Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.094.583/01
zaaknummer rechtbank Alkmaar : 119992/HA ZA 10-482
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2013
inzake
[APPELLANTE],
wonend te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. J. de Wit te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADDFUSION B.V. (voorheen JONGEJAN & PARTNERS HEERHUGOWAARD B.V.),
gevestigd te Hoorn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en Jongejan & Partners genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 7 september 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 8 juni 2011, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Jongejan & Partners als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 maart 2013 doen bepleiten, [appellante] door mr. J.T. Schlepers, advocaat te Stadskanaal, en Jongejan &Partners door
mr. N.E.N. de Louwere voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Vervolgens is de zaak enige tijd aangehouden in verband met schikkingsonder-handelingen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Jongejan & Partners heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellante] heeft tezamen met wijlen haar echtgenoot [X] (hierna: [appellanten]) in een vennootschap onder firma een onderneming gedreven die zich bezig hield met het beheer van een sportcomplex en bijbehorende kantine te Heerhugowaard. Op grond van een afkoopregeling met de gemeente Heerhugowaard hebben [appellanten] in 2004 een vergoeding voor het staken van hun onderneming ontvangen ad € 252.902,-- (hierna: de vergoeding).
2.2
Om de vergoeding op de fiscaal meest gunstige wijze aan te wenden, hebben [appellanten] zich laten bijstaan door Jongejan & Partners. Op advies van Jongejan & Partners hebben [appellanten] de vergoeding aangewend voor de koop van een stamrecht bij de daartoe door [appellanten] opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘[Z]B.V.’ De in de toekomst uit het stamrecht voortvloeiende pensioenuitkeringen zouden te zijner tijd worden belast in het kader van de inkomstenbelasting.
2.3
[appellante] zijn vervolgens een nieuwe onderneming gestart, te weten de verhuur van appartementen, gerealiseerd in een boerderij te Drenthe die zij voor dat doel hadden aangekocht. Voor de financiering daarvan is gebruik gemaakt van de vergoeding via een lening bij de stamrecht-b.v.
2.4
[X] is op 3 juli 2007 overleden.
2.5
In een brief van 10 maart 2009 heeft de Belastingdienst Noord, kantoor Groningen, het volgende aan Jongejan & Partners laten weten:
“Ik ben voornemens de aangifte vennootschapsbelasting 2005 van uw cliënte [Z]B.V. te Buinen (…) af te handelen en op onderstaand punten af te wijken van de ingediende cijfers.
(…)
Stamrechtverplichting € 263.018
Er is geen stamrechtovereenkomst overgelegd en volgens mededeling van uw kantoor zou er ook geen getekende overeenkomst zijn. Derhalve dient deze verplichting vrij te vallen.
(…)”
2.6
In reactie hierop heeft [Y] van Jongejan & Partners op 20 maart 2009 het volgende geschreven aan de Belastingdienst Noord:
“(…)
Uw vaststelling dat er geen stamrechtovereenkomst kan worden overlegd kunnen wij helaas niet weerleggen. Door de trieste omstandigheid dat de heer [X] inmiddels is overleden, is niet meer te achterhalen of deze overeenkomst daadwerkelijk niet zou zijn gemaakt of dat deze in het ongerede is geraakt.
Uw gevolgtrekking dat, nu de stamrecht akte ontbreekt, de stamrechtverplichting zou vrijvallen in de winst kunnen wij echter niet delen. (…)”
2.7
Bij een brief van eveneens 20 maart 2009 heeft Jongejan & Partners het volgende geschreven aan de Belastingdienst Noord:
“Namens [appellante] vragen wij uw aandacht voor het volgende.
(…)
De ontvangen vergoeding is vervolgens doorgestort naar [Z]BV, bij u bekend onder LVN nummer 8136.92.660 met de bedoeling de gerealiseerde stakingswinst aan te merken als een stamrecht. Inmiddels is duidelijk dat e.e.a. niet geheel correct is verlopen c.q. in de verschillende aangiftes verwerkt zodat thans geconstateerd dient te worden dat belastingplichtigen over het jaar 2004 ieder nog aangifte dienen te doen van een bedrag ad € 126.451 ter zake gerealiseerde stakingswinst.
In 2005 hebben de heer en mevrouw [X] echter de voornoemde stakingswinst aangewend voor de door hen nieuw opgestarte onderneming ‘Appartementenboerderij Four Seasons’ gevestigd te Buinen. De hiermee gemoeide bedrijfsmatige investering bedroeg € 389.465.
Naar onze mening hadden belastingplichtigen in 2004 ook kunnen kiezen voor toepassing van art. 3.64 Wet IB 2001 omdat in deze situatie feitelijk sprake was van een aankoop door de gemeente Alkmaar ter voorkoming van een onteigening. In dat geval had dus de gerealiseerde stakingswinst in mindering gekomen op de aanschaffingskosten van de appartementenboerderij.
Wij verzoeken u akkoord te gaan met het alsnog toepassen van art. 3.64 Wet IB 2001 en de gerealiseerde stakingswinst alsnog in mindering te brengen op de aanschafwaarde ad € 389.465 zodat deze na correctie zal bedragen € 136.563.
(…)”
2.8
In antwoord hierop heeft [A] van de Belastingdienst Noord, kantoor Assen, op 22 april 2009 het volgende geschreven:
“(…)
Ik heb uw vraag getoetst aan de wettekst van artikel 3.64 Inkomstenbelasting (=IB) en geconstateerd dat belastingplichtigen, de heer en mevrouw [X], bij het indienen van de aangiften IB 2004 hadden moeten verzoeken om doorschuiving via te conserveren inkomen. De beide aangiften zijn in mei 2006 zonder genoemde verzoeken ingediend en inmiddels onherroepelijk vastgesteld. Ik kan daarom niet aan uw verzoek voldoen.
(…)”
2.9
De Belastingdienst heeft de vergoeding die [appellanten] hebben ontvangen volledig bij hun inkomens in 2004 opgeteld, en heeft op 20 oktober 2009 twee navorderingsaanslagen opgelegd, een op naam van [X] ter hoogte van
€ 67.350,-- en een op naam van [appellante] ter hoogte van € 67.565,--.
€ 67.350,-- en een op naam van [appellante] ter hoogte van € 67.565,--.
2.1
[appellante] heeft het bedrijf in 2010 verkocht.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of Jongejan & Partners schadeplichtig is tegenover [appellante] omdat zij haar en wijlen haar echtgenoot niet hebben geadviseerd zoals van een redelijk bekwaam en behoorlijk handelend belastingadviseur gevergd mag worden. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 4.895,39, vermeerderd met de wettelijke rente, en voor het overige afgewezen. Tegen dat laatste zijn de grieven van [appellante] gericht.
3.2
Tussen partijen staat niet ter discussie dat het advies van Jongejan & Partners aan [appellanten] om een stamrecht-bv op te richten, niet juist was. De rechtbank heeft dit vastgesteld in r.o. 4.1 en heeft op grond daarvan geoordeeld dat Jongejan & Partners de met de oprichting van de stamrecht- bv gemoeide kosten ad € 2.217,89 aan [appellante] moet vergoeden. Dit oordeel is in hoger beroep geen onderwerp van debat.
3.3
[appellante] voert aan dat Jongejan & Partners al in 2004 wist dat het advies tot oprichting van een stamrecht-bv onjuist was. Zij verwijst daartoe naar een uitlating van de heer Wenning bij gelegenheid van de comparitie bij de rechtbank.
Jongejan & Partners heeft aangevoerd dat hier sprake is geweest van een vergissing, en dat de bedoelde wetenschap pas ontstaan is in 2006.
3.4
Naar ’s hofs oordeel kan in het midden blijven of Jongejan & Partners wel of niet in 2004 wist dat het advies tot oprichting van een stamrecht-bv onjuist was. Met betrekking tot de schade die [appellante] door dít onjuiste advies heeft geleden, is immers al beslist dat deze haar vergoed moet worden door Jongejan & Partners. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] meer of andere schade heeft geleden als gevolg van het onjuiste stamrecht-bv advies, indien zou blijken dat Jongejan & Partners al in 2004 bekend was geweest met de onjuistheid van het advies.
3.5
Voorts is aan de orde of Jongejan & Partners ook tekort geschoten is jegens [appellante] door haar niet te wijzen op de mogelijkheid om op de voet van art. 3.64 IB een herinvesteringsreserve te vormen van de ontvangen beëindigingsvergoeding. Dit verzoek had moeten worden gedaan voor de aangifte inkomstenbelasting 2004. Jongejan & Partners heeft dit ten onrechte nagelaten, zo stelt [appellante]. Voor het doen van een reservering staat een termijn van 12 maanden na staking; binnen die termijn moet het voornemen tot herinvesteren tot uitvoering zijn gebracht. [appellante] stelt dat zij aan deze voorwaarde had voldaan, want zij heeft tijdig binnen die termijn in 2005 geïnvesteerd. Indien het verzoek tot vorming van een herinvesteringsreserve zou zijn gehonoreerd, zou [appellante] niet in 2004 hebben hoeven afrekenen met de fiscus. Hierdoor heeft zij belastingschade geleden, zo stelt [appellante].
Jongejan & Partners verweert zich met het argument dat geen herinvesteringsreserve gevormd had kunnen worden. Daartoe wijst zij op de wettelijke regeling, die in haar huidige vorm pas per 1 januari 2008 is ingevoerd. De bepaling zoals die tot dat tijdstip gold, kende alleen de mogelijkheid van de doorschuifregeling bij situaties waarbij de onderneming wordt gestaakt als direct gevolg van overheidsingrijpen. Van dergelijk, direct overheidsingrijpen was in dit geval geen sprake, zo stelt Jongejan & Partners.
3.6
Het hof overweegt het volgende.
Ter zitting is met partijen afgesproken dat de Belastingdienst de vraag zou worden voorgelegd of vorming van een herinvesteringsreserve voor [appellanten] tot de mogelijkheden zou hebben behoord. Op basis van het antwoord op deze vraag zouden partijen in nader overleg treden, met behulp van hun belastingadviseurs, om tot een begroting van de schade te komen.
3.7
Alvorens verder te beslissen – met name over de vraag of een deskundige moet worden ingeschakeld, waarmee de nodige kosten gemoeid zijn – wenst het hof van partijen te vernemen wat het antwoord van de Belastingdienst op deze vraag is geweest en, indien het antwoord bevestigend is, tot welke schadeberekening dit leidt.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat, om te beginnen [appellante] en vervolgens Jongejan & Partners, zich hierover kunnen uitlaten. Partijen dienen de standpunten die zij innemen over 1) de vraag of een herinvesteringsreserve gevormd had kunnen worden, en 2) zo ja, tot welke schadeberekening dit leidt, zoveel mogelijk toe te lichten en met bewijsstukken te onderbouwen.
Het hof geeft hierbij partijen nog mee dat, nu vaststaat dat het verzoek om vorming van een herinvesteringsreserve niet tijdig is gedaan door Jongejan & Partners, niet met zekerheid is vast te stellen wat er gebeurd zou zijn indien het verzoek wel tijdig zou zijn gedaan. Met deze onzekerheid kan, indien dit aan de orde mocht zijn, zo nodig rekening worden gehouden bij de begroting van de schade door de goede en kwade kansen tegen elkaar af te wegen (HR 21 december 2012, LJN BX7491).
3.8
Het hof zal elke nadere beslissing aanhouden.
4.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 augustus 2013 voor het nemen van een akte als omschreven in r.o. 3.7, om te beginnen aan de zijde van [appellante], waarna Jongejan & Partners een antwoord-akte kan nemen;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.