haar verplichting bij te dragen in de kosten van het funderingsherstel. Uit die correspondentie blijkt voorts dat zij Adfiscass op de hoogte heeft gehouden van haar plannen tot het uitvoeren van dat herstel en haar in de persoon van haar directeur heeft uitgenodigd voor een gesprek. Ook blijkt daaruit dat Adfiscass zich bij herhaling op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een gemeenschappelijke muur en dat zij daarom niet gehouden is bij te dragen in de kosten van het funderingsherstel. Onder die omstandigheden komt Adfiscass thans geen beroep meer toe op het ontbreken van overleg voorafgaand aan de uitvoering van het herstel. Uit haar standpunt volgde immers dat zij meende geen mede-eigenaar te zijn van de muur. Adfiscass is bovendien niet ingegaan op een desondanks gegeven uitnodiging voor een gesprek. Het voert daarnaast te ver om van de VVE te verlangen om te wachten met funderingsherstel totdat de rechter - al dan niet onherroepelijk, daarover laat Adfiscass zich niet uit - uitspraak heeft gedaan over een geschil tussen partijen omtrent de mede-eigendom van Adfiscass. De conclusie van het rapport van de gemeente dat de fundering niet meer aan het Bouwbesluit voldoet laat daarvoor geen ruimte. Ook dit onderdeel van grief V faalt.
3.15.
Ad (c). Adfiscass stelt ter toelichting van dit onderdeel van haar grief dat de kosten van het funderingsherstel onnodig hoog zijn geworden omdat de VVE niet wilde meedenken over de opvang van de fundering van haar pand vanuit het pand van Adfiscass, door het slaan van extra palen. Deze operatie zou slechts € 10.000,- tot € 15.000,- hebben gekost zodat het aandeel van Adfiscass daarin volgens de verdeelsleutel van de VVE zelf van 10,7% beperkt was geweest tot € 1.500,-. Indien de VVE op de fundering van Adfiscass had ingehaakt dan was de schade beperkt gebleven en had Adfiscass juist van de VVE een bijdrage dienen te ontvangen in de kosten van het door haar uitgevoerde funderingsherstel; deze werkzaamheden zijn immers verricht toen de muur nog wel mandelig was. Adfiscass had in eerste aanleg ook nog gesteld dat de VVE simpelweg heeft gewacht tot Adfiscass klaar was met haar werkzaamheden en pas toen zelf met haar verbouwing is begonnen, met alle dubbele en extra kosten van dien. Het hof overweegt omtrent deze stellingen als volgt. De Louwere, directeur van Adfiscass, heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat Adfiscass in verband met de voorgenomen splitsing van haar pand heeft gekozen voor het aanbrengen van de stalen draagconstructie terwijl op dat moment nog niet bekend was dat de fundering van de gemeenschappelijke muur ‘rot’ was. Daarmee staat voldoende vast dat Adfiscass bij de aanvang van haar werkzaamheden niet wist dat de fundering van de gemeenschappelijke muur gebrekkig was. Toen - na onderzoek door de gemeente - bleek dat de fundering van de mandelige muur hersteld diende te worden, lag het op haar weg om in overleg te treden met de VVE alvorens haar werkzaamheden te hervatten. Zij was immers als mede-eigenaar (ook volgens haar eigen stellingen was zij dat op dat moment nog steeds) naast de VVE verantwoordelijk voor de toestand van de fundering van de muur. De Louwere heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij zelf geen contact heeft opgenomen met de VVE om hun medewerking aan de herstelwerkzaamheden te verkrijgen maar dat volgens hem de aannemer wel met de VVE hierover heeft gesproken. Mede in het licht daarvan is de stelling van Adfiscass dat zij direct bij controle door de gemeente in april 2006 ‘het betreffende aanbod’ aan de VVE deed, onvoldoende concreet. Adfiscass voert immers niets aan over de inhoud van haar aanbod en over de wijze waarop dat is gedaan. Zij voert bovendien niets aan over een eventuele vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar aannemer en evenmin over hoe de VVE op het - ongespecificeerde - aanbod zou hebben gereageerd. Ook uit de later tussen partijen gevoerde correspondentie blijkt niets van een aanbod van de zijde van Adfiscass laat staan van een weigering van de VVE om daarop in te gaan. Adfiscass voert bovendien niet aan op welke grond van haar niet gevergd kon worden om te wachten met het uitvoeren van de door haar voorgenomen plannen. Het hof gaat gelet op een en ander voorbij aan het door Adfiscass in haar memorie van grieven onder 33 aangeboden bewijs. De conclusie is dat Adfiscass zonder het van haar in de gegeven omstandigheden te vergen overleg is doorgegaan met de uitvoering van het door haar voorgenomen funderingsherstel waarbij de fundering van de mandelige muur niet werd aangepakt. Dat betekent dat zij thans niet erover kan klagen dat de VVE het herstel van de fundering onder de mandelige muur heeft doen uitvoeren via haar eigen pand. Het onder (c) weergegeven verweer wordt verworpen.
3.16.
Adfiscass legt bij haar grief nog een overzicht over met volgens haar ten onrechte in verband met het funderingsherstel opgevoerde kosten. Blijkens dat overzicht gaat het met name om voorzieningen die volgens Adfiscass alleen voor het pand van de VVE zijn getroffen en om posten die ‘verbetering van het eigen gerief’ betreffen. Het hof gaat daaraan voorbij. De in eerste aanleg door de rechtbank benoemde deskundige heeft reeds rekening gehouden met de waardevermeerdering van het pand van de VVE en heeft de door de VVE opgevoerde kosten daarom deels niet in aanmerking genomen. Adfiscass heeft haar in hoger beroep ingenomen stellingen niet gerelateerd aan deze werkwijze van de deskundige zodat een voldoende toelichting daarop ontbreekt. De conclusie van een en ander is dat grief 5 faalt.
3.17.
Grief 6 heeft naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis en faalt dan ook eveneens.
3.18.
Adfiscass voert bij grief 7 aan dat zij tijdens het geding in eerste aanleg op de door de VVE gevorderde hoofdsom op 2 maart 2009 een bedrag van € 6.539,76 heeft voldaan. De VVE erkent dit zodat het hof het bestreden vonnis deels zal vernietigen, het door Adfiscass betaalde bedrag op de toe te wijzen hoofdsom in mindering zal brengen en de hoofdsom zal toewijzen tot een bedrag van (€ 21.186,- -/- € 6.539,76 =) € 14.646,24. Adfiscass bestrijdt bij het subsidiaire deel van deze grief voorts dat zij vanaf 10 januari 2008 wettelijke rente verschuldigd is, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Zij voert aan dat, zoals uit een door haar overgelegd overzicht blijkt, een deel van de herstelkosten pas later dan die datum aan de VVE is gefactureerd. Het hof gaat niet mee in dit betoog. Uit het door Adfiscass overgelegde overzicht blijkt dat de VVE op 10 januari 2008 en de maanden daaraan voorafgaand de helft van de door haar aannemer in rekening gebrachte termijnen had voldaan en in de maanden daarna de andere helft van die termijnen heeft voldaan. Het hof ziet dan ook aanleiding de ingangsdatum van de wettelijke rente zoals door de rechtbank vastgesteld te handhaven. Daaraan staat niet in de weg dat de omvang van het door Adfiscass aan de VVE verschuldigde bedrag op die datum nog niet vaststond, zoals Adfiscass nog heeft aangevoerd. Wel loopt de wettelijke rente vanaf 2 maart 2009 over de verlaagde hoofdsom van € 14.646,24. Het hof ziet echter geen aanleiding tot toewijzing van enig bedrag aan buitengerechtelijke kosten en zal het bestreden vonnis op dit onderdeel vernietigen en de vordering van de VVE ter zake buitengerechtelijke kosten alsnog afwijzen. De VVE licht, nadat Adfiscass dit betwistte, onvoldoende toe dat en in welke omvang dergelijke kosten zijn gemaakt. Het hof komt nog terug op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, die Adfiscass bij deze grief eveneens aan de orde stelt. De grief slaagt deels zoals hiervoor weergegeven.
3.19.
Grief 8 betreft de vordering van Adfiscass inzake het extra uitdiepen van de reeds geslagen bouwput om het onderzoek door de gemeente mogelijk te maken. Adfiscass stelt dat zij daartoe voor een bedrag van € 3.074,10 aan kosten heeft gemaakt, dat de extra werkzaamheden enkel ten behoeve van de VVE zijn verricht en dat de VVE haar daarom dit bedrag verschuldigd is. Het hof oordeelt dat deze vordering reeds afstuit op het feit dat – zoals de VVE terecht aanvoert - uit niets blijkt dat Adfiscass deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Adfiscass heeft geen facturen en betalingbewijzen in het geding gebracht. De grief faalt.
3.20.
Met grief 9 stelt Adfiscass wederom aan de orde haar vordering met betrekking tot de muurankers. Zij stelt ter zake dat zij conserveringswerkzaamheden heeft verricht aan de muurankers waarop de balken van het pand van de VVE rusten, dat zij daarvoor kosten heeft gemaakt tot een bedrag van € 1.300,- en dat zij deze kosten van de VVE vergoed wenst te krijgen. Zij grondt haar vordering op ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling dan wel zaakwaarneming. Het hof acht - met de rechtbank - ook deze vordering niet toewijsbaar. Adfiscass heeft aangaande deze werkzaamheden geen overleg gevoerd met de VVE en heeft evenmin aangegeven waarom zij dat heeft nagelaten. Adfiscass heeft bovendien niet aangetoond dat zij deze kosten heeft gemaakt en evenmin voldoende toegelicht waarom deze conservering – anders dan vanwege wijzigingen aan haar eigen pand - noodzakelijk was.
3.21.
Het hof overweegt naar aanleiding van grief 10 het volgende. Adfiscass had in eerste aanleg gesteld dat zij slechts is overgegaan tot het aanbrengen van de aparte draagconstructie vanwege de weigering van de VVE om vanuit het pand van Adfiscass de fundering van haar pand met wat extra palen te onderheien. Zij stelde de kosten van de stalen draagconstructie op € 25.000,- en vorderde betaling van dit bedrag omdat zij deze kosten achteraf geheel onnodig had gemaakt. Zij had haar pand immers simpelweg op de fundering (hof: kennelijk bedoelt zij de fundering van de gemeenschappelijke muur) kunnen laten rusten. In hoger beroep voegt Adfiscass aan deze stellingen toe dat de VVE ook dient bij te dragen in de door haar gemaakte kosten op de enkele grond dat destijds nog sprake was van een mandelige muur. Het hof is van oordeel dat de vordering niet op de gestelde grondslagen toewijsbaar is alleen al omdat uit de reeds aangehaalde verklaring van De Louwere ter comparitie blijkt dat Adfiscass reeds had besloten tot het aanbrengen van de eigen draagconstructie voordat bleek dat de fundering van de gemeenschappelijke muur niet deugdelijk was. Bovendien blijkt nergens uit dat Adfiscass in dat stadium reeds met de VVE overlegde. De door Adfiscass gekozen oplossing draagt bovendien niet bij aan het herstel van de fundering van de mandelige muur. Het ligt dan ook niet voor de hand dat de VVE met die oplossing had ingestemd, laat staan dat zij gehouden is achteraf in de kosten daarvan bij te dragen. De grief faalt.
3.22
Grief 11 heeft geen zelfstandige betekenis zodat deze faalt.
3.23.
Er is gelet op het voorgaande geen aanleiding enig onderdeel van het door Adfiscass gevorderde toe te wijzen. Er is daarom evenmin grond voor de - door Adfiscass ingeroepen - verrekening van het door haar gevorderde met de vordering die de VVE op Adfiscass heeft. Tevens ontbreekt de grond voor toewijzing van de vordering van Adfiscass tot (terug)betaling van het reeds door haar op de hoofdsom betaalde bedrag van € 6.539,76. Nu het bestreden eindvonnis grotendeels in stand zal blijven, is er geen aanleiding terug te komen op de daarin opgenomen proceskostenveroordeling.
3.24.
Adfiscass heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.
3.25.
De slotsom is dat grief 7 op onderdelen slaagt. De grieven falen voor het overige. Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd en de oorspronkelijke vordering van de VVE zal worden toegewezen zoals hiervoor reeds overwogen. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd. Adfiscass zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover Adfiscass daarbij is veroordeeld tot betaling aan de VVE van € 21.186,- (inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente, en voor zover Adfiscass daarbij is veroordeeld tot betaling aan de VVE van € 1.158,- ter zake buitengerechtelijke kosten,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Adfiscass tot betaling aan de VVE van € 14.646,24 (inclusief BTW), te vermeerderen met wettelijke rente over € 21.186,- vanaf 10 januari 2008 en over € 14.646,24 vanaf 2 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst af de vordering van de VVE ter zake buitengerechtelijke kosten;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Adfiscass in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VVE begroot op € 1.769,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, D. Kingma en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.