ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ1149 - Gerechtshof Amsterdam - Vaststelling wanbeleid en aansprakelijkheid bestuurders V...

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummers 200.091.966/01 OK, 200.091.966/02 OK en 200.091.966/03 OK,

in de zaak met nummer 200.091.966/01 OK van:

1. mr. Hanneke DE CONINCK-SMOLDERS,

2. drs. Jacques Otto GELDERLOOS,

3. mr. Paul Reinier Willem SCHAINK,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Van der Moolen Holding N.V., gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKERS,

advocaat: mr. P.R.W. Schaink, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. Richard Edward DEN DRIJVER,

wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,

advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

2. Gerard Hans Andries KROON,

wonende te Hoofddorp,

niet verschenen,

3. Michiel WOLFSWINKEL,

wonende te Hoofddorp,

advocaten: mr. R.J. van Agteren en mr. M.E.C. Lok, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

VERWEERDERS,

in de zaak met nummer 200.091.966/02 OK van:

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

VERENIGING VEB NCVB,

gevestigd te Den Haag,

2. Gerrit TIGCHELAAR,

wonende te Ferwert, gemeente Ferwerderadeel,

3. Johannes Cornelis Petrus DE GOEDE,

wonende te Sint Pancras, gemeente Langedijk,

4. Bram POTGIETER,

wonende te Bergentheim, gemeente Hardenberg,

5. Martijn Hubert Bernard KOK,

wonende te Hoogstraten, België,

VERZOEKERS,

advocaat: mr. J.H. Lemstra, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

VAN DER MOOLEN HOLDING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. Richard Edward DEN DRIJVER,

wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. Michiel WOLFSWINKEL,

wonende te Hoofddorp,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. R.J. van Agteren en mr. M.E.C. Lok, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. Marinus ARENTSEN,

wonende te Reeuwijk,

4. Gerard VAN DEN BROEK,

wonende te Blaricum,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. J.G. Princen, kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

5. Gerrit DE MAREZ OYENS,

wonende te Lacanau, Frankrijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. E.M. Soerjatin, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

6. James Martin MCNALLY,

wonende te Esher, Verenigd Koninkrijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. R.Q. Potter, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

7. Peter Roland ZWART,

wonende te Oegstgeest,

8. Arjen Vincent PAARDEKOOPER,

wonende te Laren,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. J.P.P. Latour, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

9. mr. Hanneke DE CONINCK-SMOLDERS,

10. drs. Jacques Otto GELDERLOOS,

11. mr. Paul Reinier Willem SCHAINK,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Van der Moolen Holding N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. P.R.W. Schaink, kantoorhoudende te Amsterdam,

en in de zaak met nummer 200.091.966/03 OK van:

1. de naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

2. de naamloze vennootschap

ASR LEVENSVERZEKERING N.V.,

beide gevestigd te Utrecht,

VERZOEKSTERS,

advocaat: mr. A.C. Metzelaar, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

VAN DER MOOLEN HOLDING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. Richard Edward DEN DRIJVER,

wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. Michiel WOLFSWINKEL,

wonende te Hoofddorp,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. R.J. van Agteren en mr. M.E.C. Lok, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. Marinus ARENTSEN,

wonende te Reeuwijk,

4. Gerard VAN DEN BROEK,

wonende te Blaricum,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. J.G. Princen, kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

5. Gerrit DE MAREZ OYENS,

wonende te Lacanau, Frankrijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. E.M. Soerjatin, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

6. James Martin MCNALLY,

wonende te Esher, Verenigd Koninkrijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. R.Q. Potter, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

7. Peter Roland ZWART,

wonende te Oegstgeest,

8. Arjen Vincent PAARDEKOOPER,

wonende te Laren,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. J.P.P. Latour, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

9. mr. Hanneke DE CONINCK-SMOLDERS,

10. drs. Jacques Otto GELDERLOOS,

11. mr. Paul Reinier Willem SCHAINK,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Van der Moolen Holding N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. P.R.W. Schaink, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

- verzoekers in de zaak met nummer 200.091.966/01, tevens belanghebbenden sub 9, 10 en 11 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03, gezamenlijk als

de curatoren;

- verweerder sub 1 in de zaak met nummer 200.091.966/01, tevens belanghebbende sub 1 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Den Drijver;

- verweerder sub 2 in de zaak met nummer 200.091.966/01 als Kroon;

- verweerder sub 3 in de zaak met nummer 200.091.966/01, tevens belanghebbende sub 2 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Wolfswinkel;

- verzoekers sub 1 tot en met 5 in de zaak met nummer 200.091.966/02 gezamenlijk als VEB c.s.;

- verzoeksters sub 1 en 2 in de zaak met nummer 200.091.966/03 gezamenlijk als ASR c.s.;

- verweerster in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als VDM;

- belanghebbende sub 3 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Arentsen;

- belanghebbende sub 4 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Van den Broek;

- belanghebbende sub 5 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als

De Marez Oyens;

- belanghebbende sub 6 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als McNally;

- belanghebbende sub 7 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Zwart;

- belanghebbende sub 8 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Paardekooper.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 5 juli 2010, 23 juli 2010, 30 november 2010, 11 mei 2011 en 17 mei 2011 in de met deze zaak samenhangende zaak met nummer 200.051.512/01 OK.

1.3 Bij de beschikking van 5 juli 2010 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van VDM over de periode 1 januari 2005 tot 10 september 2009 en twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. De Ondernemingskamer heeft vervolgens bij de beschikking van 23 juli 2o1o mr. S. Hepkema te Amsterdam en drs. C.J.M. Scholtes te Wassenaar als onderzoekers aangewezen.

1.4 Het verslag van het in 1.3 bedoelde onderzoek met de daaronder begrepen bijlagen (hierna het onderzoeksverslag te noemen) is op 17 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder.

1.5 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 juli 2011, hebben de curatoren de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven –

a. op de voet van artikel 2:354 BW Pro te beslissen dat de kosten van het in 1.3 bedoelde onderzoek kunnen worden verhaald voor 95% – hoofdelijk – op Den Drijver en Kroon en voor 5% op Wolfswinkel, althans voor die percentages als de Ondernemingskamer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vermeent te behoren;

b. bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel dienovereenkomstig te veroordelen om binnen 48 uur na de te dezen te geven beschikking aan de curatoren te betalen een bedrag van € 435.962,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van het verzoekschrift tot aan de dag van algehele voldoening; een en ander zodanig dat indien, ingeval en voor zover sprake is van hoofdelijke veroordeling, de een betaalt, de ander zal zijn gekweten;

c. Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel te veroordelen in de kosten van het geding.

1.6 Bij verzoekschrift met productie, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 12 juli 2011, hebben VEB c.s. de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

a. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van VDM gedurende de periode vanaf 1 januari 2005 tot de datum van voorlopige surseance van betaling (7 augustus 2009);

b. vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor dat wanbeleid over genoemde periode rust bij Den Drijver en de raad van commissarissen, en gedurende de periode vanaf mei 2008 – naar de Ondernemingskamer begrijpt: ook – bij Kroon als feitelijk medebestuurder;

subsidiair

c. voor zover de Ondernemingskamer oordeelt dat het onderzoek en het onderzoeksverslag een onvolledige basis bieden voor de vaststelling van wanbeleid, het onderzoek te heropenen;

primair en subsidiair

d. het verzoek van de curatoren “inzake de kostenveroordeling toe te wijzen en bij gebreke van toewijzing van dat verzoek VDM te veroordelen in de kosten van het geding”.

1.7 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 15 juli 2011, hebben ASR c.s. de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

a. vast te stellen dat een aantal nader in dat verzoekschrift weergegeven onderdelen van het beleid van VDM over de periode van 1 januari 2005 tot en met 10 september 2009, elk afzonderlijk dan wel een of meer van die onderdelen in onderlinge samenhang, als wanbeleid dient te worden gekwalificeerd;

b. VDM te veroordelen in de kosten van het geding.

1.8 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 november 2011, hebben Zwart en Paardekooper de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking te verstaan dat, voor zover de Ondernemingskamer mocht oordelen dat van wanbeleid bij VDM sprake is geweest, Zwart en Paardekooper hiervoor niet verantwoordelijk zijn.

1.9 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 november 2011, hebben Arentsen en Van den Broek de Ondernemingskamer verzocht

– zakelijk weergegeven – de verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.10 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 november 2011, heeft Wolfswinkel de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

a. het verzoek van curatoren af te wijzen, althans voor zover dit Wolfswinkel betreft, te bepalen dat Wolfswinkel niet verantwoordelijk is voor onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken bij VDM en de curatoren te veroordelen in de kosten van het geding;

b. de verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen, althans voor zover deze Wolfswinkel betreffen, althans te bepalen dat Wolfswinkel geen verantwoordelijkheid draagt voor eventueel vast te stellen wanbeleid bij VDM en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.11 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 november 2011, heeft De Marez Oyens de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – de verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.12 Bij “verzoek tot afschrift van/inzage in stukken” met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 15 november 2011, heeft Den Drijver de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

a. de onderzoekers te instrueren om Den Drijver afschrift van dan wel inzage in “alle - niet openbare - stukken en andere informatie inzake VDM die Onderzoekers tot hun beschikking hebben gehad bij het opstellen van het Verslag”, te verschaffen, of

b. Den Drijver afschrift van, dan wel inzage in bedoelde stukken te verschaffen, of

c. het er anderszins toe te leiden dat Den Drijver afschrift van, dan wel inzage in die stukken verkrijgt.

1.13 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 21 november 2011, heeft McNally de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – alle verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.14 Bij “voorlopig” verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 24 november 2011, heeft Den Drijver de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van VEB c.s., ASR c.s. en de curatoren af te wijzen en VDM te veroordelen in de kosten van het geding. Op 28 november 2011 is ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen “een aangepaste versie” van voormeld verweerschrift, waarin enkele correcties ten opzichte van de versie van 24 november 2011 zijn aangebracht. De Ondernemingskamer gaat – zoals door Den Drijver verzocht – uit van de versie van 28 november 2011.

1.15 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 november 2011, hebben de curatoren de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – het verzoek van Den Drijver “tot afschrift van/inzage in stukken” af te wijzen.

1.16 Ter openbare terechtzitting van 1 december 2011 is ten eerste behandeld het verzoek van Den Drijver “tot afschrift van/inzage in stukken”. Na beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer op dit verzoek van Den Drijver onmiddellijk uitspraak gedaan en het verzoek afgewezen. De Ondernemingskamer verwijst naar de desbetreffende beschikking. Vervolgens zijn de hierboven onder 1.5 tot en met 1.7 weergegeven verzoeken van de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. behandeld. De advocaten van partijen hebben de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. De curatoren, ASR c.s. en Den Drijver hebben nadere tevoren aan de Ondernemingskamer en aan partijen gezonden producties in het geding gebracht.

2. De opzet van de beschikking

2.1 Deze beschikking is als volgt ingedeeld.

Hoofdstuk 1: Het verloop van het geding.

Hoofdstuk 2: Deze opzet.

Hoofdstuk 3: De ontvankelijkheid van ASR c.s.

Hoofdstuk 4: De wijze waarop het onderzoek is verricht en daarvan verslag is gedaan.

Hoofdstuk 5: Beknopt overzicht van de feiten en inleiding op de verdere beoordeling.

Hoofdstuk 6: Online Trader.

Hoofdstuk 7: Avalon.

Hoofdstuk 8: De inkoop van eigen aandelen.

Hoofdstuk 9: Corporate governance.

Hoofdstuk 10: De verantwoordelijkheid voor het vastgestelde wanbeleid.

Hoofdstuk 11: De kosten van het onderzoek.

Hoofdstuk 12: Slotsom en proceskosten.

Hoofdstuk 13: De beslissing.

2.2 Deze beschikking wordt gegeven in de hierboven genoemde drie zaken met de nummers 200.091.966/01, 200.091.966/02 en 200.091.966/03. De onderscheiden hoofdstukken en het dictum hebben betrekking op alle zaken, tenzij de inhoud ervan meebrengt dat enig onderdeel alleen betrekking heeft op één of twee van de zaken.

3. De ontvankelijkheid van ASR c.s.

Het bij beschikking van 5 juli 2010 (met nummer 200.051.512), toegewezen enquêteverzoek is door VEB c.s. en ASR c.s. gezamenlijk gedaan. In deze (tweede fase) procedure hebben VEB c.s. en ASR afzonderlijk op de voet van artikel 2:355 BW Pro verzocht wanbeleid vast te stellen. Mede op grond van het ter terechtzitting over en weer gestelde staat vast, dat ASR c.s. noch ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek noch ten tijde van haar thans aan de orde zijnde verzoek voldeden aan de in artikel 2:346, aanhef en onderdeel b, BW bedoelde kapitaaleis. Echter, de Ondernemingskamer stelt vast dat de strekking van de verzoeken gelijkluidend is. Voorts beschouwen ASR c.s. en VEB c.s. over en weer elkaars gronden en stellingen mede als hun eigen gronden en stellingen. De Ondernemingskamer zal de verzoeken van ASR c.s. en

VEB c.s. daarom – met ter zitting gebleken instemming van VEB c.s. en ASR c.s. – opvatten als een gezamenlijk verzoek. Dit betekent dat ASR c.s. – tezamen met VEB c.s. – in hun verzoek kunnen worden ontvangen. Niet valt in te zien dat een of meer van de verwerende partijen als gevolg daarvan in zijn verweer wordt benadeeld. De Ondernemingskamer gaat voorbij aan het ongemotiveerde bezwaar van Den Drijver daartegen.

4. De wijze waarop het onderzoek is verricht en daarvan verslag is gedaan

De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de onderzoekers

4.1.1 Den Drijver, alsmede Arentsen en Van den Broek hebben de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de onderzoekers aan de orde gesteld.

4.1.2 Den Drijver heeft gesteld de indruk te hebben dat de onderzoekers bij aanvang van het onderzoek bevooroordeeld waren door negatieve berichtgeving in de pers over Den Drijver. Voorts stelt Den Drijver te hebben vernomen dat onderzoeker C.J.M. Scholtes (hierna: Scholtes) vriendschappelijke banden onderhoudt met F. Böttcher, verder Böttcher, die tot 1 mei 2006 bestuursvoorzitter van VDM was en thans werkzaam is bij de AFM. Ook het voornemen van de onderzoekers om van de door hen geselecteerde personen Den Drijver als laatste te horen, getuigt volgens Den Drijver van vooringenomenheid.

4.1.3 Ook Arentsen en Van den Broek menen dat de omstandigheid dat de onderzoekers ervoor gekozen hebben Den Drijver niet als eerste te horen, de schijn van vooringenomenheid wekt. Arentsen en Van den Broek hebben voorts kritiek op de benoeming van Scholtes tot onderzoeker; hij is volgens hen onvoldoende neutraal omdat hij sinds september 2004 president-commissaris is van Binck Bank N.V., indertijd de grootste concurrent van VDM, aldus Arentsen en Van den Broek

4.1.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Zij stelt voorop, dat het weliswaar wenselijk is dat op de voet van artikel 2:345 BW Pro benoemde onderzoekers onafhankelijk zijn, maar dat aan hen niet dezelfde eisen van onafhankelijkheid kunnen worden gesteld als aan rechters. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking, dat de vereiste deskundigheid en beschikbaarheid in voorkomende gevallen de keuze voor het benoemen van onderzoekers kunnen beperken. De Ondernemingskamer merkt ten slotte op dat geen van de belanghebbenden hangende het onderzoek enig bezwaar tegen de onderzoekers of de wijze van onderzoek aan de Ondernemingskamer kenbaar heeft gemaakt.

4.1.5 Ook indien de onderzoekers indertijd kennis hebben genomen van de door Den Drijver bedoelde perspublicaties, kan in redelijkheid niet worden aangenomen dat dit hen als onderzoekers ongeschikt maakt. Den Drijver heeft niet aannemelijk gemaakt dat tussen Scholtes en Böttcher een zodanige (vriendschaps)band bestaat dat gegronde vrees bestaat dat het onderzoek daardoor in enige relevante mate is beïnvloed. Het enkele feit dat Scholtes werkzaam is bij de AFM is geen reden om te veronderstellen dat daardoor zijn werkzaamheden als onderzoeker op ontoelaatbare wijze zijn beïnvloed.

De Ondernemingskamer heeft de omstandigheid dat Scholtes commissaris is van Binck Bank N.V. bij de benoeming onder ogen gezien. Voormelde uit de vereiste deskundigheid en beschikbaarheid voortvloeiende beperkingen in aanmerking genomen en gelet ook op de overige omstandigheden was de Ondernemingskamer echter van oordeel dat het risico van een mogelijk enigszins geringere onbevangenheid niet opwoog tegen de voor het onderzoek belangrijke ervaring en deskundigheid van Scholtes in de betrokken branche. Daarbij komt nog dat gesteld noch gebleken is dat Scholtes of Binck Bank N.V. enig belang heeft bij de uitkomst van het onderzoek of van de onderhavige procedure. Voorts is het onderzoek niet alleen aan Scholtes opgedragen, maar ook aan de andere onderzoeker en het onderzoek is – zo blijkt uit het onderzoeksverslag – in nauwe samenwerking tussen beide onderzoekers uitgevoerd. Dit alles in aanmerking genomen en bij gebreke van enige concrete aanwijzing dat Scholtes daadwerkelijk bevooroordeeld of onvoldoende onafhankelijk was, verwerpt de Ondernemingskamer dit bezwaar tegen Scholtes als onderzoeker.

Gelet op het uitgangspunt dat het de onderzoekers vrijstond om het door hen te verrichten onderzoek naar eigen inzicht in te richten, geeft de keuze om van de door hen geselecteerde betrokkenen Den Drijver als laatste te horen, geen blijk van enige vooringenomenheid.

4.1.6 Dit een en ander betekent naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat de conclusie dat de onderzoekers bevooroordeeld of onvoldoende onafhankelijk waren niet gerechtvaardigd is.

De omstandigheid dat onderzoekers niet met Den Drijver hebben gesproken

4.2.1 De onderzoekers hebben uiteindelijk niet met Den Drijver, bestuursvoorzitter van VDM van 1 mei 2006 tot 17 juli 2009, gesproken.

4.2.2 In het onderzoeksverslag hebben onderzoekers hun pogingen om Den Drijver te spreken weergegeven en geconcludeerd dat het aan onwil van Den Drijver te wijten is dat deze pogingen vruchteloos zijn gebleven. Het onderzoeksverslag houdt voorts in:

“15 (…)

Onderzoekers hebben overwogen om Den Drijver door de OK te laten oproepen maar hebben daarvan afgezien om 2 redenen. De eerste is de vertraging in het onderzoek die dat zou opleveren en de daarmee gepaard gaande overschrijding van het budget dat voor het onderzoek door curatoren is uitgetrokken. De andere reden is dat onderzoekers weinig verwachten van het onder ede horen van iemand wiens belang om gehoord te worden zij evident achten maar die vrijwillig daarvan afziet. Onderzoekers zijn uiterst kritisch over het onvermogen van Den Drijver zich gedurende een periode van 6 maanden één keer beschikbaar te maken, hetgeen zij niet anders kunnen opvatten dan onwil. Desalniettemin hebben zij Den Drijver het hele concept-verslag ter becommentariëring gestuurd. De raadsman van Den Drijver heeft onderzoekers laten weten dat Den Drijver het niet opportuun acht om inhoudelijk op het concept rapport te reageren.”

4.2.3 Den Drijver heeft de beschrijving door de onderzoekers van hun pogingen om Den Drijver te horen gedeeltelijk betwist. Den Drijver heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat onderzoekers hem niet hebben gesproken niet te wijten was aan onwil van hem. Volgens Den Drijver hebben de onderzoekers ten onrechte er voor gekozen hem niet te spreken.

4.2.4 Ter beoordeling van de gang van zaken die ertoe heeft geleid dat de onderzoekers niet hebben gesproken met Den Drijver, gaat de Ondernemingskamer – gelet op het onderzoeksverslag en de stellingen (daaromtrent) van partijen over en weer – uit van de volgende feiten.

a. Op 17 augustus 2010 hebben de onderzoekers Den Drijver uitgenodigd voor een gesprek op 24 augustus 2010. Den Drijver is toen niet verschenen.

b. Vervolgens is een afspraak gemaakt voor een gesprek op 29 november 2010. Die afspraak is op 14 oktober 2010 van de zijde van Den Drijver afgezegd in verband met een verhindering van een van zijn advocaten.

c. Vervolgens is een afspraak gemaakt voor een gesprek op 9 december 2010, zo nodig met een voortzetting op 10 december 2010. Op 8 december 2010 heeft Den Drijver laten weten wegens gezondheidsproblemen (bronchitis) niet naar Nederland te kunnen reizen.

d. Op 22 december 2010 hebben onderzoekers bij de advocaat van Den Drijver geïnformeerd of zij Den Drijver “volgende week, of desnoods de week daarop, in Amsterdam kunnen zien”.

e. Bij e-mail van 10 januari 2011 hebben de onderzoekers aan de advocaat van Den Drijver geschreven dat het hun ook in het belang van Den Drijver lijkt om met de onderzoekers te spreken, maar dat zij mede omwille van de voortgang van het onderzoek Den Drijver niet zullen horen indien hij zich voor het eind van die maand niet aandient bij de onderzoekers.

f. Bij e-mail van 12 januari 2011 heeft de advocaat van Den Drijver aan de onderzoekers laten weten dat de gezondheid van Den Drijver het nog niet toelaat naar Nederland te komen.

g. Bij brief van 23 maart 2011 hebben de onderzoekers het concept-onderzoeksverslag aan Den Drijver toegezonden en hem in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren. De onderzoekers hebben daarbij aangetekend:

“Het schriftelijk commentaar dient beperkt te blijven tot feitelijke onjuistheden en/of omstandigheden en dient zich niet uit te strekken tot de conclusies en/of de toonzetting van het conceptrapport. Gezien het feit dat u ervoor heeft gekozen niet met onderzoekers te spreken, behouden zij zich alle rechten voor wat betreft het verwerken van uw commentaar in het definitieve rapport. Zij zullen bovendien niet met u in debat treden over het geleverde commentaar, noch over de vraag of en zo ja in hoeverre het commentaar in het definitieve rapport wordt opgenomen. (…) Gezien het zeer beperkte budget waarmee onderzoekers in dit onderzoek opereren, en waarvan het maximum met curatoren overeengekomen bedrag bijna is bereikt, willen onderzoekers u verzoeken om uw commentaar te beperken tot tekstvoorstellen voor specifieke aanvullingen of wijzigingen”

h. Bij brief van zijn advocaat van 28 april 2011 heeft Den Drijver te kennen gegeven het “niet opportuun” te achten “thans” inhoudelijk op het concept-onderzoeksverslag te reageren.

4.2.5 De Ondernemingskamer oordeelt dat de onderzoekers blijkens de onder a. tot en met f. geschetste gang van zaken, voldoende pogingen hebben gedaan om Den Drijver te spreken. Dat die pogingen vruchteloos zijn gebleven kan niet aan onderzoekers worden verweten. Den Drijver, die steeds is bijgestaan door verschillende advocaten, heeft ervoor gekozen de afspraak van 29 november 2010 af te zeggen omdat een van die advocaten verhinderd was. Den Drijver heeft niet aannemelijk gemaakt dat gezondheidsproblemen daadwerkelijk verhinderden dat hij op enig moment tussen 9 december 2010 en eind januari 2011 gehoord kon worden; de ter zitting aan de advocaat van Den Drijver gestelde vraag wanneer Den Drijver hersteld was van de bronchitis die beweerdelijk zijn komst naar Nederland op 9 december verhinderde is onbeantwoord gebleven. Onderzoekers hebben zich, op verzoek van Den Drijver, bereid verklaard om de reis- en verblijfskosten van Den Drijver (die in het buitenland woont) te vergoeden. Anders dan Den Drijver heeft gesteld lag het niet op de weg van onderzoekers om aan te bieden hem in het buitenland te bezoeken. Niet gebleken is dat Den Drijver enig concreet verzoek daartoe heeft gedaan. Het is begrijpelijk dat de onderzoekers uiteindelijk enige druk op Den Drijver hebben uitgeoefend door een deadline te stellen, kennelijk met de bedoeling alsnog tot een gesprek met hem te komen. Overigens heeft Den Drijver tussen 12 januari 2011 en 23 maart 2011 geen enkel initiatief genomen om alsnog te worden gehoord door de onderzoekers. Ook thans heeft Den Drijver niet duidelijk gemaakt wanneer en waar hij gehoord had kunnen worden. Het oordeel van de onderzoekers dat Den Drijver onwillig was strookt met de omstandigheid dat Den Drijver noch bij de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek op 25 maart 2010 noch bij de mondelinge behandeling van de onderhavige verzoeken in persoon ter zitting is verschenen, voor wat betreft de laatstbedoelde mondelinge behandeling zonder bericht van verhindering en zonder enige andere toelichting dan – zoals zijn advocaten ter terechtzitting meedeelden – “om hem moverende redenen”. Zoals de curatoren gemotiveerd hebben gesteld heeft Den Drijver ook niet met hen willen spreken, ondanks herhaalde verzoeken van de curatoren.

4.2.6 Omdat de Ondernemingskamer met de onderzoekers van oordeel is dat de omstandigheid dat geen gesprek heeft plaatsgevonden tussen de onderzoekers en Den Drijver (in overwegende mate) is te wijten aan onwil van Den Drijver, acht de Ondernemingskamer het niet onredelijk dat de onderzoekers geen heil verwachtten van het op de voet van artikel 2:352a doen horen van Den Drijver door de Ondernemingskamer, althans dat zij verwachtten dat de daarmee gemoeide tijd en kosten niet zouden opwegen tegen het nut daarvan.

4.2.7 Hoewel aan Den Drijver kan worden toegegeven dat de toon en inhoud van de onder 4.2.4 sub g aangehaalde brief niet bijzonder uitnodigend was, had die brief hem er niet van mogen weerhouden inhoudelijk te reageren op het concept-onderzoeksverslag, zo hij daaraan behoefte had.

4.2.8 Uit het bovenstaande volgt dat voor zover Den Drijver betoogt dat het onderzoeksverslag onbruikbaar zou zijn omdat hij door de onderzoekers onvoldoende is gehoord, de Ondernemingskamer dit betoog verwerpt. Voor zover Den Drijver de bevindingen van de onderzoekers bestrijdt, zal dat, waar nodig, bij de beoordeling van die bevindingen en de toewijsbaarheid van de verzoeken van de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. aan de orde komen.

Het niet ter beschikking stellen van de gespreksverslagen en de overige door de onderzoekers geraadpleegde stukken aan de belanghebbenden

4.3.1 Den Drijver, alsmede Arentsen en Van den Broek hebben erover geklaagd dat de onderzoekers de verslagen van de gesprekken met betrokkenen niet ter beschikking hebben gesteld aan de belanghebbenden. Den Drijver heeft voorts met een beroep op artikel 19 Rv Pro en artikel 6 EVRM Pro gesteld dat het voor hem niet (goed) mogelijk is om op het onderzoeksverslag te reageren zonder inzage in de door de onderzoekers gebruikte stukken (het onderzoeksdossier) en dat zijn processuele positie daarom in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is geschaad.

4.3.2 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

4.3.3 Uit het in zoverre onbestreden onderzoeksverslag blijkt het volgende. De onderzoekers hebben bij aanvang van hun onderzoek een plan van aanpak gemaakt met een overzicht van de onderzoeksvragen, een lijst van betrokkenen waarmee onderzoekers wensten te spreken en de bij het onderzoek in acht te nemen procedurele uitgangspunten. De onderzoekers hebben dit plan van aanpak in augustus 2010 voor commentaar aan partijen toegezonden. Gesteld noch gebleken is dat een van belanghebbenden toen bezwaar heeft gemaakt tegen het door de onderzoekers geformuleerde uitgangspunt dat belanghebbenden in beginsel geen inzage hebben in het onderzoeksdossier (waartoe de gespreksverslagen behoren). Het onderzoeksverslag houdt voorts in dat de gesprekken met betrokkenen (met uitzondering van het gesprek bij de AFM) steeds op band zijn opgenomen, dat aan de hand daarvan samenvattende verslagen zijn gemaakt en dat die verslagen steeds ter becommentariëring aan de geïnterviewden zijn toegezonden.

4.3.4 De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 1 december 2011 geoordeeld dat het hierboven onder 1.12 genoemde verzoek van Den Drijver strekkende tot inzage in de hier bedoelde stukken niet toewijsbaar is omdat het pas zo laat is ingediend dat toewijzing daarvan de goede procesorde zou verstoren. In deze beschikking heeft Ondernemingskamer voorts geoordeeld dat de vraag of Den Drijver in voldoende mate in de gelegenheid is om te reageren op de inhoud van het onderzoeksverslag en de stellingen van de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. desgewenst en voor zover relevant aan de orde kan komen bij – onder meer – de behandeling van de verzoeken ten principale.

4.3.5 De curatoren hebben onweersproken gesteld dat zij reeds in februari en maart 2010 (voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek) aan Den Drijver een kopie van al zijn inkomend en uitgaand e-mailverkeer ter beschikking hebben gesteld, alsmede van andere stukken die Den Drijver wilde ontvangen en dat zij, naar aanleiding van een nader verzoek van Den Drijver op 16 september 2011, de stukken hebben toegezonden die Den Drijver wilde ontvangen.

4.3.6 Het onder 1.14 genoemde ‘voorlopige verweerschrift’ van Den Drijver omvat 101 pagina's en 94 producties en is ingediend op 24 november 2011, dat wil zeggen ruimschoots na het verstrijken van de door de Ondernemingskamer bij brief van 25 augustus 2011 gestelde termijn voor de indiening van verweerschriften die eindigde op 14 november 2011. De Ondernemingskamer heeft dit verweerschrift niettemin in de beoordeling betrokken, omdat het geen feitelijke stellingen of verweren bevat waarop de overige partijen in redelijkheid niet hebben kunnen reageren ondanks de korte tijd die hen na indiening van het verweerschrift restte.

4.3.7 In het licht van de onder 4.3.3 tot en met 4.3.6 genoemde omstandigheden kan in zijn algemeenheid niet gezegd worden dat Den Drijver in onvoldoende mate in de gelegenheid is geweest om te reageren op de inhoud van het onderzoeksverslag en de verzoeken van de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. Evenmin is, bij gebreke van een specifieke toelichting, gebleken dat ten aanzien van enig onderdeel van het onderzoeksverslag of de door de curatoren en VEB c.s. en ASR c.s. aangevoerde gronden de processuele positie van Den Drijver onverenigbaar is met art 19 Rv Pro. en/of artikel 6 EVRM Pro.

4.3.8 In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat steeds alle gespreksverslagen aan belanghebbenden in een enquêteprocedure zouden moeten worden gezonden. Mede gelet op de hiervoor onder 4.3.3 genoemde omstandigheden oordeelt de Ondernemingskamer daarom dat het feit dat de belanghebbenden niet de beschikking hadden over alle gespreksverslagen niet een zodanige beperking oplevert van het beginsel van hoor en wederhoor, dat het onderzoeksverslag onbruikbaar zou zijn.

De overige aanmerkingen op het onderzoek

4.4 De overige door belanghebbenden gemaakte opmerkingen over de wijze waarop het onderzoek is verricht en de wijze waarop daarvan verslag is gedaan, behoeven hier geen bespreking omdat belanghebbenden aan die opmerkingen geen gevolg hebben verbonden en omdat die opmerkingen voor zover die ertoe strekken dat bepaalde bevindingen van de onderzoekers onjuist zijn hieronder voor zover nodig nog aan de orde zullen komen. In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Belanghebbenden hebben op verschillende plaatsen (bijvoorbeeld Arentsen en Van den Broek in verweerschrift 38 en volgende en onder meer 156 en volgende) erover geklaagd, dat onderwerpen waarover onderzoekers zich kritisch hebben uitgelaten bij de gesprekken met de desbetreffende belanghebbenden in het geheel niet of nauwelijks aan de orde zijn geweest en dat daarom het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden en het onderzoek tekortschiet. Op zichzelf ligt het wel voor de hand, dat onderzoekers personen ten aanzien van wie zij in hun onderzoeksverslag kritiek uiten waar mogelijk tevoren horen over (de feitelijke grondslag van) die kritiek. De bezwaren van belanghebbenden miskennen echter, dat het hier niet om een rechtsregel gaat, voorts dat praktische omstandigheden – zoals de beperking van de duur van het onderzoek en de volgorde waarin de betrokkenen worden gehoord – daaraan in de weg kunnen staan, dat de onderzoekers zelf bepalen wat zij nodig hebben en hoe zij komen tot hun bevindingen en conclusies en ten slotte dat belanghebbenden in de tweede fase procedure volledig in de gelegenheid zijn die bevindingen en conclusies te bestrijden. Van die gelegenheid hebben belanghebbenden ook gebruik gemaakt.

5. Beknopt overzicht van de feiten en inleiding op de verdere beoordeling

5.1 De Ondernemingskamer blijft bij de opsomming van feiten in haar beschikking van 5 juli 2010. Gelet daarop, gelet voorts op het onderzoeksverslag voor zover niet bestreden en op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat het volgende vast.

5.1.1 VDM was een beursgenoteerde vennootschap die zich bezig hield met de handel in effecten op de effectenbeurzen van Amsterdam en New York. Als gevolg van voortschrijdende automatisering is de wijze waarop in Amsterdam de handel in effecten functioneerde in de jaren ’90 van de vorige eeuw ingrijpend gewijzigd. De functie van hoekman is in Amsterdam komen te vervallen en dit noopte VDM – oorspronkelijk vooral een hoekmanbedrijf – tot aanpassing van de strategie.

5.1.2 In 2003 werd bekend dat de Amerikaanse dochteronderneming van VDM, Van der Moolen Specialists USA LLC (hierna: VDM Specialists), verdacht werd van betrokkenheid bij front running. In 2004 heeft VDM tegen betaling van $ 57,7 miljoen een schikking met de Amerikaanse autoriteiten getroffen.

5.1.3 In 2004 kondigde de effectenbeurs van New York (NYSE) aan dat (ook) zij zou overgaan op een systeem van elektronische handel, zodat ook daar de traditionele hoekmanwerkzaamheden op termijn (grotendeels) overbodig zouden worden. Het grootste deel van de omzet van VDM werd in die periode behaald met de activiteiten in de Verenigde Staten; in de jaren 2000 tot 2005 beliep de omzet van VDM Specialists ongeveer 80% van de gehele omzet van VDM.

5.1.4 Medio 2005 heeft VDM besloten Curvalue Beheer B.V. (hierna: Curvalue) over te nemen. Curvalue was gespecialiseerd in de handel in financiële derivaten. Eén van de bedrijfsonderdelen van Curvalue was Online Trader, een ‘software platform’ bestemd voor de elektronische handel in effecten. In het Jaarverslag 2005 van VDM is als strategische doelstelling onder meer vermeld het voortbouwen op de succesvolle lancering van Online Trader en het aanbieden van dit online brokerage systeem aan nieuwe markten en professionele afnemers.

5.1.5 Den Drijver was ten tijde van de overname door VDM bestuurder en (middellijk) grootaandeelhouder van Curvalue.

5.1.6 Op de aandeelhoudersvergadering van 5 april 2006 is Den Drijver benoemd tot lid van de raad van bestuur van VDM. Per 1 mei 2006 is Böttcher afgetreden als voorzitter van de raad van bestuur en is Den Drijver door de raad van commissarissen in diens plaats benoemd.

5.1.7 Over 2006 heeft VDM een verlies geleden van € 76,7 miljoen.

5.1.8 Op 26 april 2007 is Wolfswinkel benoemd tot CFO van VDM. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van diezelfde dag is Kroon gepresenteerd als adviseur van VDM. Eerder die dag had de raad van commissarissen aan de raad van bestuur laten weten tegenstander te zijn van de aanstelling van Kroon als adviseur.

5.1.9 Bij brief van 29 juni 2007 aan Den Drijver heeft de toenmalige president-commissaris R.G.C. van den Brink de bij de raad van commissarissen levende zorgen over het functioneren van Den Drijver, zoals geuit in een eerder gesprek, vastgelegd. Bij brief van 15 augustus 2007 aan de raad van commissarissen heeft Van den Brink zijn vertrek als president-commissaris aangekondigd. Hij is in die functie opgevolgd door Arentsen. Vanaf dat moment bestond de raad van commissarissen naast Arentsen uit Van den Broek en De Marez Oyens.

5.1.10 In november 2007 heeft VDM besloten de activiteiten van VDM Specialists te beëindigen.

5.1.11 Op 20 december 2007 heeft Wolfswinkel een (eerste) gesprek gevoerd met Avalon Media Group B.V. (verder Avalon, ook wel AMG) over samenwerking. Avalon was ruim een half jaar voordien opgericht. Volgens haar businessplan beoogde zij activiteiten te ontplooien op de entertainment markt. Ten behoeve van deze samenwerking heeft VDM in de eerste zeven maanden van 2008 in tranches geldleningen aan Avalon verstrekt, tot een bedrag van in totaal € 6 miljoen.

5.1.12 Over 2007 heeft VDM een verlies geleden van € 89,8 miljoen.

5.1.13 In de jaren 2002 tot en met 2007 is op de Amerikaanse activiteiten een verlies geleden van in totaal € 250 mln.

5.1.14 In 2008 heeft VDM in twee tranches voor in totaal circa € 29 miljoen eigen aandelen ingekocht.

5.1.15 Op 22 mei 2008 zijn Arentsen en Van den Broek afgetreden als commissaris. Vanaf dat moment bestond de raad van commissarissen uit De Marez Oyens en de per die datum benoemde McNally.

5.1.16 Op 11 juli 2008 is Wolfswinkel als CFO van VDM afgetreden. Vanaf dat moment bestond de raad van bestuur van VDM nog (slechts) uit Den Drijver.

5.1.17 De activiteiten van Online Trader zijn in augustus 2008 gestaakt. De maandelijkse kosten van dat platform bedroegen op dat moment € 450.000.

5.1.18 Over 2008 heeft VDM een verlies geleden van € 15,5 miljoen.

5.1.19 Op 7 mei 2009 zijn Zwart en Paardekooper toegetreden tot de raad van commissarissen, zodat de raad van commissarissen toen bestond uit McNally, Zwart en Paardekooper.

5.1.20 Onder voorbehoud van goedkeuring door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van VDM op 7 mei 2009 Kroon tot bestuurder van VDM benoemd. De AFM heeft de vereiste goedkeuring niet verleend.

5.1.21 Op 16 juli 2009 is Den Drijver afgetreden als bestuurder van VDM. Aangezien er op dat moment geen andere bestuurders waren, waren McNally, Zwart en Paardekooper op grond van de statuten toen met het bestuur belast. McNally is op 20 augustus 2009 als commissaris – en daarmee als bestuurder – afgetreden.

5.1.22 Op 10 september 2009 is het faillissement van VDM uitgesproken.

5.2 Bij de bespreking van de door de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. aan de orde gestelde onderdelen van het beleid van VDM zullen de voor die onderdelen relevante feiten nader worden vastgesteld.

5.3.1 De door de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. aan hun verzoeken ten grondslag gelegde onderdelen van het beleid en de gang van zaken van VDM zijn:

1. Online Trader

2. de samenwerking met Avalon

3. de inkoop van eigen aandelen

4. de corporate governance, waaronder de rol van Kroon.

Deze onderwerpen zullen in de hierna volgende hoofdstukken worden besproken.

5.3.2 In overeenstemming met de beschikking van 5 juli 2010 hebben de onderzoekers ook onderzoek verricht naar (onder meer) (1) de overname van Curvalue en de afwikkeling van die transactie (de earn-out betalingen), (2) de activiteiten op het gebied van dividendarbitrage in combinatie met GSFS, (3) het aflossen van achtergestelde leningen en (4) de periode tussen het aftreden van Den Drijver en het faillissement van VDM. De curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. hebben de bevindingen van de onderzoekers ten aanzien van deze onderwerpen niet, althans slechts in het kader van de in 5.3.1 genoemde kwesties, aan hun verzoeken ten grondslag gelegd. Deze onderwerpen zullen hieronder daarom niet afzonderlijk worden besproken.

6. Online Trader

6.1 Op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van het onderzoeksverslag en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat – naast het hiervoor onder 5 overwogene – het volgende vast.

6.1.1 De beslissing van VDM om Curvalue over te nemen kwam voort uit de strategische heroriëntatie van VDM die nodig was toen, eerst in Amsterdam en later in de Verenigde Staten, de traditionele hoekmanactiviteiten verdwenen als gevolg van de introductie van geautomatiseerde effectenhandel. In 2004 heeft de toenmalige directie van VDM aan McKinsey verzocht een strategische analyse te maken van de marktpositie van VDM, waarvan de uitkomst was dat de overname van Curvalue aan VDM de mogelijkheid zou bieden activiteiten te ontplooien op het gebied van de handel in derivaten en, met gebruikmaking van het softwareplatform Online Trader, op de markt van elektronische dienstverlening bij de aan- en verkoop van effecten en de afhandeling van deze transacties. De overname van Curvalue strookte voorts met een advies van ABN AMRO en is voorafgegaan door een due diligence onderzoek door VDM, alsmede een financieel due diligence onderzoek naar Curvalue door PricewaterhouseCoopers (PwC). De door VDM voor Curvalue betaalde prijs bestond uit contanten en uit aandelen in VDM en de prijs is gedeeltelijk betaald in de vorm van earn-out betalingen na de datum van de overname. Den Drijver hield tot aan de transactie op 2 januari 2006 ongeveer 79,5% van de aandelen in Curvalue en werd als gevolg van de overname grootaandeelhouder van VDM.

6.1.2 In een persbericht van 13 oktober 2005 schreef VDM:

“By integrating Curvalue’s ‘Online Trader’ Van der Moolen has entered the market of institutional internet brokerage both in derivatives and securities”.

In het jaarverslag 2005 van VDM staat:

“For the coming year our major priorities are to integrate Curvalue’s derivatives and brokerage activities and built on its succesful electronic business model …”

In de loop van 2007 heeft VDM besloten zich niet alleen te richten op de oorspronkelijke doelgroep van professionele partijen, maar ook op retail klanten (onderzoeksverslag 131).

6.1.3 In de door PwC in opdracht van VDM voorafgaand aan de overname van Curvalue opgestelde Financial Due Diligence rapportage wordt opgemerkt (onderzoeksverslag 91):

“Management has indicated that there is a 12 months delay in the roll-out of Online Trader as reflected in the Balance Score Card. The impact of this on EBIT is currently unknown”.

Deze vertraging heeft een lange voorgeschiedenis, zoals blijkt uit het onderzoeksverslag:

“133. In 2002 heeft Curvalue een bedrijf met broker activiteiten in Frankrijk (Parijs) overgenomen, genaamd Curvalue SAS. (…)

134. Het overgenomen Curvalue SAS werkte met verouderde systemen en bediende een 100-tal ex-vloerhandelaren en semiprofessionals die voor eigen rekening handelen. De beoogde doelstellingen komen onder leiding van een Franse directeur niet van de grond. Op verzoek van Den Drijver gaat Van den Berg in 2004 naar Parijs (…)

135. Van den Berg voert een reorganisatie door en vervangt het verouderde software systeem dat toegang tot de beurs biedt door een software systeem dat gehuurd wordt van Easy Screen (gevestigd in Londen). Al snel is Curvalue de grootste klant van deze software leverancier en heeft als zodanig weliswaar invloed, maar alle werkzaamheden worden door Easy Screen uitgevoerd als eigenaar van de source code.

(…)”

Na de overname van Curvalue door VDM bleef de ontwikkeling van Online Trader stagneren, zo blijkt uit het onderzoeksverslag:

“139 Voor de agenda van de RvB van 12 april 2006 wordt door Vroling een notitie met een verdere uitwerking van het in januari vastgestelde budget 2006 geagendeerd. Hierbij merkt hij op:

"gezien de resultaten van het eerste kwartaal is mijn persoonlijke inschatting dat het realiseren van het budget 2006 moeilijk wordt" (…)

De operationele resultaten van Curvalue SAS blijven zowel in januari als februari 2006 reeds EUR 50.000 achter bij de begroting.(…)

141 Uit een intern memo (…) aan de RvB van 27 juni 2006 blijkt dat Curvalue SAS/Online Trader plus minus 90 rekeningen voor klanten in de boeken heeft.

142. In de RvB vergadering van 2 augustus 2006 wordt vastgesteld dat (…) voor de broking activiteiten (…) een impairment nodig is. Als gevolg van de teleurstellende prognose van de groei in het aantal klanten ligt de waarde daarvan EUR 10 miljoen onder de aankoopwaarde zoals bij de overname van Curvalue door VDM vastgesteld.”

6.1.4 In augustus of september 2006 heeft VDM de broncode van de software van Online Trader, tezamen met het datacentrum en enkele werknemers, overgenomen van Easy Screen. De techniek en de technische staf bleven in Londen, de klanten in Frankrijk en de clearing in Amsterdam. Naar aanleiding van de afronding van deze transactie informeert Den Drijver de raad van bestuur op 29 september 2006 als volgt (onderzoeksverslag 146):

“Herewith is more stability. Also staff will be incorporated. A sale plan will give mid September a good overview.”

6.1.5 In een e-mail van 6 februari 2007 heeft Den Drijver aan C. Rondeltap, het lid van de raad van bestuur dat tot zijn vertrek in april 2007 Online Trader in zijn portefeuille had, geschreven dat hij begin januari 2007 te kennen heeft gegeven dat “het budget” van ongeveer 300 professionele cliënten per ultimo 2007 niet acceptabel was en dat hij in afwachting is van een door Rondeltap en Van den Berg op te stellen plan om te komen tot 600-700 professionele cliënten.

6.1.6 Over de reactie op de stagnatie van Online Trader door de raad van bestuur en raad van commissarissen is in het onderzoeksverslag onder meer het volgende vermeld:

“149. Onderzoekers hebben niet kunnen vaststellen dat, naar aanleiding van de stagnatie in de ontwikkeling van Online Trader in het jaar 2006 en de extern gecommuniceerde vooruitzichten een fundamentele analyse heeft plaatsgevonden van de sterke en zwakke punten van het business model, het Online Trader platform en de marktvooruitzichten van het concept. Ook hebben onderzoekers niet vast kunnen stellen dat Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de RvC.

(…)

154. Tot de RvB vergadering van 9 mei 2007 lijkt de aandacht van de RvB uit te gaan naar vele andere zaken (zoals inkoop preferente aandelen A, VDM Specialists, 20-F rapportage/SOX, compliance en IT zaken, GIBEX, integratie/verhuizingscenario's en de aankoop van Robert & Henderson LLC).

(…)

157. Op basis van de aan onderzoekers ter beschikking gestelde informatie lijkt Online Trader in de vergaderingen van de RvC in 2007 niet of nauwelijks aan de orde te komen. Slechts in het verslag van de RvC van 13 augustus 2007 informeert Rondeltap dat Online Trader een marketing campagne is gestart in kranten en tijdschriften.”

6.1.7 De onderzoekers concluderen over de stand van zaken eind 2007:

“162. (…) dat de strategie met betrekking tot Online Trader in 2007 niet van de grond komt.

De inspanningen resulteren niet in een levensvatbare internet broker voor met name institutionele en professionele klanten.”

6.1.8 Op 16 januari 2008 wordt besloten om te onderzoeken of door samenwerking met Avalon (die samenwerking wordt nader afzonderlijk behandeld in hoofdstuk 7 van deze beschikking) en na verwerving van een Nederlandse bankvergunning elektronische diensten bij de aan- en verkoop van effecten kunnen worden aangeboden op de particuliere markt (onderzoeksverslag 164).

6.1.9 Blijkens de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 11 maart 2008 zal de strategie van VDM “include three Lines of business: VDM Trading, VDM Brokerage and VM Retail Brokerage and Banking.”

Op 18 maart 2008 heeft VDM een persbericht uitgegeven waarin Den Drijver als volgt wordt geciteerd:

“By obtaining a bank licence (…) we will be capable to expand Online Trader from the current professional level to the retail segment.”

Het persbericht houdt voorts in:

“(…) we are exploring investments in back-office capability and developing our distribution strategy. (…) We are reserving a substantial part of our free cash flow to invest in the execution of this strategy.”

6.1.10 Het verslag van een gesprek van 5 mei 2008 van Kroon en Den Drijver met eerdergenoemde Van den Berg, die destijds als manager verantwoordelijk was voor Online Trader, (productie 19 van de curatoren) houdt onder meer in:

“(…)

- Vraagstelling [Kroon]: hoeveel klanten heeft Online Trader en hoeveel zijn er nodig om breakeven te draaien?

- [Van den Berg]: Online Trader heeft momenteel 300 klanten, en heeft er 1000 nodig om breakeven te draaien. (…)

- vraag betreffende Strategie – is er een groeimarkt?

- Online Trader is als (…) market-maker de markt in gegaan, voor de professional, en deze markt zal niet groeien. (…) Het lijkt daarom zinnig om lager te zakken in de piramide, aangezien er in NL 700.000 mensen zijn die via internet beleggen. Ook deze beleggers kunnen als klant geregistreerd worden via het nieuwe Online Trader-systeem

Voorstel

De beoogde retailbusiness samenvoegen met huidige Online Trader professionele business; (…) Marketing wordt een belangrijk instrument om deze business in de markt te zetten (…). Indien dit op 5 december zou worden gelanceerd, is het technisch haalbaar om bv in de periode 5/12 – 31/12 30.000 nieuwe klanten te registreren.”

6.1.11 Op 13 mei 2008 is in aanwezigheid van onder meer de leden van de raad van bestuur van VDM, Van den Berg en Kroon een schets van een internetbroker voor de particuliere markt onder de naam Tradex gepresenteerd (onderzoeksverslag 171 en volgende). De presentatie (productie 54c van Den Drijver) gaat uit van een klantenbestand van ruim 60.000 na tweeënhalf jaar en (cumulatieve) aanloopverliezen van € 10 miljoen. Uit de door onderzoekers geraadpleegde stukken blijkt niet dat het Tradex initiatief een vervolg heeft gekregen.

6.1.12 Op 7 juni 2008 heeft Van den Berg (…) een interview aan Effect, een door de VEB uitgegeven tijdschrift, gegeven (onderzoeksverslag 176). Daarin heeft hij Online Trader “de groeibriljant” van VDM genoemd. Voorts is in dit interview vermeld:

“(…) Het opschalen van Online Trader heeft fikse investeringen gevraagd … Vroeger was ons digitale handels systeem geleased, dat hebben we nu in huis. … Gezien de beperkte arbeidskracht die wij behoeven in te zetten om het systeem draaiende te houden denk ik dat we eind 2008 zwarte cijfers schrijven.”

6.1.13 Een in het onderzoeksverslag aangehaald verslag van een bespreking op 25 juni 2008 tussen onder anderen Den Drijver, Kroon en leden van de staf van VDM houdt onder meer in:

“de resultaten van Online Trader zijn € 1 miljoen negatief per kwartaal, bij een klantenbestand van 350, structurele verbetering van de resultaten lijkt niet haalbaar (…) De activiteiten van Online Trader worden niet met onmiddellijke ingang stopgezet omdat het nu stopzetten en later dit jaar alsnog een nieuw lanceren gezien zal worden als zwalkend beleid.. de activiteiten van Online Trader zullen low profile worden voortgezet tot het moment dat een nieuw retail product gelanceerd kan worden - planning eind 2008”.

6.1.14 Op 3 augustus 2008 heeft F.J.C. Van der Linden, voormalig CFO van VDM en sedert 13 mei 2008 als consultant werkzaam voor VDM, verder Van der Linden, een interne presentatie verzorgd getiteld ‘Online Trader, Stoppen of doorgaan?’ (productie 44 van Den Drijver) waarin hij onder meer het volgende constateerde:

“- Focus is voornamelijk gericht op de semi-professional (=klein marktsegment)

- Frontend niet echt geschikt voor de particulier

- Marketinguitgaven leiden niet tot extra klanten

- Beperkt produktpakket (geen obligaties, beleggingsfondsen etc.)

- Grote operationele problemen

- Flinke additionele investeringen in systemen (2,5 tot 3,5 mln euro) en marketing (€ 5 mln euro per jaar)

- Verlies 317K per maand

- Geschatte netto cash outflow voor 2008: - 4,6 mln euro

- geschat verlies voor 2009 bij niet investeren circa 5 mln euro

- geschat verlies voor 2009 bij investeren in systemen en marketing circa 10 mln euro

- break-even jaar: ???”

6.1.15 VDM heeft bij persbericht van 12 augustus 2008 bekend gemaakt dat Online Trader zal worden beëindigd (onderzoeksverslag 180).

6.1.16 Uiteindelijk heeft de sluiting van Online Trader circa € 13,5 miljoen gekost (onderzoeksverslag 181), afgezien van de vorderingen tussen VDM en Avalon over en weer in verband met de afwikkeling van hun samenwerking (zie 7.1.20).

6.2 Het onderzoeksverslag bevat met betrekking tot Online Trader de volgende beschouwing van de onderzoekers:

“184. De vraag kan worden gesteld welke markt er anno 2005 voor Online Trader over was. Een "first mover" was het zeker niet. De beoogde doelgroep van Online Trader (daghandelaren/vaak voormalige beurshandelaren, (semi) professionals (waaronder ook institutionele beleggers en hedge funds)) behoorden immers ook tot de doelgroep van andere partijen. Veel van deze potentiële klanten bleven hun zaken regelen met grote commissionairs omdat deze, via hun proprietary trading capaciteit, in staat waren grote orders te verwerken onder strikte anonimiteit. Dergelijke orders worden ook buiten de beurzen om verhandeld.

185. Onderzoekers hebben niet kunnen vaststellen dat Curvalue in 2005 een marktonderzoek had verricht, een doorwrochte strategie had uitgestippeld of een professioneel businessplan had ontwikkeld voor Online Trader. Na de overname wordt echter de internet-strategie voor professionele partijen nadrukkelijk gepresenteerd als één van de speerpunten van VDM's strategie. De problemen met het beschikbare platform worden laat onderkend en niet a tempo aangepakt. Als blijkt dat de softwareleverancier failliet zal gaan, worden, althans in theorie, maatregelen getroffen om de gebrekkige IT aan te pakken. Hiervoor blijkt VDM echter niet over een adequate organisatie te beschikken: de functie van hoofd IT (in Amsterdam) blijft lang vacant en het ontbreekt aan een duidelijk plan van aanpak en een adequaat budget. De doorstart van Online Trader in 2007 met het deels verbeterde platform blijkt geen succes en resulteert niet in meer klanten.

186. De problemen als gevolg van de uitbesteding van essentiële onderdelen van de dienstverlening voor klanten aan KBC, die ook de clearing verzorgt, worden niet opgelost. Over een bankstatus om dit aan te pakken wordt wel gesproken maar het initiatief wordt snel weer afgeblazen. De online strategie wordt echter onverkort gehandhaafd en naar buiten gecommuniceerd. Duidelijk wordt dat het aantal klanten en de omzet substantieel moeten toenemen om uit de verliezen te komen. Om de tekortkomingen in het platform te adresseren en de organisatie te versterken moet veel werk verzet worden en geïnvesteerd worden terwijl de markt reeds verdeeld lijkt te zijn. Niet de strategie wordt aan de orde gesteld maar besloten wordt het ambitieniveau te verhogen door het besluit (ook) de retail markt op te gaan. Dit besluit wordt naar de markt gebracht zonder dat er een gedegen plan aan ten grondslag ligt.

(…)

189. Het besluit in augustus 2008 om de stekker uit Online Trader te trekken is volgens onderzoekers op zichzelf verstandig geweest, maar veel te laat genomen.”

6.3.1 VEB c.s. en ASR c.s. hebben onder verwijzing naar de feitelijke bevindingen en beschouwingen van de onderzoekers aangevoerd dat het beleid en de gang van zaken met betrekking tot Online Trader aangemerkt moet worden als wanbeleid. Daarvoor achten VEB c.s. en ASR c.s. in het bijzonder redengevend:

- het ontbreken van een adequaat en representatief marktonderzoek, van een eenduidige strategie en van een professioneel businessplan, terwijl Online Trader één van de strategische pijlers van VDM was en VDM in 2005, vóór de overname van Curvalue, al wist dat er een achterstand van één jaar bestond in de ontwikkeling van Online Trader en na de overname, in 2006, 2007 en 2008 de perspectieven voor Online Trader verder verslechterden;

- het gebrek aan aandacht voor Online Trader binnen de raad van bestuur en binnen de raad van commissarissen;

- het niet (tijdig) aanpakken van de problemen met de software van Online Trader;

- de misleidende externe communicatie;

- de ondoordachte samenwerking met Avalon.

6.3.2 Arentsen en Van den Broek, Wolfswinkel, De Marez Oyens en Den Drijver hebben het betoog van VEB c.s. en ASR c.s., althans onderdelen daarvan, bestreden. Op deze verweren zal de Ondernemingskamer voor zover nodig hieronder ingaan. De Marez Oyens verwijst ook naar het verweerschrift van Arentsen en Van den Broek, en Den Drijver verwijst naar dat verweerschrift alsmede het verweerschrift van De Marez Oyens. McNally verwijst naar het verweerschrift van De Marez Oyens. Hetgeen ten aanzien van de desbetreffende verweren hierna wordt overwogen geldt – voor zover van belang – ook ten aanzien van de andere belanghebbenden.

6.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over het beleid en de gang van zaken ten aanzien van Online Trader.

6.4.1 De Ondernemingskamer zal de samenwerking van VDM met Avalon, gericht op het ontwikkelen van een internetbroker voor particulieren, bespreken in hoofdstuk 7, waarin ook de overige aspecten van het ten aanzien van Avalon gevoerde beleid aan de orde komen.

6.4.2 Geen van de verzoekers heeft aangevoerd dat het besluit tot overname van Curvalue of de inhoud van die transactie aangemerkt moet worden als wanbeleid of onjuist beleid. Uit de hierboven onder 6.1.1 en 6.1.2 weergegeven feiten blijkt genoegzaam dat de wens om de markt van elektronische dienstverlening bij de aan- en verkoop van effecten te betreden een belangrijk motief vormde voor de overname van Curvalue – en daarmee van Online Trader, dat ongeveer 45% van de waarde van Curvalue vertegenwoordigde (onderzoeksverslag 128) – en dat het betreden van deze voor VDM nieuwe markt van strategisch belang was voor de toekomst van VDM, gelet op het verdwijnen van de traditionele hoekmanactiviteiten en het beëindigen van de activiteiten in de Verenigde Staten. Het werd als één van de speerpunten van het beleid gepresenteerd. De omstandigheid dat de omzet van Online Trader toen nog slechts een zeer gering deel vormde van de totale omzet van VDM, zoals Den Drijver benadrukt heeft, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor hetgeen Arentsen en Van den Broek hebben aangevoerd, te weten dat “de relatief grote aandacht voor OLT in het verslag van Onderzoekers en in het verzoekschrift van de VEB (…) volstrekt niet in overeenstemming (is) met het relatieve belang van OLT als onderdeel van de business activiteiten van VDM” (verweerschrift 74), alsmede voor de “beperkte rol” die Online Trader volgens Wolfswinkel binnen VDM vervulde. De beperkte daadwerkelijk gerealiseerde omzet en het relatieve resultaat zeggen natuurlijk weinig over het belang dat aan Online Trader in het beleid van VDM was toegekend en wat met het oog daarop van haar bestuurders en toezichthouders mocht worden verwacht.

Voorts moet worden aangenomen dat de strategie, zoals gepresenteerd bij de overname en nadien – tot medio 2008, toen het project werd afgeblazen – niet is gewijzigd, integendeel uitdrukkelijk is gecontinueerd (zie bijvoorbeeld de jaarverslagen 2006 en 2007, onderzoeksverslag 131).

6.4.3 Uit de vaststaande feiten blijkt genoegzaam dat Online Trader is mislukt: Online Trader heeft nooit voldoende klanten gehad, had te kampen met operationele problemen en medio 2008 nam VDM het onvermijdelijke besluit het project te beëindigen.

6.4.4 Voor de vaststelling van wanbeleid is niet toereikend dat VDM groot (strategisch) belang had bij het welslagen van Online Trader en dat Online Trader is mislukt. Of zoals Arentsen en Van den Broek het formuleren: “het niet slagen van een nieuw op te zetten handelsplatform betekent niet automatisch dat sprake is van wanbeleid” (verweerschrift 64). Het gaat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter om dat van VDM verwacht mocht worden dat zij aan een project dat een speerpunt vormde van haar beleid, adequate aandacht zou besteden en dat zij zou reageren op ontwikkelingen die in dat verband van belang zijn. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat VDM aan Online Trader structureel niet de aandacht heeft geschonken die nodig was en strookte met het belang van Online Trader voor VDM. Dat begon al ten tijde van de overname van Curvalue, toen – de Ondernemingskamer gaat bij het ontbreken van een voor de hand liggende schriftelijke vastlegging daarvan uit – geen adequaat marktonderzoek werd verricht, geen doorwrochte strategie werd uitgestippeld en geen behoorlijk businessplan voor Online Trader werd ontwikkeld (onderzoeksverslag 185). Ook nadien ontbrak het aan de benodigde stelselmatige althans voldoende aandacht en inzet voor Online Trader. Bovendien voer VDM, bijvoorbeeld met betrekking tot het al dan niet verwerven van een banklicentie, niet steeds een duidelijke, weloverwogen koers.

6.4.5 Den Drijver heeft opgemerkt dat “de kwalificatie ‘niet hebben kunnen vaststellen’ niet betekent dat een marktonderzoek, strategie en businessplan ontbraken” en concludeert vervolgens dat “uit het Verslag (…) dan ook niet (volgt) dat deze elementen ontbraken”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer miskent Den Drijver hier echter, dat – en dit geldt ook in voorkomende gevallen voor hierna volgende, vergelijkbare overwegingen – het niet alleen voor de hand ligt dat van dergelijke onderzoeken, strategieën en plannen, respectievelijk van op basis daarvan genomen maatregelen en stappen die van belang zijn voor een speerpunt als hier aan de orde, enig schriftelijk substraat te vinden zou zijn, maar dat bovendien verantwoord ondernemerschap dat ook vereist. Zeker bij een onderneming van aard en omvang als die van VDM mag worden verwacht, dat een en ander gelet op het belang ervan in geschrifte, notulen, rapporten of anderszins, wordt vastgelegd. Aan het ontbreken daarvan mag dan ook wel degelijk de conclusie verbonden worden dat het er ook niet is geweest. Dat geldt hier te sterker, omdat in de in 6.1.10 en 6.1.13 genoemde interne gespreksverslagen en in de presentatie van Van der Linden genoemd in 6.1.14 enige verwijzing naar een verricht marktonderzoek of een opgesteld businessplan ontbreekt.

Het spreekt vanzelf dat voormelde conclusie niet aan het ontbreken van schriftelijke vastlegging kan worden verbonden, indien voldoende aannemelijk gemaakt zou zijn dat die onderzoeken wel gedaan zijn, analyses wel gemaakt zijn enzovoorts. In dat geval zou dat ontbreken echter op zichzelf – uitzonderingen daargelaten – een (ernstige) tekortkoming opleveren.

De Ondernemingskamer laat nu daar dat Den Drijver aan zijn betoog niet een uitleg verbindt waar die onderzoeken, strategieën en plannen dan wel te vinden zijn of – indien zij toch inderdaad ontbreken – wat daarvan wellicht de al dan niet gerechtvaardigde reden is. Uiteraard versterkt dit de door de Ondernemingskamer getrokken conclusie.

6.4.6 Den Drijver heeft aangevoerd, dat de raad van bestuur over Online Trader “geen formele zeggenschap (had) en (…) slechts in haar hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder invloed (kon) uitoefenen” (verweerschrift 151). Dat verweer is niet toereikend. Curvalue SAS, later genaamd VDM Financial Services SAS (VDM FS SAS) waar Online Trader onder viel, maakte deel uit van de VDM groep. Uit de door de curatoren als productie 18 overgelegde stukken blijkt dat Curvalue Beheer BV de bestuurder was van VDM FS SAS en dat Den Drijver tot 4 augustus 2009 alleen/zelfstandig bestuurder van Curvalue Beheer was, alsmede dat Den Drijver zich persoonlijk met de beëindiging van Online Trader door VDM FS SAS bemoeide zoals blijkt uit een brief van hem aan Banque de France van 13 oktober 2008. Nog afgezien daarvan had VDM als aandeelhouder wel degelijk meer invloed kunnen uitoefenen en meer aandacht aan deze dochter kunnen besteden. Bij tijd en wijle deed zij dat ook wel, maar het was niet voldoende en niet adequaat. Waar wel aandacht aan Online Trader werd besteed en waar ingrijpen of nadere informatie noodzakelijk bleek, blijkt niet van de daarbij behorende vervolgstappen. Dat geldt bijvoorbeeld ten aanzien van het voorstel van Den Drijver in de vergadering van de raad van bestuur van 6 maart 2006 om de licentie van Curvalue SAS bij de Banque de France te upgraden “(to) allow CV France to extend credit and to bear and charge interest” (onderzoeksverslag 140). Den Drijver zou hierin actie ondernemen, maar het initiatief werd nimmer geconcretiseerd (onderzoeksverslag 140) en evenmin wordt duidelijk dat en waarom een andere koers op dit punt gevolgd moest worden en welke dan de voorkeur had. Ook geldt dit voor het begin 2007 op te stellen voorstel voor een budget op basis van 600-700 professionele cliënten (onderzoeksverslag 152). Van enig vervolg is niet gebleken. Ook overigens blijkt niet van een tijdige en grondige aanpak en/of analyse van Online Trader. Een en ander had des te meer mogen worden verwacht, aanvankelijk, omdat een adequaat marktonderzoek, een doorwrochte strategie of een behoorlijk businessplan, zoals vastgesteld, niet beschikbaar waren, en, later, omdat het speerpunt ver bij de optimistische, ook naar buiten gebrachte verwachtingen, achterbleef.

6.4.7 De raad van bestuur is voor dit een en ander verantwoordelijk. Maar ook de raad van commissarissen valt een verwijt te maken. Ook van de raad van commissarissen had – wederom: gelet op het belang – mogen worden verwacht dat hij voldoende aandacht aan Online Trader zou besteden. De Ondernemingskamer licht dit toe.

6.4.8 Arentsen en Van den Broek zetten uiteen, dat de aan hen gepresenteerde resultaten performance European brokerage geen aanleiding tot bijzondere aandacht gaven (verweerschrift 67), maar het resultaat is daarvoor natuurlijk niet de enige maatstaf. Het ging hier – het zij herhaald – om een belangrijk onderdeel van de strategie, een speerpunt, waarvoor in het begin geen duidelijk en samenhangend businessplan of daaraan ten grondslag liggende analyses bestonden. In feite is daarin geen verandering gekomen. Wel is er nog – reactief – geïnvesteerd (Easy Screen), maar een gedegen plan is – naar moet worden aangenomen – uitgebleven. Ook is nog wel een ambitieus plan (Tradex, waarover hierna meer in verband met Avalon) aan de orde geweest. Dat plan sprak wellicht tot de verbeelding, maar dat heeft geen realistische uitwerking gekregen en is dan ook in verbeelding blijven steken. De raad van commissarissen had in het kader van zijn toezichthoudende taak ten minste – toen concreet uitgewerkte, realistische plannen uitbleven – de strategie en de noodzakelijke uitwerking en de uitvoerbaarheid daarvan aan de orde moeten stellen en zich daaromtrent dienen te doen informeren. Een precies tijdstip vanaf wanneer dat had gemoeten, is niet vast te stellen, maar in ieder geval had dit gemoeten ter gelegenheid van de bespreking van het jaarverslag 2006, waarin de strategische ambitie ten aanzien van Online Trader werd herhaald (onderzoeksverslag 131).

6.4.9 Arentsen en Van den Broek hebben voorts naar voren gebracht, dat de raad van commissarissen “niet op de hoogte was gebracht door de raad van bestuur van ‘een structureel verslechterende situatie’ bij OLT (als dat al feitelijk het geval was) die noopte tot drastische ingrepen en intensivering van de bemoeienis van de raad van commissarissen” (verweerschrift 72). Zij verwijzen in dat verband naar passages uit de notulen van vergaderingen van de raad van commissarissen en het Audit Committee, waaronder vergaderingen, die niet door onderzoekers zijn genoemd (verweerschrift 69 en volgende). Daaruit blijkt weliswaar, dat Online Trader meermalen aan de orde is geweest in de vergadering van de raad van commissarissen, maar dat doet niet af aan de bevindingen en conclusies van de onderzoekers. De Ondernemingskamer twijfelt er niet aan dat de onderzoekers de vermelde passages onder ogen hebben gezien (uit bijlage 2 bij het onderzoeksverslag blijkt dat de onderzoekers de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen van januari 2006 tot met 10 september 2009 hebben geraadpleegd) en dat zij niettemin “niet vast (hebben) kunnen stellen dat Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de raad van commissarissen” en voorts dat zij terecht geconstateerd hebben dat “Online Trader (…) slechts aan de orde (is) gekomen in een presentatie van Unwin over IT bij VDM in de raad van commissarissen vergadering van 24 oktober 2006” (onderzoeksverslag 149) en dat “Online Trader in de vergaderingen van de raad van commissarissen in 2007 niet of nauwelijks aan de orde (lijkt) te komen” (onderzoeksverslag 157). Kennelijk hebben onderzoekers de vermelding in “een strategische presentatie door de heer Den Drijver” (verweerschrift 69) niet aangemerkt als “aan de orde komen” en hebben zij ook gemeend dat de – verdere – vermeldingen in 2007 die kwalificatie niet konden dragen. Een en ander doet dan ook niet af aan de constatering dat niet is gebleken dat “een fundamentele analyse heeft plaatsgevonden van de sterke en zwakke punten van het business model, het Online Trader platform en de marktvooruitzichten van het concept” of dat “Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de raad van commissarissen” (onderzoeksverslag 149).

6.4.10 Gelet op het strategisch belang van Online Trader voor VDM, zoals gepresenteerd bij de overname en nadien – zoals hiervoor overwogen – niet gewijzigd, had dan ook van de raad van commissarissen mogen worden verwacht, dat deze grondiger aandacht aan Online Trader zou hebben besteed en op gezette tijden zou hebben nagegaan – en daaromtrent precieze gegevens zou hebben verlangd – wat de strategie en de doelstellingen precies inhielden, wat de stand van zaken was, of en in welke mate de doelstellingen werden gerealiseerd respectievelijk, wat daaromtrent de prognoses waren en welke maatregelen met het oog op het een en ander werden genomen, alsmede – in een volgende vergadering – welke maatregelen daadwerkelijk werden gerealiseerd en wat de resultaten daarvan waren. Uit voormelde passages van notulen blijkt daarvan onvoldoende. Aangenomen moet worden, dat de raad van commissarissen, anders dan Arentsen en Van den Broek aanvoeren (verweerschrift 72), op de hoogte was, althans – indien de raad van commissarissen wel adequate aandacht zou hebben besteed aan Online Trader – op de hoogte zou zijn geweest van de “structureel verslechterende situatie”.

6.4.11 Met inachtneming van de terughoudendheid die past bij het achteraf toetsen van het operationele beleid, moet uit het voorgaande worden geconcludeerd dat VDM ernstig is tekortgeschoten in het vormgeven en uitvoeren van het beleid ten aanzien van Online Trader. De door Den Drijver, alsmede Arentsen en Van den Broek overgelegde positieve perspublicaties over Online Trader uit februari 2008 kunnen daaraan niet afdoen. Veeleer moet worden geoordeeld dat het hiervoor overwogene ook meebrengt, dat aan het beleid met betrekking tot de informatie van het publiek een goede grondslag ontbrak. Gelet op het belang van Online Trader voor VDM en het belang van het publiek bij adequate informatie daarover levert dit een en ander een zodanig tekortschieten op dat dit moet worden aangemerkt als een handelen respectievelijk nalaten in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemingsbeleid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert dit wanbeleid op.

6.4.12 Over de informatie aan het publiek over het afblazen van Online Trader overweegt de Ondernemingskamer nog als volgt. De uitlatingen van Van den Berg op 7 juni 2008 in een interview in het tijdschrift Effect (zie 6.1.12) geven in het licht van de onder 6.1.10 en 6.1.11 genoemde feiten blijk van een onverantwoord optimisme. De Ondernemingskamer heeft geen aanwijzing dat deze uitlatingen onderdeel zijn van meer omvattende feitelijke gedragingen of beleid van VDM gericht op het verschaffen van een onjuist beeld aan het (beleggend) publiek over Online Trader. De Ondernemingskamer houdt het erop dat zich hier in zoverre een incident voordeed.

De onderzoekers hebben op grond van de onder 6.1.13 aangehaalde notulen van een bespreking van 25 juni 2008 geconcludeerd dat toen is besloten “om de stekker uit Online Trader te trekken”. Den Drijver heeft dit betwist en gemotiveerd gesteld dat de raad van bestuur pas op 12 augustus 2008 heeft besloten te stoppen met Online Trader. De Ondernemingskamer zal uitgaan van dit laatste omdat uit de notulen van de vergadering van 25 juni 2008 niet blijkt dat toen definitief is besloten om met Online Trader te stoppen en de conclusie van de onderzoekers niet strookt met het feit dat op 4 augustus 2008 de onder 6.1.14 genoemde presentatie van Van der Linden plaatsvond. Daarom kan niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat VDM eerder dan bij persbericht van 12 augustus 2008 bekend had moeten maken dat Online Trader zou worden beëindigd.

De slotsom

6.5 De slotsom is dat VDM aan Online Trader, dat een speerpunt vormde van haar beleid en als zodanig publiekelijk is gepresenteerd, niet de aandacht heeft geschonken die nodig was en strookte met het belang van Online Trader voor VDM. Een adequaat marktonderzoek, een doorwrochte strategie en een behoorlijk businessplan voor Online Trader ontbraken ten tijde van de overname van Curvalue en daarin is nadien geen verandering gekomen, terwijl de ontwikkeling van Online Trader stagneerde. VDM voer bovendien, bijvoorbeeld met betrekking tot het al dan niet verwerven van een banklicentie, niet steeds een duidelijke, weloverwogen koers. De Ondernemingskamer kwalificeert dat als wanbeleid en acht daarvoor de raad van bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk.

7. Avalon

7.1.1 VDM is een samenwerking aangegaan met en heeft leningen verstrekt aan Avalon Media Groep B.V. (hierna: Avalon, in citaten ook aangeduid als AMG). Op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van het onderzoekverslag en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat – naast het hiervoor onder 5 overwogene – daaromtrent het volgende vast.

7.1.2 Avalon is in maart 2007 opgericht door M. Maring (hierna: Maring) en D. Nijssen (hierna: Nijssen) en zij waren tijdens de hierna te noemen gebeurtenissen bestuurders en aandeelhouders van Avalon.

7.1.3 Maring onderhandelde vanaf 2006 (nadien samen met Nijssen) over de overname van Music Store, een keten van 133 (eigen en franchise) winkels die in Nederland cd's, dvd's en games aanbieden. Een in oktober 2007 ondertekend addendum bij een eerdere intentieverklaring houdt in dat uiterlijk 28 december 2007 moet blijken dat Avalon kan beschikken over een bedrag van € 3,7 miljoen voor de beoogde overname van Music Store. Het resterende deel van de koopsom van € 4,5 miljoen, zijnde € 800.000, zal Avalon in de vorm van een converteerbare lening aan de verkoper verschuldigd blijven, aldus de intentieverklaring.

7.1.4 DIMP is op 25 maart 1999 als v.o.f. opgericht met als vennoten onder meer de persoonlijke houdstervennootschappen van twee zonen van Kroon, Maurice en Gaby Kroon, verder bij hun voornaam aan te duiden. De onderneming is per 25 maart 2002 voortgezet als Digital Media Power EU B.V. (hierna ook DIMP). Kroon was van 12 juli 2006 tot 31 maart 2009 commissaris van DIMP.

7.1.5 In een letter of intent van 25 oktober 2007 (productie 46 van Den Drijver) is tussen Avalon en DIMP overeengekomen dat Avalon alle aandelen in DIMP zal overnemen tegen overdracht van 25% van de aandelen in Avalon, op onder meer de voorwaarden dat het eigen vermogen van DIMP na afboeking van de goodwill niet minder is dan € 360.000 negatief, dat de aandeelhouders van DIMP ervoor zorg dragen dat op de transactiedatum € 1.000.000 aan werkkapitaal beschikbaar is en dat Kroon als een van de “non-Executive Board members” van Avalon zal worden aangesteld. In november 2007 hebben Maring en Nijssen het Avalon Business Plan opgesteld, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen drie nog te realiseren divisies van Avalon: Music Store, Xite en Avalon Services Group. Xite wordt in het business plan beschreven als een “new start-up activity that completely focuses on the distribution of music, video and gaming entertainment through digital TV, internet and mobile”. Avalon Services Group is volgens het businessplan een “group of b-to-b servicing companies that deliver services to Music Store and XITE and, if not conflicting with AMG, to other clients”. Volgens het business plan is Digital Media Power een belangrijk element van de divisie Avalon Services Group.

7.1.6 Kroon heeft in november of december 2007 Den Drijver en Wolfswinkel, tijdens een bezoek bij hem thuis, verteld over Avalon, het businessplan overhandigd en de vraag opgeworpen of VDM interesse had in Avalon met het oog op de uitbreiding van de activiteiten van Online Trader tot de consumentenmarkt. Op 20 december 2007 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen Wolfswinkel, Nijssen en Maring. Daarbij is voor het eerst gesproken over Tradex, volgens Nijssen en Maring “een nieuw interactief en laagdrempelig platform van beleggen in (internationale) effecten”. Avalon zou haar (kennis over) distributiekanalen en distributietechnologie inbrengen, VDM haar naam, klanten en het Online Trader handelsplatform alsmede vergunningen van AFM en De Nederlandsche Bank.

7.1.7 Op 17 januari 2008 is tussen VDM en Avalon een confidentiality agreement getekend en op 29 januari 2008 een convertible loan agreement waarbij VDM aan Avalon een achtergestelde converteerbare lening heeft verstrekt van € 3 miljoen. Deze laatste overeenkomst vermeldt dat Avalon een “online stock- and options trading concept known as Tradex” heeft ontwikkeld en houdt voorts in (a) dat “parties have agreed to create Tradex Holding B.V. (Tradex) which will be founded by VDM. Directly after founding Tradex, 10% of the shares will be transferred to AMG at nominal value.” (b) dat voormelde lening naar keuze van VDM geconverteerd kan worden in 10% van de aandelen van Avalon en (c) dat VDM aanspraak kan maken op terugbetaling van de lening (met rente) als Tradex niet binnen 12 maanden is gestart. M.M. Seinstra, general counsel, secretaris van de raad van bestuur en compliance officer van VDM in de periode van september 2007 tot september 2008 (hierna: Seinstra) was niet betrokken bij het opstellen van deze overeenkomst. Op 6 februari 2008 heeft de notaris van Avalon aan Den Drijver en Wolfswinkel medegedeeld dat € 3 miljoen is ontvangen “ten behoeve van de verwerving door Avalon Media Group B.V. van de Music Store”.

7.1.8 Het verslag van een gesprek tussen Den Drijver, Wolfswinkel en Kroon (HK) op 14 april 2008 (bijlage 10 bij het onderzoeksverslag) houdt onder meer in:

“Het volgende speelt:

1. VDM wil Avalon € 3 mio lenen tegen 10% deelname in Avalaon: volgens HK levert dit het dubbele op bij IPO van Avalon in mei 2010;

2. Avalon verzoekt VDM additioneel € 7,5K [de Ondernemingskamer leest: € 750.000] te funden;

3. Er komt een businessplan voor Tradex met een gezamenlijk budget, waarvan de participatie 90% VDM en 10% [Avalon] is (…)

4. Avalon vraagt nu een extra € 3 mio aan VDM, in ruil voor in totaal een 25% stake.

(…)

Het volgende zal worden voorgesteld aan Avalon:

1. VDM zal € 3 mio + extra € 7,5K [de Ondernemingskamer leest: € 750.000] funden in Avalon; daarnaast wordt Tradex opgericht waarbij Avalon en VDM Tradex zullen faciliteren op basis van fakturatie;

2. VDM is bereid in extra € 2,25 mio te funden in Avalon, op voorwaarde dat het geld wordt geïnvesteerd in Tradex.”

7.1.9 Het verslag van een op diezelfde dag (14 april 2008) gehouden bespreking tussen Den Drijver, Wolfswinkel en Kroon enerzijds en (onder meer) Maring en Nijssen anderzijds, houdt onder meer in:

“Opmerkingen [Den Drijver]

1: indien VDM € 6 mio investeert in [Avalon], dan wil hij enige vorm van comfort en toezicht;

2: wil inzicht in de vraag wat er met overwaarde van de fundering (headroom) gebeurt;

3: gaat er vanuit dat die headroom in Tradex wordt geïnvesteerd;

4: het is van groot belang dat er op korte termijn een budget voor Tradex wordt vastgesteld en er afspraken worden gemaakt door [de Ondernemingskamer leest: over] de investering hierin door VDM en [Avalon]

Opmerkingen [Maring]:

1: er kunnen afspraken gemaakt worden over toezichtsrol in [Avalon], maar funding van € 3,75 geeft 13,75% stake in [Avalon], wat geen zeggenschap oplevert;

2: het is een misverstand te denken dat de headroom 1:1 wordt aangewend als investering in Tradex;

3: [Avalon] zal op basis van 90:10 verhouding geld storten in Tradex, na vaststelling van budget;

4: gaat er vanuit dat Tradex diensten gaat inkopen bij [Avalon] en VdM”

7.1.10 Op 22 april 2008 heeft, aldus het onderzoeksverslag, VDM aan Avalon een achtergestelde lening van € 750.000 verstrekt met een optie vóór 15 juni 2008 de twee bestaande leningsovereenkomsten te converteren in een nieuwe converteerbare lening van in totaal € 6 miljoen. De Ondernemingskamer begrijpt dit aldus dat de optie aan Avalon tot 15 juni 2008 het recht toekent de lening van € 3 miljoen van 29 januari 2008 en de aanvullende lening van € 750.000 van 22 april 2008 om te zetten in een nieuwe converteerbare lening met gelijktijdige verhoging tot in totaal € 6 miljoen. De aanvullende lening van € 750.000 strekt er volgens de desbetreffende overeenkomst toe “the completion of the Music Store transaction, as stipulated in the AMG Business Plan” zeker te stellen.

7.1.11 Op 13 mei 2008 heeft M. Giesbers, een op kosten van VDM aangetrokken adviseur, een presentatie (productie 54c van Den Drijver) gehouden over Tradex in aanwezigheid van onder meer Van der Linden, Van den Berg en Den Drijver.

7.1.12 Op 5 juni 2008 heeft VDM, mede ter vervanging van de geldleningen van 17 januari 2008 en 22 april 2008, aan Avalon een converteerbare lening verstrekt van € 6 miljoen tegen 10% rente per jaar. In geval van een beursgang van Avalon is de lening converteerbaar in 20% van de aandelen in Avalon. De overeenkomst houdt voorts onder meer in: “[Avalon] guarantees that the Principal will firstly be used to acquire the wholesale and retail activities of Music Store … Further it will be used for the Tradex activities as specified below…”.

7.1.13 Op 4 juni 2008, daags voor de ondertekening van deze overeenkomst, heeft Seinstra aan Kroon onder meer geschreven (onderzoeksverslag 228):

“Het gaat om een leningsovereenkomst waarin een joint venture is verwerkt. Dat is een verkeerde combinatie. Beide situaties zouden in aparte documenten volledig uitgespit moeten worden met zorgvuldige neerlegging van de verplichtingen en een oplossing bij niet nakoming daarvan. Het stuk zou ook zeker beter zijn geworden als ik er de redactie over zou hebben gevoerd en eerder van de feiten op de hoogte zou zijn gebracht. Nu is het haastwerk.”

7.1.14 De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 13 juni 2008 houden onder meer in:

“Mr. Den Drijver mentioned the start of a cooperation, through the provision of a loan, with Avalon (…), a company that could provide VDM with a distribution network through TV connections and retail stores.”

7.1.15 Op 7 juli 2008 wordt een “Amendment to Convertible Loan Agreement” gesloten, waarbij de houdstervennootschap van Maring en Nijssen haar aandelen in Avalon tot zekerheid verpandt aan VDM. In juli 2008 is de overname van Music Store door Avalon gerealiseerd.

7.1.16 Op 9 juli 2008 heeft Kroon een factuur van € 300.000 aan Avalon gezonden met als omschrijving “volgens afspraak, in verband met funding en diverse andere werkzaamheden in binnen en buitenland”.

7.1.17 In het boekjaar 2008 heeft Digital Media Power B.V., een kleindochter van DIMP (Digital Media Power EU B.V.) € 750.000 besteed aan het aflossen van haar rekening courant schulden (zie onderzoeksverslag en verzoekschrift van de curatoren 5.7.4). Zo is de schuld aan Kroon teruggebracht van € 487.444,61 tot € 139.350,81 en de schuld aan Gaby Kroon en/of diens vennootschap De Ronde Venen Beheer B.V. van € 265.605,72 tot € 75.931,44.

7.1.18 Op 31 maart 2009 heeft Avalon alle aandelen in DIMP verworven. Kleindochter Digital Media Power B.V. is op 18 september 2009 failliet verklaard.

7.1.19 DIMP heeft aan VDM facturen gezonden tot een totaalbedrag van € 65.000 voor (onder)huur door VDM in de periode van 1 juni 2008 tot en met maart 2009 van een gedeelte van de door DIMP van een derde gehuurde bedrijfsruimte te Schiphol Rijk en daarnaast een factuur van € 25.000 voor inrichtingskosten. VDM heeft deze facturen met uitzondering van de factuur van € 19.500 met betrekking tot het eerste kwartaal 2009 voldaan, voor wat betreft de eerste huurfactuur van € 25.000 en de inrichtingskosten met instemming van Den Drijver. Er bestond geen schriftelijke (onder)huurovereenkomst tussen DIMP en VDM. VDM heeft jegens DIMP tevergeefs aanspraak gemaakt op terugbetaling van € 31.144.

7.1.20 VDM heeft bij brief van 5 juni 2009 van Den Drijver de onder 7.1.12 genoemde geldlening opgezegd omdat Tradex Holding B.V. niet is opgericht “en voor het overige er geen Tradex activiteiten (…) worden ondernomen”. VDM heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van de lening met rente (tezamen € 7,2 miljoen) uiterlijk op 5 juni 2010. De curatoren hebben op 23 juni 2010 tegen Avalon en haar bestuurders een vordering aanhangig gemaakt van € 7,2 miljoen strekkende tot terugbetaling van de lening respectievelijk tot schadevergoeding. Avalon heeft in die procedure een reconventionele vordering ingesteld ten bedrage van € 10,4 miljoen op de grond dat Avalon schade zou hebben geleden door wanprestatie van VDM bij nakoming van de samenwerkingsovereenkomst met Avalon.

7.2 Het onderzoeksverslag bevat met betrekking tot de samenwerking tussen VDM en Avalon de volgende beschouwing van de onderzoekers:

“187 (…) onduidelijk blijft hoe de samenwerking met Avalon de doelstellingen van Online Trader dichterbij had kunnen brengen. Bovendien was er geen enkele basis om te verwachten dat Avalon een bijdrage zou kunnen leveren om de technische problemen met betrekking tot het platform op te lossen. Ook kon geen bijdrage worden verwacht op basis van ervaring bij het opbouwen van een op de retail strategie afgestemde organisatie. De marketing effectiever maken door middel van shops in de winkels van Avalons dochterbedrijf Music Store en de beoogde uitrol van interactieve televisie ontbeert volgens onderzoekers realiteitszin.

(…)

240. De kennis binnen VDM over de afspraken met Avalon is door Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel bewust in kleine kring gehouden, al is niet helemaal duidelijk geworden waarom. Bij het aangaan van de afspraken is er geen onderzoek gedaan naar Avalon en al helemaal niet naar DIMP. Men ging geheel af op de 2 gepresenteerde Business Plans.

241. De Avalon en Music Store Business Plannen komen onderzoekers weinig overtuigend voor. Van de 3 "divisies":

? moest Music Store, met het geld van VDM, nog aangekocht worden. De VDM directie heeft daarbij niet kritisch naar de inhoud en geschiktheid van de Music Store voor aansluiting bij VDM gekeken maar zonder onderzoek en zonder inschakeling van stafmedewerkers of adviseurs aangenomen dat muziekwinkels ook geschikt zouden zijn om particulieren beleggingsdiensten aan te bieden, een aanname waar twijfels bij te plaatsen zijn.

? XITE was toen nog niets en is nooit wat geworden.

? DIMP is pas anderhalf jaar later (op 31 maart 2009) overgenomen en kende een moeizame financiële geschiedenis (het was volgens de balans technisch failliet). Ook daarnaar is door VDM (Den Drijver, Kroon, Wolfswinkel) niet gekeken.

Volgens Van der Linden verkocht Maring met Avalon "een kerstboom"(…) en na lezing van het dossier kunnen de onderzoekers zich in die beschrijving goed vinden.

242. VDM kreeg met een lening van EUR 6 miljoen en wat andere contributies (kosten vergoedingen, bijdrage aan ontwikkeling) bij conversie 25% van Avalon. De aandeelhouders van DIMP kregen met de inbreng van het verlieslatende DIMP 20% van Avalon. Extra knellend in die optiek is dat van de lening van VDM aan Avalon een bedrag van EUR 750.000 is gebruikt om persoonlijke leningen van Kroon en gelieerde aandeelhouders (onder wie zijn 2 zonen) van DIMP af te betalen, terwijl DIMP op dat moment geen andere relatie had met Avalon dan een letter of intent uit november 2007.

243. Niet alleen werd er geen onderzoek door VDM gedaan, ook uit de documentatie van de lening wordt duidelijk dat de professionals die er bij VDM waren bij de totstandkoming ervan niet door Den Drijver en Kroon betrokken werden. Wolfswinkel werd uit het overleg met Avalon gehaald toen hij te kritisch werd. Pas bij de komst van de, onafhankelijke, consultant Van der Linden werd er naar het technologische platform echt kritisch gekeken. Dit had tot gevolg dat de belangen van VDM bij de uitvoering van het "Avalon dossier" niet werden gewaarborgd. Zo is veel van het werk dat Avalon voor en ten behoeve van de samenwerking met VDM moest doen doorbelast aan VDM zonder dat hiervoor schriftelijke afspraken waren, zijn de commissariaten bij Avalon anders vervuld dan met VDM was overeengekomen en is er "uit coulance" gehandeld tegenover DIMP terwijl het op dat moment niet was overgenomen door Avalon.

244. In tegenstelling tot de indruk die Kroon in zijn gesprek met onderzoekers wekte was hij nauw betrokken bij zowel het Avalon als het DIMP dossier. Dat blijkt uit de notulen van de verschillende vergaderingen waaruit door onderzoekers is geciteerd. Maring wekt in zijn e-mail aan Moos van 13 juli 2009 de indruk dat Kroons enige betrokkenheid was als commissaris van DIMP maar onderzoekers hebben de indruk gekregen dat hij dit eerder deed om Kroon te beschermen dan als bevestiging van de feitelijke gang van zaken. De nauwe relatie tussen Maring en Kroon zoals die al bleek uit de in 277 genoemde brief van 13 juli 2009 wordt zichtbaar in de e-mailwisseling tussen beide heren in het voorjaar van 2010 waarbij Maring Kroon adviseert wat te benadrukken met betrekking tot zijn positie bij VDM in de enquêteprocedure en voorts uit het feit dat Kroon na zijn vertrek bij VDM in juli 2009 een consultancy overeenkomst met Avalon heeft gesloten ingaande op 1 augustus 2009 om te bemiddelen bij het vinden van verdere funding voor Avalon in 2009 en 2010. Het versturen van een nota aan Avalon voor EUR 300.000 ter zake van funding als wederpartij in een zaak die hij als adviseur van VDM behandelde, is, los van het feit of de nota vervolgens is ingetrokken of betaald, een belangenverstrengeling die getuigt van weinig begrip van corporate governance normen. Ook zijn rol in de kwestie van de huur van Schiphol, een zaak die niet in het belang was van VDM, getuigt van die instelling.”

7.3.1 De curatoren hebben met betrekking tot de samenwerking tussen VDM en Avalon aan hun verzoek kort gezegd ten grondslag gelegd:

- dat sprake is geweest van belangenverstrengeling door Kroon die door Den Drijver is toegedekt; (a) de tweede tranche van € 750.000 of een gedeelte van de derde tranche van de geldlening van VDM aan Avalon is gebruikt om de leningen van een kleindochter van DIMP aan Kroon en met hem gelieerde partijen terug te betalen en (b) Kroon heeft prompt na de totstandkoming van de totale lening van VDM aan Avalon van € 6 miljoen, een declaratie van € 300.000 gestuurd aan Avalon;

- dat Wolfswinkel is te verwijten dat hij heeft ingestemd met de eerste twee tranches van de lening van VDM aan Avalon zonder due diligence onderzoek en dat hij eerst bij gelegenheid van zijn exitgesprek met De Marez Oyens melding heeft gemaakt van de belangenverstrengeling door Kroon;

- dat onbegrijpelijk is dat VDM in juni 2008 enerzijds feitelijk besloot tot beëindigen van Online Trader en anderzijds geld bleef verstrekken aan Avalon, wetende dat Online Trader “de hoeksteen” was waarop het project Tradex rustte.

7.3.2 VEB c.s. en ASR c.s. hebben hun standpunt dat VDM bij de samenwerking met Avalon heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemingsbestuur, kort samengevat als volgt beargumenteerd:

- VDM heeft nagelaten een bij dergelijke transacties gebruikelijk due diligence onderzoek uit laten voeren;

- de afspraken over de samenwerking zijn gebrekkig vastgelegd zonder de professionals aan de zijde van VDM, in het bijzonder Seinstra, daarbij te betrekken;

- voor de verstrekking van de lening aan Avalon is ten onrechte geen toestemming gevraagd aan de raad van commissarissen, hetgeen van wezenlijke betekenis is vanwege die diverse tegenstrijdige belangen van Kroon;

- de lening aan Avalon had geen zakelijk karakter, hetgeen blijkt uit (a) de omstandigheid dat die lening (tezamen met enige andere contributies) bij conversie een belang van 25% in Avalon opleverde terwijl de aandeelhouders van DIMP tegenover de inbreng van het verlieslatende DIMP een belang van 20% in Avalon verkregen en (b) het feit dat een gedeelte van de lening ter grootte € 750.000 is gebruikt om de leningen van Kroon en aan hem gelieerde (rechts) personen aan DIMP af te lossen.

7.3.3 Den Drijver heeft bestreden dat de gang van zaken rondom de samenwerking tussen VDM en Avalon is aan te merken als wanbeleid en heeft in dit verband kort gezegd het volgende aangevoerd:

- In mei 2008 is onder leiding van Wolfswinkel een due diligence onderzoek verricht naar Avalon en ten aanzien van DIMP bestond een uitgebreid due diligence rapport van PwC van 6 december 2007 (productie 48 van Den Drijver).

- De plannen met Tradex zijn uitgewerkt in verscheidene presentaties en businessplannen (door Den Drijver overgelegd als producties 54a-54d).

- De beëindiging van Online Trader in augustus 2008 vormde geen beletsel voor de samenwerking met Avalon omdat dit slechts betekende dat het “DIMP platform” gekoppeld diende te worden aan VDM Global Markets in plaats van aan Online Trader;

- Het feit dat DIMP voor een bedrag van € 750.000 leningen van haar aandeelhouders heeft afgelost, berust op een reeds in november 2007 door die aandeelhouders gestelde (gebruikelijke) voorwaarde aan de overname van DIMP door Avalon, zoals blijkt uit schriftelijke verklaringen van Kroon, Bijdevaate en Ouwerkerk (Parcom Capital) van augustus/september 2010 (productie 49 van Den Drijver). Wolfswinkel was van die aflossing op de hoogte.

- Dat Kroon een nota aan Avalon zou hebben verstuurd is VDM niet aan te rekenen.

- De inhoud van de overeenkomsten van geldlening waren niet gebrekkig of nadelig voor VDM.

- Wolfswinkel heeft de raad van commissarissen op de hoogte gesteld van de samenwerking tussen VDM en Avalon.

- De door VDM bedongen conversieverhouding, inhoudende dat bij conversie van geldlening van € 6 miljoen VDM 20% van de aandelen in Avalon zou verwerven, was marktconform.

- Kroon heeft geen beslissende invloed gehad op het besluit van VDM om met Avalon te gaan samenwerken en evenmin op de inhoud van de leningsovereenkomsten.

- De opvatting van de onderzoekers dat de kennis over de afspraken met Avalon door Den Drijver en Kroon binnen VDM bewust in kleine kring is gehouden (onderzoeksverslag 240) is onjuist; er bestond een omvangrijk projectteam.

7.3.4 Wolfswinkel heeft aangevoerd dat hij in eerste instantie achter de samenwerking met Avalon stond, dat hij, binnen de beperkte mogelijkheden daartoe, onderzoek heeft gedaan naar Avalon en dat de latere gang van zaken buiten hem om is gegaan, nadat hij kritiek had geuit op onder meer het inbrengen van Online Trader, het werken met de Franse banklicentie en de van Avalon medewerkers ontvangen facturen. De eerste en tweede lening (tot tezamen € 3,75 miljoen) hadden volgens Wolfswinkel een zakelijk karakter en dienden ter financiering van de aankoop door Avalon van Music Store. Wolfswinkel stelt dat de raad van commissarissen op de hoogte was van deze leningen. Wolfswinkel stelt niet betrokken te zijn geweest bij de verhoging van de lening tot € 6 miljoen. Nadat Wolfswinkel achteraf gebleken was van belangenverstrengeling en het gebruik van de door VDM aan Avalon geleende bedragen ter aflossing van de lening van Kroon aan DIMP, heeft Wolfswinkel bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en tegen het verhogen van de lening tot een bedrag van € 6 miljoen. Toen Wolfswinkel daarop buiten de verdere besprekingen werd gehouden, heeft hij zijn functie neergelegd, aldus Wolfswinkel.

7.3.5 De Marez Oyens heeft de bevindingen van de onderzoekers dat “de kennis binnen VDM over de afspraken met Avalon door Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel bewust in kleine kring [is] gehouden” (onderzoeksverslag 240) onderschreven; de raad van commissarissen heeft voor het eerst op 13 juni 2008 vernomen over de samenwerking met Avalon. Het in die vergadering genoemde bedrag van de lening van VDM aan Avalon was volgens De Marez Oyens “vele malen lager dan het bedrag van EUR 6 miljoen, waarover Wolfswinkel hem informeerde in het exitgesprek in juni 2008.” De Marez Oyens heeft gesteld dat hij, nadat hij door Wolfswinkel in diens exitgesprek in juni 2008 op de hoogte was gesteld van de omvang van de leningen aan Avalon en het tegenstrijdig belang van Kroon, Den Drijver heeft gevraagd “ervoor zorg te dragen dat de lening teruggedraaid zou worden”. Hij heeft voorts gesteld dat hij Kroon heeft gevraagd of hij belangen had in Avalon en dat Kroon daarop ontkennend heeft geantwoord.

Het oordeel van de Ondernemingskamer

7.4.1 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over de samenwerking met Avalon.

Onzorgvuldige besluitvorming

7.4.2 Bij de beantwoording van de vraag of de samenwerking met Avalon als wanbeleid van VDM moet worden aangemerkt, stelt de Ondernemingskamer voorop dat VDM met die samenwerking beoogde gestalte te geven aan haar strategische beslissing, gepubliceerd op 18 maart 2008 (zie 6.1.9) om haar Online Trader activiteiten uit te breiden tot de consumentenmarkt. Het is evenwel onduidelijk gebleven hoe de samenwerking met Avalon had kunnen bijdragen aan het realiseren van die strategie. Gesteld noch gebleken is dat VDM serieus onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop zij de desbetreffende consumentenmarkt kon betreden en wat daarvoor benodigd was, bijvoorbeeld op het gebied van IT, (bank)vergunningen, marketing, personeel, etc. In plaats van een dergelijk onderzoek te doen, heeft VDM zonder serieuze zakelijke beoordeling besloten tot samenwerking met en financiering van Avalon. Noch uit het onderzoeksverslag noch uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is op te maken dat VDM door de samenwerking met Avalon iets substantieels (kennis, technologie, licenties, vergunningen, infrastructuur, personeel) verwierf dat bij zou hebben kunnen dragen aan het betreden van de consumentenmarkt en de investering van € 6 miljoen plus additionele kosten rechtvaardigde. Niet gesteld of gebleken is voorts dat zich ten aanzien van de samenwerking met Avalon een bijzondere gelegenheid voordeed ten aanzien waarvan niet alleen de verwachting dat het tot een voor VDM gunstig resultaat zou leiden gerechtvaardigd was, maar tevens de beslissing zodanig urgent was, dat – alvorens tot investeringen over te gaan – (verdere) beoordeling niet kon worden afgewacht.

7.4.3 Tekenend voor het aldus ontbreken van een behoorlijke (beoordelings)grondslag voor de transactie is het feit dat de betrokkenen weliswaar het aangaan van de transactie, althans het voorbereiden ervan, verdedigen, maar sommigen van hen een nogal verschillende kijk daarop hebben. Zo heeft Wolfswinkel gesteld dat de samenwerking met Avalon – en daarmee de overname van Music Store – van belang was met het oog op het verkrijgen van distributiemogelijkheden in winkels (hetgeen strookt met hetgeen Van der Linden daarover heeft verklaard, onderzoeksverslag 216). Daarentegen heeft Maring namens Avalon in een door Den Drijver als productie 56 overgelegde brief van 1 juni 2011 in reactie op het onderzoeksverslag gesteld dat het verkopen van VDM-producten in winkels geen onderdeel van de plannen vormde. Uit hetgeen Den Drijver zelf heeft aangevoerd blijkt niet welk concreet belang VDM had bij de overname van Music Store door Avalon. In de presentatie van Giesbers van 13 mei 2008 (productie 54c van Den Drijver) speelt Music Store geen rol.

7.4.4 Den Drijver heeft nog gesteld dat het “content management systeem (platform)” van DIMP oorspronkelijk was bedoeld voor de opslag en distributie van financiële content en van groot belang was voor het frontoffice dat VDM nodig had voor het betreden van de consumentenmarkt. Die stelling is geen toereikende verklaring voor het besluit van VDM om met Avalon in zee te gaan, omdat geen van partijen heeft gesteld en uit het onderzoeksverslag evenmin blijkt dat VDM enig onderzoek heeft gedaan naar de kwaliteit en geschiktheid van het desbetreffende systeem van DIMP, mede in relatie tot alternatieve systemen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het systeem van DIMP ingebracht zou worden in de op te richten Tradex-vennootschap of feitelijk enige rol heeft gespeeld bij de pogingen van VDM om de consumentenmarkt te betreden. Den Drijver heeft nog verwezen naar een stuk getiteld “Tradex High-Level Business Case” van 13 mei 2008 (productie 54a van Den Drijver) en de presentatie van Giesbers van 13 mei 2008 (productie 54c van Den Drijver), maar, zonder nadere toelichting die ontbreekt, is daaruit niet op te maken dat het content management systeem van DIMP enige rol van betekenis in deze plannen speelde. Integendeel: het eerstgenoemde stuk vermeldt onder het kopje “Investeringen en overhead” de post “Bouw IT-platform en systemen” ten bedrage van € 1,6 miljoen (hetgeen er niet op duidt dat het platform van DIMP voor Tradex gebruikt zou worden) en de presentatie van Giesbers bevat geen verwijzing naar het systeem van DIMP, ook niet onder het kopje “IT & technology”.

7.4.5 Geen van partijen heeft gemotiveerd bestreden dat Tradex ten tijde van de totstandkoming van de samenwerking met Avalon en het verstrekken van de geldleningen aan Avalon, in feite niet meer was dan een naam van een dienst die nog niet bestond. Dit strookt met het feit dat in het businessplan van Avalon van november 2007 Tradex niet wordt genoemd en met hetgeen Maring in een e-mail van 5 april 2008 aan Den Drijver schreef (onderzoeksverslag 212):

“De verschijningsvorm(en) van Tradex, de diensten, de combinatie met de bankactiviteiten, de kanalen die worden ingezet, de kosten die gemoeid zijn met het bouwen van de kanalen en de marketing om klanten te trekken, moet de komende maand worden vastgesteld. Daarna kunnen de maanden mei-oktober worden gebruikt voor de bouw en voorbereidingen om vervolgens in november te kunnen gaan testen.”

Gesteld noch gebleken is dat het idee Tradex nadien concreet gestalte heeft gekregen. Weliswaar heeft Giesbers op 13 mei 2008 nog zijn presentatie gehouden (productie 54c van Den Drijver), maar kort nadien is het project Tradex stil komen te liggen, nadat Den Drijver en Kroon op 25 juni 2008 hadden gesproken over het staken van Online Trader (zie hierboven 6.1.13).

7.4.6 Op grond van het bovenstaande concludeert de Ondernemingskamer dat de samenwerking tussen VDM en Avalon niet berustte op een serieuze beoordeling en zorgvuldige besluitvorming. De Ondernemingskamer acht dat wanbeleid, mede gelet op (a) het strategische belang dat VDM zelf toekende aan het betreden van de consumentenmarkt en (b) de ernstige problemen die VDM ondervond bij de ontwikkeling van Online Trader als internet broker voor met name institutionele en professionele klanten. Deze beide omstandigheden noopten VDM tot grote zorgvuldigheid bij de uitvoering van het besluit tot uitbreiding van de Online Trader activiteiten tot de consumentenmarkt.

7.4.7 Daaraan doet niet af dat Wolfswinkel, zoals hij en Den Drijver stellen, onderzoek heeft verricht naar Avalon en dat een due diligence rapport van PwC over DIMP voorhanden was. Wolfswinkel en Den Drijver hebben immers niet gesteld en behoorlijk toegelicht dat en hoe uitkomsten van dit onderzoek en/of de inhoud van dat rapport, enige rol van betekenis hebben gespeeld bij de besluitvorming over de samenwerking met Avalon. Dat had op hun weg gelegen omdat, zoals de curatoren hebben aangevoerd, uit het rapport van PwC blijkt dat DIMP een verlieslijdende vennootschap was en dus zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is hoe dit rapport kan hebben bijgedragen aan het door VDM gevoerde beleid ten aanzien van Avalon.

Nadelige voorwaarden van de financiering

7.4.8 Niet alleen berustte de samenwerking met Avalon niet op zakelijke overwegingen en zorgvuldige besluitvorming, ook de wijze waarop die samenwerking gestalte kreeg, geeft blijk van wanbeleid.

7.4.9 Uit de onder 7.1.10 en 7.1.12 weergegeven feiten en uit het verslag van een bespreking tussen VDM en Avalon op 14 april 2008 (zie 7.1.9) blijkt dat tussen VDM wist dat het bedrag van de eerste twee leningen, tezamen € 3,75 miljoen, door Avalon zou worden aangewend voor de overname van Music Store. Uit het verslag van de bespreking van 14 april 2008 en de inhoud van de overeenkomst van 5 juni 2008, waarbij de hoofdsom van de lening werd uitgebreid tot € 6 miljoen, moet, bij gebreke van enige andersluidende aanwijzing, worden afgeleid dat VDM € 6 miljoen aan Avalon ter beschikking heeft gesteld zonder enige zekerheid dat ten minste een vastgesteld gedeelte van dit bedrag zou worden aangewend voor de ontwikkeling van Tradex als frontoffice voor de consumentenmarkt. Sterker nog: de Ondernemingskamer deelt de bevinding van de onderzoekers (onderzoeksverslag 213) dat de afspraken tussen VDM en Tradex er op neer kwamen dat VDM, onverminderd het bedrag van € 6 miljoen dat zij aan Avalon verstrekte, 90% van de financiering van Tradex voor haar rekening diende te nemen en Avalon slechts 10%. Het komt er dus op neer dat VDM door het verstrekken van geldleningen van in totaal € 6 miljoen Avalon in staat stelde de door Avalon vanaf 2006 beoogde overname van Music Stores te financieren en Avalon aanvullend werkkapitaal verschafte, zonder adequate zekerheden en zonder dat de strategie van VDM gericht op het ontwikkelen van een internet broker voor de consumentenmarkt een (reële) stap dichterbij was gekomen.

7.4.10 De Ondernemingskamer acht het voorts onbegrijpelijk dat VDM ermee heeft ingestemd dat zij bij conversie van de lening van € 6 miljoen slechts 20% van de aandelen in Avalon zou verkrijgen, terwijl (i) DIMP bij inbreng van haar verlieslatende onderneming door aandelenruil 25% van de aandelen in Avalon zou verkrijgen en (ii) VDM met de lening van € 6 miljoen Avalon voor ongeveer 90% had gekapitaliseerd, zoals de curatoren onweersproken hebben gesteld. Geen van partijen heeft feiten of omstandigheden naar voren gebracht aan de hand waarvan niettemin geoordeeld zou kunnen worden dat de door VDM bedongen ruilverhouding bij conversie redelijk en zakelijk was. Evenmin is naar voren gebracht dat die ruilverhouding berustte op enig onderzoek naar relevante financiële gegevens. De enkele door Den Drijver gestelde omstandigheid dat een Luxemburgse investeerder op 16 juni 2008 een geldlening van € 500.000 aan Avalon heeft verstrekt die bij conversie recht gaf op 1,66% van de aandelen, is daartoe ontoereikend.

7.4.11 De Ondernemingskamer oordeelt, mede op grond van de onder 7.1.13 aangehaalde e-mail van Seinstra, dat deze ondoordachte en voor VDM nadelige voorwaarden het gevolg zijn geweest van het feit dat VDM niet, althans niet tijdig, haar eigen (juridische) professionals, in het bijzonder haar legal counsel Seinstra, heeft betrokken bij de totstandkoming van de desbetreffende overeenkomsten. De Ondernemingskamer acht dit ernstig onzorgvuldig.

Geen goedkeuring van de raad van commissarissen

7.4.12 Niet in geschil is dat volgens artikel 18, derde lid, onderdeel f, van de statuten van VDM voor een lening als hier aan de orde, die groter is dan 10% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap, toestemming van de raad van commissarissen vereist was. Vaststaat voorts dat het geplaatste kapitaal van VDM eind 2007 € 3.900.000 bedroeg. De raad van bestuur diende voor de leningen aan Avalon toestemming te verkrijgen van de raad van commissarissen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten de verschillende onderdelen van de lening als één geheel beschouwd worden, zodat – in ieder geval – de goedkeuringseis geldt voor het convertible loanagreement van 5 juni 2008 en het amendment van 7 juli 2008.

7.4.13 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat vast dat de samenwerking met Avalon en de in dat kader aan Avalon verstrekte geldleningen niet eerder dan op 13 juni 2008 aan de raad van commissarissen zijn gemeld. De tekst van de desbetreffende notulen (zie 7.1.14) duidt er op dat de samenwerking niet eerder aan de raad van commissarissen gemeld was. Daarvan blijkt ook niet uit notulen van eerdere vergaderingen van de raad van commissarissen. Daarbij komt dat Van den Broek en Arentsen hebben gesteld dat “de Avalon kwestie” in de periode tot 22 mei 2008 (de datum waarop zij als commissarissen zijn terugtreden) door de raad van bestuur niet ter kennis van de raad van commissarissen is gebracht. De Marez Oyens heeft gesteld dat de raad van commissarissen op 13 juni 2008 voor het eerst hoorde van de samenwerking met Avalon. Voor zover Den Drijver stelt dat de raad van commissarissen daarvan reeds eerder op de hoogte was, gaat de Ondernemingskamer aan die stelling voorbij omdat Den Drijver deze onvoldoende heeft toegelicht.

7.4.14 Gesteld noch gebleken is dat de raad van bestuur op 13 juni 2008 aan de raad van commissarissen toestemming heeft gevraagd voor de toen reeds aan Avalon verstrekte geldlening van € 6 miljoen. Het bedrag van de lening wordt in de notulen niet genoemd en De Marez Oyens heeft gesteld dat over dit bedrag ook niet is gesproken. Het enkele feit dat het (door Den Drijver als productie 52 overgelegde) concept verslag van een gesprek tussen onder meer Den Drijver, Kroon, Maring en Nijssen op 5 juni 2008 vermeldt: “T.b.v. de overeenkomst is er aan de zijde van VDM toestemming van de RvC”, is, bij gebreke van enige aanwijzing voor de juistheid daarvan en tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, ontoereikend om aan te nemen dat de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen is verzocht en verkregen.

7.4.15 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de raad van bestuur ernstig tekort geschoten door de vereiste toestemming niet tijdig voor het aangaan en het verstrekken van de lening aan de raad van commissarissen te vragen. Dit levert – zeker gelet op het belang van het vereiste en van de aard van de onderneming van VDM, een beursgenoteerde vennootschap in de financiële sector – in samenhang met hetgeen overigens in verband met Avalon is overwogen wanbeleid op.

7.4.16 In hoofdstuk 9 van deze beschikking gaat de Ondernemingskamer in op de wijze waarop de raad van commissarissen heeft gereageerd toen hij, in het bijzonder door de mededelingen van Wolfswinkel in zijn exitgesprek begin juli 2008, op de hoogte raakte van bezwarende informatie over de samenwerking met en de leningen aan Avalon.

Tegenstrijdig belang van Kroon

7.4.17 Het ontbreken van een zakelijk belang van VDM bij de samenwerking met en de financiering van Avalon contrasteert met het evidente belang van Avalon bij de door VDM verstrekte geldleningen: VDM stelde Avalon in staat de door haar met de aandeelhouders van Music Store in oktober 2007 (bij het addendum op de intentieverklaring) overeengekomen koopsom te betalen (zie 7.1.3), zonder reële tegenprestatie van Avalon.

7.4.18 Het idee om met Avalon een samenwerking aan te gaan is afkomstig van Kroon, althans, Kroon had in deze de rol van matchmaker (onderzoeksverslag 199). Kroon was sedert april 2007 adviseur van VDM. Twee zonen van Kroon behoorden tot de oprichters van DIMP dat op het punt stond overgenomen te worden door Avalon, en één van die zonen (Gaby) was bestuurder van DIMP. Bovendien waren (onder meer) Kroon en zijn zonen (middellijk) aandeelhouders en financiers van DIMP. Voorts was Kroon één van de commissarissen van Avalon.

7.4.19 Haar bekendheid met deze verschillende hoedanigheden van Kroon, had voor VDM aanleiding moeten zijn om ervoor zorg te dragen dat de daarmee verbonden tegenstrijdige belangen van Kroon zorgvuldig gescheiden zouden blijven. Feit is dat VDM deze minimaal vereiste zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen en dat Kroon op verschillende manieren heeft geprofiteerd van de geldleningen van VDM aan Avalon. De Ondernemingskamer verwerpt de bewering van Den Drijver dat Kroon niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming van VDM over het aangaan van samenwerking met Avalon, omdat reeds uit de hierboven onder 7.1.8 en 7.1.9 aangehaalde verslagen van de in het kader van de overname en financiering belangrijke besprekingen op 14 april 2008 het tegendeel blijkt.

7.4.20 De bevinding van de onderzoekers in het onderzoeksverslag onder 242 dat de door VDM aan Avalon verstrekte geldlening voor een gedeelte ter grootte van € 750.000 is gebruikt voor het aflossen van door aandeelhouders van DIMP (waaronder – middellijk dan wel onmiddellijk – Kroon en zijn zoon Gaby) aan (een kleindochter van) DIMP verstrekte leningen, is door geen van partijen bestreden. Voor de beoordeling van deze aflossingen is van belang dat DIMP ten tijde van de geldverstrekking door VDM al jaren verlieslijdend was (over 2006/07 bedroeg het verlies van DIMP € 1.075.869 en het eigen vermogen van DIMP bedroeg per 30 september 2007 € 2.123.286 negatief (due diligence rapport van 6 december 2007, productie 48 van Den Drijver)) en dat kleindochter Digital Media Power B.V. op 18 september 2009 failliet is verklaard (zie 7.1.18). Het is daarom onaannemelijk dat (de kleindochter van) DIMP zonder de geldlening van VDM aan Avalon in staat zou zijn geweest de desbetreffende leningen aan Kroon en de zijnen af te lossen.

7.4.21 De Ondernemingskamer acht de door Den Drijver (als productie 49) overgelegde verklaringen van Kroon, Bijdevaate en Ouwerkerk (alle drie commissarissen en indirect aandeelhouders en financiers van DIMP) van augustus/september 2010, inhoudende dat in november 2007 zou zijn overeengekomen dat de desbetreffende leningen aan (de kleindochter van) DIMP voor tenminste € 750.000 afgelost zouden worden, ongeloofwaardig omdat de inhoud van die verklaringen, bij gebreke van nadere uitleg, niet verenigbaar is met de inhoud van het due diligence rapport van PwC inzake DIMP van 6 december 2007 (productie 48 van Den Drijver), waaruit blijkt dat de leningen van de aandeelhouders voorafgaand aan de inbreng in Avalon zouden worden omgezet in aandelenkapitaal en dat de desbetreffende aandeelhouders daartoe reeds een volmacht hadden getekend. Bovendien, zou het juist zijn, dan zou het voor de hand hebben gelegen, dat deze omstandigheid haar weg zou hebben gevonden naar enig geschrift (een toelichting op het te investeren bedrag, notulen of dergelijke), maar daarvan is niets gebleken.

7.4.22 Uit de stellingen van Den Drijver volgt dat hij indertijd op de hoogte was van de aflossingen door (een kleindochter van) DIMP van de leningen van haar aandeelhouders. Wolfswinkel heeft gesteld dat Marwin (de Ondernemingskamer leest: Markwin Maring, Maring voornoemd, bestuurder van Avalon) hem heeft verteld dat het door VDM ter beschikking gestelde geld mede was gebruikt voor de aflossing van de lening van Kroon en dat voordien geruchten van die strekking al de ronde deden binnen VDM. Daaruit blijkt dat VDM ervan op de hoogte was, althans behoorde te zijn dat de door haar aan Avalon ter beschikking gestelde gelden mede waren aangewend voor aflossing van de schuld van (een kleindochter van) DIMP aan Kroon en aan hem gelieerde (rechts)personen. De bezwaren van Wolfswinkel en De Marez Oyens tegen deze gang van zaken, hebben er niet toe geleid dat deze aanwending van de middelen van VDM is geredresseerd.

7.4.23 De Ondernemingskamer concludeert als volgt. Kroon heeft op 14 april 2008 "namens" VDM met Avalon, waarin hij, respectievelijk zijn zoons betrokken waren als hiervoor omschreven, onderhandeld over de financiering van Avalon. Na totstandkoming van die financiering is een deel daarvan aangewend voor de aflossing van vorderingen van Kroon en de zijnen op het technisch failliete DIMP. Doordat VDM heeft verzuimd om zich behoorlijk rekenschap te geven van de tegenstrijdige belangen van Kroon en daaraan vervolgens adequate consequenties te verbinden, is zij ernstig tekortgeschoten. Ook dat levert wanbeleid op.

7.4.24 Hetzelfde verwijt – het niet betrachten van de vereiste zorgvuldigheid in het licht van de tegenstrijdige belangen van Kroon en het nalaten van effectieve maatregelen nadat VDM op de hoogte raakte van nadelige gevolgen daarvan – treft VDM ook met betrekking tot het onderverhuren door DIMP van een deel van haar kantoorruimte te Schiphol Rijk aan VDM. Uit de vaststaande feiten (zie 7.1.19) en het onderzoeksverslag (238) blijkt dat aan VDM als onderhuurder aanzienlijke bedragen aan huur en inrichtingskosten in rekening zijn gebracht door DIMP, als gevolg waarvan een onevenredig groot deel van de door DIMP als hoofdhuurder verschuldigde huur en een onevenredig deel van de inrichtingskosten ten laste van VDM zijn gebracht. Deze gang van zaken werd mede mogelijk gemaakt door ontbreken van een schriftelijke overeenkomst of anderszins eenduidig vastgelegde afspraken met DIMP. Ook in deze kwestie zijn de belangen van Kroon en de zijnen gediend ten koste van VDM. VDM is er vervolgens niet in geslaagd het door haar onverschuldigd aan DIMP betaalde bedrag daadwerkelijk terug te krijgen.

7.4.25 Het feit dat Kroon kort na de totstandkoming van de geldlening van € 6 miljoen van VDM aan Avalon een factuur van € 300.000 heeft verzonden aan Avalon (zie 7.1.16), acht de Ondernemingskamer kenmerkend voor de wijze waarop Kroon zijn belangen heeft gediend (ook indien deze declaratie slechts een concept betrof, is ingetrokken of om een andere reden niet is voldaan), maar nu niet is gebleken dat VDM van het bestaan van deze declaratie op de hoogte was, is dit feit niet als wanbeleid van VDM aan te merken.

Slotsom

7.5 De Ondernemingskamer concludeert dat het navolgende handelen respectievelijk nalaten van VDM in het kader van de samenwerking van tussen VDM en Avalon telkens afzonderlijk moet worden aangemerkt als wanbeleid:

(a) het aangaan van die samenwerking en het vestrekken van geldleningen aan Avalon tot een bedrag van € 6 miljoen zonder een serieuze beoordeling en zorgvuldige besluitvorming;

(b) het gestalte geven aan die samenwerking onder voor VDM nadelige en ondoordachte voorwaarden; en

(c) het verzuimen om zich behoorlijk rekenschap te geven van de tegenstrijdige belangen van Kroon en daaraan vervolgens adequate consequenties te verbinden.

In het licht van dit handelen en nalaten is ook het niet vragen van toestemming aan de raad van commissarissen voor de geldleningen aan te merken als wanbeleid.

8. De inkoop van eigen aandelen

8.1.1 VDM heeft in 2008 in twee tranches eigen aandelen ingekocht, in totaal voor een bedrag van € 29,8 miljoen. Op grond van het onderzoeksverslag, voor zover niet bestreden, en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat – naast het hiervoor onder 5 overwogene – daarover het volgende vast.

8.1.2 Op 26 april 2007 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders de raad van bestuur voor een periode van 15 maanden gemachtigd om, onder voorwaarde van goedkeuring door de raad van commissarissen, eigen aandelen in te kopen (productie 57 van Den Drijver). De statuten van VDM (artikel 10) bepalen dat voor inkoop van eigen aandelen toestemming van de raad van commissarissen vereist is.

8.1.3 De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 13 augustus 2007 (productie 58 van Den Drijver) houden in dat de raad van bestuur (die toen bestond uit Den Drijver en Wolfswinkel) van mening is dat de inkoop van eigen aandelen op dat moment niet opportuun is gelet op de financiële positie van VDM.

8.1.4 Op 22 januari 2008 ontving VDM een brief (productie 60 van Den Drijver) van de te Liechtenstein gevestigde en aan Den Drijver gelieerde RDD Family Foundation (hierna te noemen de RDD stichting), waarin onder meer wordt gesteld:

“RDD Family Foundation currently (indirectly) together with aligned shareholders holds in excess of 10% of the shares in Van der Moolen Holding N.V. (“the Company”).

(…)

We refer to the statements of the Company in the press on 4 December 2007 that an amount of USD 145 million on guaranteed capital pertaining to VDM Specialists was to be released to the Company upon the sale of VDM Specialists to Lehman the “Excess Capital”). Until now the Company has not given any clear indication how it will deploy this Excess Capital and how it will be used to create shareholders’ value, for example by way of a share buy back programme.

(…)

In particular we feel that it is in the best interest of the shareholders and other stakeholders that the current historical low stock price is also utilised to buy back shares inter alia to source a (senior and middle) management incentive scheme. Until now, the Company has not expressed any intentions in this respect.”

8.1.5 Over het door de RRD stichting in VDM gehouden aandelenbelang houdt het onderzoeksverslag onder meer het volgende in:

“409. (…) Dat belang was voor 1 januari 2008 reeds 4.594.815 aandelen oftewel 9.5%. Door de uitgifte van de 2e tranche earn-out Curvalue kwamen daar nog eens 933.246 aandelen bij, zodat het totale belang 11.8% was. Aangezien bij meer dan 10% van de aandelen in een financiële instelling een vergunning van DNB benodigd is, was in december 2007 door Norton Rose een vergunning aangevraagd. Omdat die vergunning er in januari nog niet was vroeg Norton Rose aan Seinstra de aandelen niet uit te geven. Seinstra zei vanwege contractuele en andere verplichtingen niet aan dit verzoek te kunnen voldoen waarna de aandelen een tijd "bij Kempen op de plank zijn blijven liggen". Naar zeggen van Seinstra is op 17 juni 2008 wel een melding gedaan, voor een totaal belang van 10.34% maar dat had te maken met een herijking van de 4.594.815 aandelen als gevolg van intrekking van de ingekochte eigen aandelen. De nog steeds niet gemelde 933.245 aandelen duiken bij de AvA van 22 mei 2008 op onder de naam van Citibank NA met de heer J. de Jong als gemachtigde. Ook op de AvA van 7 mei 2009 wordt door Den Drijver opgemerkt dat de RDD Family Foundation op 31 december 4.369.017, zijnde 9.7% van de uitstaande aandelen houdt.

410. De AFM vertoont de volgende meldingen voor de RDD Family Foundation.

Meldingsplichtige Transactiedatum Gemeld

percentage

RDD Family Foundation 1-11-2006 6.33%

RDD Family Foundation 17-6-2008 10.34%

RDD Family Foundation 26-9-2008 9.96%

RDD Family Foundation 11-8-2009 0%”

8.1.6 Het onderwerp inkoop van eigen aandelen stond niet op de agenda van de op 23 januari 2008 gehouden vergadering van de raad van commissarissen. De notulen van deze vergadering (productie 59 van Den Drijver) houden onder meer in:

“Mr. Den Drijver referred to the letter of the RDD foundation dated January 22, 2008. Mr. Den Drijver said that on January 15, 2008 an e-mail has been received from a representative of a group of shareholders holding less than 5% of the shares, questioning the strategy of Van der Moolen Holding N.V. ("VDMH"). Mr. Den Drijver added that shareholders are questioning the cash position of VDMH. Recently Mr. Den Drijver has been told by representatives of ABN AMRO that private equity firms have an interest in VDMH. The Supervisory Board B recommended responding to the letters after taking legal advice. Mr. Wolfswinkel provided the members of the Supervisory Board with an overview of VDM's present cash position.

The Executive Board received legal advice to the effect that a share repurchase is possible notwithstanding the present closed period, as a closed period does not apply to the company itself. The maximum repurchase percentage is 10% as approved by the Annual Meeting of Shareholders of April 26, 2007. The Executive Board said that, subject to the approval of the Supervisory Board, it has decided to enter into a share repurchase programme. The Supervisory Board approved the commencement of a share repurchase programme, to be started as soon as possible.

Moreover the Executive Board said that it will investigate whether (part of) the preference shares B can be redeemed. The Executive Board added that it will reconsider its financial strategy and communicate it to the market at a date to be decided upon."

Het in de notulen genoemde overzicht van de toenmalige kaspositie van VDM (productie 61 van Den Drijver en productie 9 van Wolfswinkel) houdt onder meer in:

“VDM heeft veel kasmiddelen en wordt verhandeld onder de intrinsieke waarde. Er zijn diverse signalen dat aandeelhouders dit op de ava aan de orde willen stellen.

Overzicht van de beschikbare kasmiddelen:

In EURO

Cash available on 22.01.2008

Europe 40

US 42

----

Less:

Bonus payments 2007 13

Add.

Est. Operational CF Q1 5

Est. cash available 31.02.2008 74”

8.1.7 VDM heeft bij persbericht van 24 januari 2008 (productie 62 van Den Drijver) bekendgemaakt eigen aandelen te zullen inkopen tot een maximum van 10% van het geplaatste kapitaal of 4,6 miljoen aandelen.

8.1.8 Bij e-mail van 1 februari 2008 (productie 16 van Arentsen en Van den Broek) hebben Den Drijver en Wolswinkel aan onder meer Arentsen toegezonden een concept-agenda voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA), te houden op 18 maart 2008, met als agendapunt onder meer: machtiging tot inkoop van eigen aandelen en intrekking van eigen aandelen gehouden door VDM. Deze e-mail houdt voorts onder meer in:

“(…) Enkele van de onderwerpen van de agenda (inkoop eigen aandelen/verzoek machtiging tot intrekking van aandelen en goedkeuring additionele inkoop van 10%) zijn van grote urgentie. De inkoopgrens van 10% is naar verwachting snel bereikt. Daarnaast nemen de volumes sterk af door combinatie van vertrek uit de Midkap en uitstappen van US shareholders. Daarom is het van groot belang om de benodigde goedkeuring te hebben van de aandeelhouders om de 2e 10% inkoop op korte termijn te verkrijgen om te vermijden dat inkoop leidt tot verstoring van de markt.”

8.1.9 In reactie daarop schreef Arentsen bij e-mail van 2 februari 2008 (productie 17 van Arentsen en Van den Broek) aan Den Drijver en Wolfswinkel onder meer:

“Tijdens de laatste RvC vergadering hebben wij inderdaad gesproken over de mogelijkheid van een BAVA teneinde eventueel een nieuwe machtiging voor de verdere inkoop van aandelen te vragen. (…) Op dat moment (ruim een week geleden) was van de nu gebleken urgentie nog geen sprake. Tot een inkoopprogramma is toen besloten en de feitelijke inkoop moest uiteraard nog beginnen. Als nu inderdaad blijkt dat de inkoop zo snel gaat als nu aangegeven wordt een BAVA uiteraard wel opportuun. 18 maart, we zijn er dan toch, is dan geen slechte datum.

Wel vind ik het feit dat over de ontwikkeling van de feitelijke inkoop van aandelen en de daaruit voortvloeiende consequenties geen enkel overleg heeft plaatsgevonden betreurenswaardig. Ook wat dit punt betreft gaarne toelichting en/of verklaring. Ik zou graag een overzicht ontvangen van de tot op heden ingekochte aandelen en de planning van de inkoop voor de komende periode. Het is overigens een goede gewoonte na de feitelijke inkoop van een tranche in een inkoopprogramma een persbericht te doen uitgaan.”

8.1.10 Op 11 februari 2008 ontving VDM opnieuw een brief van de RDD stichting. De brief (productie 12 van de curatoren) houdt onder meer in:

“We believe it is the legitimate interest of the shareholders to be informed in detail about the Company’s strategy how to further deploy the excess capital that was released to the Company by the divestment of the US activities of creating shareholders’ value by means of buying back further shares in addition to this 10% limit, which would require treasury shares to be cancelled, or by means of a special dividend. (…)

Therefore, we hereby request you again to convene an Extraordinairy Shareholders’ Meeting within the shortest possible timeframe but in any event no later than March 31st and to place the following items on the agenda of that meeting:

1. a shareholder vote on the principle that it is in the best interest of the shareholders and the other stakeholders to return freely distributable capital available within the company to the shareholders by way of a (further) share buy-back, including the cancellation of treasury shares required in this context, or a special dividend;

2. (…)”

8.1.11 Bij persbericht van 10 maart 2008 (productie 63 van Den Drijver) heeft VDM bekendgemaakt dat het (eerste) inkoopprogramma is voltooid en dat zij in totaal 4.576.125 gewone aandelen heeft ingekocht tegen de totale prijs van € 12.860.419.

8.1.12 De door de raad van bestuur en de RRD stichting verlangde buitengewone aandeelhoudersvergadering vond plaats op 18 maart 2008. Uit de notulen van deze BAVA (productie 64 van Den Drijver) blijkt dat de algemene vergadering heeft ingestemd met intrekking van de door VDM tussen 24 januari 2008 en 10 maart 2008 ingekochte eigen aandelen en dat zij de raad van bestuur voor een periode van 18 maanden heeft gemachtigd om, onder voorwaarde van goedkeuring door de raad van commissarissen, eigen aandelen in te kopen tot een maximum van 10% van het geplaatste kapitaal.

8.1.13 Tijdens de BAVA van 18 maart 2008 zijn door Everts, als vertegenwoordiger van het ABP en het Pensioenfonds voor Zorg en Welzijn, bij het agendapunt inkoop van eigen aandelen kritische opmerkingen gemaakt over het (middellijk) belang van Den Drijver in VDM in samenloop met zijn positie als bestuurder van VDM. De desbetreffende notulen (productie 64 van Den Drijver en productie 11 van De Marez Oyens) houden onder meer in:

“De voorzitter: Vóór het voorstel [tot het verlenen van een machtiging voor het tweede inkoopprogramma, toev. Ondernemingskamer] hebben gestemd 5.107.028 aandelen – 64,1% - en 2.858.680 stemmen ertegen – 35,9% - en 2 onthoudingen van stemming, waarmee het voorstel is aangenomen.

De heer Everts: In het Jaarverslag [over 2006, toev. Ondernemingskamer] staat dat RDD, de Richard Den Drijver Family Foundation, drie miljoen aandelen heeft. Dat betekent dat vandaag drie miljoen van de kleine acht miljoen stemmen door de stichting kunnen worden uitgebracht. Ik vermoed dat ze vóór hebben gestemd. Zonder deze instemming was het voorstel dus verworpen door de AVA. Alle proxy-advisors hebben ons, zoals gezegd, gesteund. We staan hierin niet alleen. Ik denk dat de heer Den Drijver vandaag volledig geconflicteerd is. Hij heeft twee petten op die hij niet kan scheiden. Voor dit punt is dat nog niet zo zorgelijk maar voor de overige punten des te meer. Ik denk dat de heer Den Drijver, zeker gelet op de resultaten van [VDM], ons vertrouwen in deze vergadering sterk nodig heeft. Tegen deze achtergrond had hij zich moeten onthouden van stemming.”

8.1.14 VDM heeft op 10 april 2008 het besluit tot vermindering van het aandelenkapitaal gedeponeerd in het handelsregister (productie 4 van McNally), in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:100 lid 1 BW Pro.

8.1.15 De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 13 juni 2008 (productie 65 van Den Drijver) houden onder meer in:

“Mr. Den Drijver explained that the EB [executive board, toev. Ondernemingskamer] wishes to develop a remuneration plan, providing the possibility for personel to exchange part of the yearly bonus for shares in VDMH. This plan could serve as remuneration plan for the EB too, if amended for that purpose. The SB [supervisory board, toev. Ondernemingskamer] asked to be provided with a memo detailing this plan.

Mr. Den Drijver further explained VDM’s need to repurchase shares for this future remuneration plan. The SB agreed with a share buy back, to be started shortly.”

8.1.16 Bij persbericht van dezelfde datum (productie 66 van Den Drijver) heeft VDM bekendgemaakt eigen aandelen te zullen inkopen tot een maximum van 10% van het geplaatste kapitaal, ofwel 4,2 miljoen aandelen. Het persbericht houdt voorts in:

“The purpose of the share buy back is to obtain shares for future incentive plans for VDM staf and future potential acquisitions.”

8.1.17 Bij persberichten van 25 juni 2008, 2 juli 2008, 9 juli 2008, 16 juli 2008 en 21 juli 2008 (productie 67 van Den Drijver) heeft VDM mededelingen gedaan over de voortgang van dit tweede inkoopprogramma. Het laatste persbericht houdt in dat het programma is voltooid en dat VDM in totaal 4.411.990 gewone aandelen heeft ingekocht tegen de totale prijs van € 16.543.730.

8.2 Het onderzoeksverslag bevat de volgende beschouwingen van de onderzoekers over de inkoop van eigen aandelen:

“317. Door in twee programma's aandelen in te kopen in het eerste halfjaar van 2008 komt ruim EUR 29,4 miljoen ten laste van het eigen vermogen. Hoewel daar wel sprake van is geweest heeft VDM geen financiering aangetrokken voor deze inkoopoperatie. Onderzoekers stellen vast dat hiermee niet alleen de "masse de manoeuvre" voor het handelsbedrijf is aangesproken maar ook de continuïteitsbuffer voor onvoorziene tegenvallers is verminderd.

318. Bij de besprekingen over zowel het eerste als het tweede aandeleninkoopprogramma hebben onderzoekers in de agenda's, noch in de notulen van de RvB en RvC vergaderingen (of beschikbare bijlagen) een analyse terug kunnen vinden van de vermogens- of liquiditeitspositie ter onderbouwing van de besluitvorming. (…)

342. De 2 inkoopprogramma's in het eerste halfjaar van 2008 betekenden een aanslag op het buffer vermogen van ongeveer EUR 30 miljoen. Al in juni 2007 wordt als één van de redenen genoemd het uitgeven van aandelen aan werknemers, een reden die ook weer genoemd wordt in juni 2008, hoewel er ook dan niet een "incentive plan" voor werknemers is. Ook zal meegespeeld hebben optimisme in het denken van de RvB over de rentabiliteit van de voortgezette activiteiten na sluiting van VDM Specialists en de mogelijkheid om nieuwe activiteiten te entameren waarvoor mogelijk betaald zou worden met aandelen VDM (zoals de deelname in GSFS). Met name bij het tweede inkoopprogramma kan de vraag gesteld worden of de onttrekking aan het buffer vermogen voor nog niet geconcretiseerde plannen verstandig was. Ook had men toen nog geen zicht op de solvabiliteitseisen onder Basel II. Onderzoekers hebben na globale bestudering van het koersverloop van het aandeel VDM geen bijzondere bewegingen gezien ten tijde van c.q. kort na de data van de inkoopprogramma's. Naar verluid is dit onderwerp van een "hangend" onderzoek bij de AFM.” (…)

403. Uit de timing en het verzoek van de brief [van de RDD stichting van 22 januari 2008, toev. Ondernemingskamer] kunnen onderzoekers niet anders dan concluderen dat Den Drijver als CEO informatie deelde met een aandeelhouder, de RDD Family Foundation, zijn eigen stichting, die niet met andere aandeelhouders werd gedeeld en de brief lijkt een middel om de onwillige Arentsen als voorzitter van de RvC onder druk te zetten in te stemmen met een beloningsbeleid dat hij niet wilde. (…)

495. (…) Het optreden van de RDD Family Foundation ten tijde van het aandeleninkoop programma in de eerste helft van 2008 geeft op zijn minst grond aan de gehoorde stelling dat Den Drijver meer optrad als de directeur-grootaandeelhouder van een particuliere onderneming dan als CEO van een beursfonds, maar onderzoekers sluiten niet uit dat er meer aan de hand was, zeker gezien de gebreken in de Wft meldingen over het bezit van de RDD Family Foundation. Daarvoor verwijzen onderzoekers naar het lopende onderzoek van de AFM. Zoals elders is opgemerkt zijn de ingekochte aandelen nooit gebruikt voor één van de doelen die als reden over het programma waren gegeven, zoals het wel onderzochte maar nimmer gerealiseerde incentive plan voor personeel.”

8.3.1 De curatoren hebben aangevoerd dat de uit het onderzoeksverslag blijkende persoonlijke bemoeienissen van Den Drijver en zijn familiestichting bij de inkoopprogramma’s zozeer in strijd zijn met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap passend bij een beursgenoteerde onderneming in de financiële sector, dat de kwalificatie wanbeleid daarop van toepassing is. De curatoren verwijten Wolfswinkel dat hij bekend was met het maken van het concept van de brief van de RDD stichting van 22 januari 2008 zonder daartegen bezwaar te maken of daarover aan de bel te trekken (bij de raad van commissarissen), maar menen dat op Wolfswinkel een geringe verantwoordelijkheid rust.

8.3.2 ASR c.s. en VEB c.s. hebben gesteld dat de inkoop van eigen aandelen gezien de omstandigheden en vooruitzichten van VDM op het moment dat de inkoop werd geëffectueerd onverantwoord was en dat de belangen van specifieke stakeholders, zoals de houders van preferente aandelen, ernstig veronachtzaamd zijn, terwijl enig vennootschappelijk belang voor de inkoop ontbrak. Bij de mondelinge behandeling heeft ASR daarnaast aandacht gevraagd voor het tegenstrijdig belang van Den Drijver en het feit dat hij zich niettemin intensief heeft bemoeid met de besluitvorming over de inkoop.

8.3.3 Den Drijver heeft aangevoerd dat het besluit tot inkoop van eigen aandelen berustte op zakelijke en afdoende motieven, in het bijzonder: het optimaliseren van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, het voorkomen van verwatering, het beperken van de hoeveelheid vrij uitkeerbare vermogen om geen prooi te zijn voor private equity partijen, een werknemers- en bestuurdersparticipatieplan en het creëren van de mogelijkheid om toekomstige overnames te betalen in aandelen. Bovendien beschikte VDM in 2008 over een substantiële hoeveelheid cash, stond de koers van het aandeel zeer laag en waren de vooruitzichten bijzonder goed, aldus Den Drijver. Den Drijver meent dat hem ten aanzien van zijn handelwijze rondom de inkoop niets is te verwijten: de RDD stichting had een eigen onafhankelijk bestuur en Den Drijver heeft geen instructies gegeven. Er vond ook geen ruggespraak plaats. De brief van 22 januari 2008 en de hierna te bespreken e-mails vormen volgens Den Drijver geen bewijs van ongeoorloofde contacten tussen hem en de RDD stichting. Den Drijver betwist tenslotte dat hij “op onheuse wijze” betrokken zou zijn geweest bij de tenuitvoerlegging van het inkoopprogramma.

8.3.4 Wolfswinkel heeft gesteld dat hij zijn functie op 18 juni 2008 heeft neergelegd en niet betrokken is geweest bij het tweede inkoopprogramma. Met betrekking tot het eerste inkoopprogramma stelt Wolfswinkel dat dit een zakelijk doel diende; uitgifte van de ingekochte aandelen aan het personeel in plaats van de gebruikelijke bonussen in contanten zou leiden tot een besparing. En het besluit tot inkoop van eigen aandelen was bovendien gerechtvaardigd omdat VDM toen beschikte over veel liquiditeiten en de vooruitzichten goed waren. Wolfswinkel heeft voorts gesteld dat niet alleen Seinstra, maar ook hijzelf er op heeft aangedrongen het inkoopprogramma door een externe partij uit te doen voeren, maar dat Den Drijver dat niet wilde en het inkoopprogramma volledig in eigen hand heeft gehouden.

8.3.5 Arentsen en Van den Broek hebben naar voren gebracht dat de raad van commissarissen op 23 januari 2008 geen enkele reden had om het voorstel van de raad van bestuur om aandelen in te kopen te blokkeren;

- VDM stond er goed voor, verlieslatende activiteiten waren gesloten of afgestoten en over 2008 werd een nettowinst van ruim € 19 miljoen verwacht,

- de aandelenkoers was zeer laag,

- de overdracht van VDM Specialists aan Lehman Brothers had geleid tot een vrijval van geblokkeerde liquide middelen;

- de in te kopen aandelen zouden aangewend kunnen worden voor de Curvalue earnout en/of een share/optionplan voor de raad van bestuur en key managers.

Voor wat betreft de BAVA van 18 maart 2008 concluderen Arentsen en Van den Broek aan de hand van de hierboven genoemde e-mails van 1 en 2 februari 2008 en de brief van de RDD stichting van 11 februari 2008 dat met name de raad van bestuur ondersteund door de RDD stichting heeft aangedrongen op het verkrijgen van de mogelijkheid nog meer aandelen in te kopen en dat de RVC daarmee akkoord is gegaan omdat er onvoldoende argumenten waren om deze dringende wens van de RVB (en een niet onbelangrijke aandeelhouder) niet te honoreren. Arentsen en Van den Broek zijn op 22 mei 2008 afgetreden en hebben dus geen bemoeienis gehad met de uitvoering van het tweede inkoopprogramma. Zij bestrijden de vaststelling van de onderzoekers dat door de inkoop van eigen aandelen de "masse de manoeuvre" voor het handelsbedrijf is aangesproken en de continuïteitsbuffer voor onvoorziene tegenvallers is verminderd.

8.3.6 De Marez Oyens heeft zich aangesloten bij het verweer van Arentsen en Van den Broek. In aanvulling daarop heeft hij gesteld dat de raad van commissarissen, mede gelet op de resultaten over het eerste kwartaal 2008 en de verwachtingen ten aanzien van het tweede kwartaal 2008, op 13 juni 2008 geen redenen had het tweede inkoopprogramma te blokkeren.

8.3.7 McNally heeft erop gewezen dat het eerste inkoopprogramma is uitgevoerd en de machtiging voor het tweede inkoopprogramma is verleend voordat hij, op 22 mei 2008 als commissaris werd benoemd. Hij heeft voorts aangevoerd dat de inkoop van eigen aandelen heeft plaatsgevonden in twee tranches omdat na inkoop van de eerste 10% intrekking van de ingekochte aandelen nodig was om ruimte te creëren voor verdere inkoop. De tweede tranche kon worden uitgevoerd nadat de verzettermijn van artikel 2:100 lid 3 BW Pro was verstreken op 10 juni 2008. De twee tranches waren twee onderdelen van hetzelfde programma. De besluitvorming daarover had feitelijk al plaatsgevonden voorafgaand aan de raad van commissarissen vergadering van 13 juni 2008, aldus McNally. Het besluit om de tweede tranche van de ingekochte aandelen te gebruiken ten behoeve van een beloningsplan voor werknemers kon leiden tot een besparing, aldus McNally.

8.4.1 De Ondernemingskamer zal thans eerst ingaan op het optreden van Den Drijver en de rol die hij heeft gespeeld bij het besluiten tot inkoop van eigen aandelen en de uitvoering daarvan. De Ondernemingskamer zal concluderen dat het nemen van die besluiten en de uitvoering daarvan in het licht van dat optreden en die rol wanbeleid oplevert. Gelet daarop kan een bespreking van het antwoord op de vraag of die besluiten en de uitvoering daarvan op zichzelf, los van dat optreden en die rol, de toets der kritiek kan doorstaan, in het midden blijven.

8.4.2 Tussen de beide inkoopprogramma’s of tranches bestaat een samenhang in die zin dat de raad van bestuur aanstonds na de raad van commissarissen vergadering van 23 januari 2008 het initiatief heeft genomen om een BAVA te beleggen, teneinde een verdere inkoop van eigen aandelen mogelijk te maken na intrekking van aandelen die VDM bij de uitvoering van het eerste inkoopprogramma verwierf. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat het feit dat de uitvoering van het tweede inkoopprogramma pas op 13 juni 2008 is gestart, verklaard wordt door inachtneming van het wettelijke voorschrift dat de vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van de aandelen verworven onder het eerste inkoopprogramma niet kon plaatsvinden voordat de verzettermijn van twee maanden was verlopen na de in artikel 2:100 lid 3 BW Pro bedoelde aankondiging van de deponering van het desbetreffende besluit in het handelsregister.

8.4.3 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft ASR als nadere productie twee e-mails in het geding gebracht die van betekenis zijn voor de beoordeling van de mate waarin Den Drijver betrokken was bij de hierboven onder 8.1.4 genoemde brief van de RDD stichting van 22 januari 2008 aan VDM, waarin werd aangedrongen op de inkoop van eigen aandelen.

De eerste e-mail is door Wolfswinkel op 22 januari 2008 te 14:46 uur verzonden aan Den Drijver en bevat de tekst van de onder 8.1.4 genoemde brief voorafgegaan door:

“[On RDD Family Foundation letterhead]

To:

Van der Moolen Holding N.V.]

Attn. Managing and Supervisory Board of Directors

Valduz, [***] January 2008”

De tweede email is door Wolswinkel op 22 januari 2008 te 14:54 uur verzonden aan Ceesjan Quirijns ( het bestuurslid van de RDD stichting, dat de hierboven onder 8.1.4 genoemde brief van 22 januari 2008 namens de RDD stichting heeft ondertekend), bevat een bijlage en houdt in:

“Beste Ceesjan,

Richard belt jou hier zodadelijk over op.

Groet,

Michiel Wolfswinkel”

8.4.4 De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat de onderzoekers refereren aan de hierboven bedoelde e-mails, waar zij schrijven (onderzoeksverslag 403) dat uit e-mails die zij hebben gezien blijkt dat Wolfswinkel met het maken van het concept van de brief van 22 januari 2008 van de RDD stichting bekend was. Wolfswinkel en de advocaten van Den Drijver hebben op vragen van de Ondernemingskamer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geen geloofwaardige verklaring voor deze e-mails gegeven. Op vragen naar zijn betrokkenheid bij de RDD stichting heeft de advocaat van Den Drijver met volharding ontwijkend geantwoord en de vraag of Den Drijver op enigerlei wijze met de stichting was gelieerd wilde de advocaat ontkennend noch bevestigend antwoorden. De ongedocumenteerde bewering van Den Drijver dat Wolfswinkel “deze concept brief kennelijk [heeft] ontvangen van [de RDD stichting]” (pleitnota van Den Drijver sub 66) en wel – zo is de impliciete stelling – slechts voor kennisneming, verwerpt de Ondernemingskamer als ongeloofwaardig. De Ondernemingskamer merkt nog op, dat Den Drijver – hoewel dat op zijn weg lag – geen verklaring heeft gegeven voor de aankondiging aan Quirijns voornoemd, dat Den Drijver hem, Quirijns, “hier zodadelijk over”, kennelijk over de kort door Den Drijver van Wolfswinkel ontvangen conceptbrief, zou opbellen, in het bijzonder niet wat Den Drijver dan met dit bestuurslid van de RDD stichting te bespreken had. Mede daarom bieden deze e-mails steun aan de beschrijving door Seinstra en de bevinding van onderzoekers als vermeld in paragraaf 408 van het onderzoeksverslag:

“Zo meldde zij [Seinstra, toev. Ondernemingskamer] dat in een gesprek tussen haarzelf, Mr Hannema van Norton Rose (adviseur van de RDD Family Foundation) en Wolfswinkel er verteld werd dat Den Drijver de van de RDD Family Foundation afkomstige brieven samen met Hannema had opgesteld. In een e-mail van 5 februari 2008 geeft Wolfswinkel Den Drijver een concept voor een verdere (maar nooit verzonden) brief van de Family Foundation met het advies "je bij discussies tussen de RDD Familiy Foundation, het bestuur en de RvC afzijdig te houden, om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen." In het concept is er ook een alinea over het (mogelijke) ontslag van de RvC.”

8.4.5 Op grond van een en ander neemt de Ondernemingskamer als vaststaand aan dat Den Drijver en Wolfswinkel de tekst en strekking van de brief van 22 januari 2008 van de RDD stichting hebben bepaald, alsmede dat, anders dan Den Drijver in zijn verweerschrift en ter terechtzitting stelde, het bestuur van deze stichting niet onafhankelijk van hem is. De Ondernemingskamer gaat er op grond van het voorgaande voorts vanuit dat Den Drijver tevens de strekking en timing van de brief van de RDD stichting van 11 februari 2008 heeft bepaald. Gelet op dit een en ander en omdat Den Drijver ondanks daarop gerichte vragen van de Ondernemingskamer geen duidelijkheid heeft verschaft over zijn betrokkenheid bij de RDD stichting, neemt de Ondernemingskamer als vaststaand aan dat Den Drijver persoonlijk belanghebbende was bij de RDD stichting en de door die stichting gehouden aandelen in VDM.

8.4.6 In de brief van 22 januari 2008 stelt de RDD stichting dat een bedrag van $ 145 miljoen is vrijgekomen als gevolg van de verkoop van VDM Specialists aan Lehman Brothers. De brief verwijst daarbij naar “the statements of the Company to the press on 4 December 2007”. De Ondernemingskamer begrijpt dat het hier gaat om het persbericht van VDM van 3 december 2007 (door ASR c.s. ter terechtzitting als productie 4 overgelegd). In dit persbericht wordt dit bedrag echter niet genoemd en gesteld noch gebleken is dat VDM het door de RDD stichting genoemde bedrag op andere wijze publiek heeft gemaakt voorafgaand aan de publicatie van het jaarverslag 2007. Gegeven de betrokkenheid van Den Drijver en Wolfswinkel bij het opstellen van de desbetreffende brief, concludeert de Ondernemingskamer dat VDM in de persoon van Den Drijver informatie heeft verstrekt aan de RDD stichting die zij niet met de overige aandeelhouders heeft gedeeld.

8.4.7 Bij het tweede inkoopprogramma is gebruik gemaakt van de machtiging die is verleend tijdens de BAVA van 18 maart 2008. Deze vergadering heeft plaatsgevonden mede op aandrang van de RDD stichting en het is, ook in het licht van de onder 8.1.9. en 8.1.10 vermelde e-mails van 1 en 2 februari 2008, onduidelijk gebleven waarom met het voorstel tot het verlenen van de machtiging niet kon worden gewacht tot de reguliere aandeelhoudersvergadering die in mei 2008 zou plaatsvinden, mede in aanmerking genomen dat de jaarstukken 2007 op 18 maart 2008 nog niet voorhanden waren en de raad van commissarissen pas op 13 juni 2008 heeft ingestemd met het tweede inkoopprogramma. Uit de hierboven in 8.1.13 aangehaalde passage uit de notulen van de BAVA van 18 maart 2008 – de Ondernemingskamer neemt aan, dat het daar vermelde vermoeden van Everts juist is – blijkt dat de machtiging niet zou zijn verleend indien de RDD stichting zich van stemming zou hebben onthouden en dat op deze BAVA slechts 16,02% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was.

8.4.8 Ook al wist de raad van commissarissen indertijd niet dat Den Drijver en Wolfswinkel rechtstreeks betrokken waren bij de brieven van de RDD stichting van 22 januari en 11 februari 2008, het is onbegrijpelijk dat de raad van commissarissen niet onder ogen heeft gezien dat Den Drijver bij de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen door VDM een tegenstrijdig belang had door zijn persoonlijke belang bij de RDD stichting en de door die stichting gehouden aandelen in VDM en welke gevolgen daaraan – mede gelet op best practice bepaling II.3.3 van de Nederlandse Corporate Governance Code inhoudende dat de bestuurder niet deelneemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft – verbonden dienden te worden. De omstandigheid dat de raad van commissarissen heeft toegelaten dat Den Drijver (nota bene met een beroep op de brieven van de RDD stichting) heeft deelgenomen aan de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen, merkt de Ondernemingskamer aan als wanbeleid. Dat geldt ook indien de raad van commissarissen in de veronderstelling verkeerde dat de RDD Stichting een Van den Drijver onafhankelijk bestuur had, zoals Arentsen en Van den Broek hebben aangevoerd (pleitnota 29), omdat die veronderstelde omstandigheid niet afdoet aan het – bekende – tegenstrijdige belang tussen VDM en Den Drijver.

8.4.9 De stelling van Den Drijver dat hij niet op “onheuse” wijze bij de tenuitvoerlegging van het inkoopprogramma betrokken is geweest, is onjuist. De onderzoekers hebben geschreven dat Seinstra, in haar hoedanigheid van compliance officer, heeft geadviseerd de uitvoering van het inkoopprogramma uit te besteden om reputatieproblemen te voorkomen, dat dat advies niet is opgevolgd en dat Den Drijver zelf het inkoopprogramma heeft aangestuurd (onderzoeksverslag 313). Ter terechtzitting is door Wolfswinkel verklaard dat Den Drijver het inkoopprogramma zelf uitvoerde. Desgevraagd heeft de De Marez Oyens ter zitting verklaard dat de raad van commissarissen daarvan destijds op de hoogte was en hij heeft daaraan toegevoegd dat het uitvoeren van het inkoopprogramma door Den Drijver hem niet heeft verbaasd, omdat Den Drijver bekend stond als een zeer goede handelaar in effecten. Den Drijver heeft een en ander ter zitting niet (gemotiveerd) weersproken. Aldus staat genoegzaam vast dat Den Drijver persoonlijk bij de uitvoering van het inkoopprogramma betrokken is geweest. Dat is onaanvaardbaar vanwege het tegenstrijdig belang van Den Drijver als CEO en Den Drijver als persoonlijk belanghebbende bij de RDD stichting en de door die stichting gehouden aandelen in VDM.

De slotsom

8.5 Uit het voorafgaande blijkt dat:

a. Den Drijver ondanks het evidente tegenstrijdig belang tussen VDM en de RDD stichting zich, met goedvinden van de raad van commissarissen, intensief heeft bemoeid met de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen en de uitvoering van het besluit inkoop van eigen aandelen;

b. Den Drijver aan de RDD stichting informatie heeft verschaft die VDM niet aan andere aandeelhouders had geopenbaard;

c. Den Drijver de brieven van 22 januari en 11 februari 2008 tegenover de raad van commissarissen heeft gebruikt als argument voor het verkrijgen van goedkeuring van de raad van commissarissen voor de inkoopprogramma's zonder te openbaren dat hij de inhoud en timing daarvan zelf had bepaald;

De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze gebleken gang van zaken moet worden aangemerkt als wanbeleid.

9. Corporate governance

9.1 Onder de noemer corporate governance komen in dit hoofdstuk aan de orde: het functioneren van de raad van bestuur, het functioneren van de raad van commissarissen en de rol van Kroon. Vanuit het perspectief van de corporate governance zijn ook de in de hoofdstukken 6 (Online Trader), 7 (Avalon) en 8 (inkoop eigen aandelen) besproken onderwerpen van belang, maar hieronder zal herhaling van hetgeen in die hoofdstukken reeds is overwogen, zoveel mogelijk worden vermeden.

De feiten

9.1.1 Op grond van het onderzoeksverslag en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat in aanvulling op de in hoofdstuk 5 genoemde feiten het volgende vast.

9.1.2 Den Drijver is op 5 april 2006 door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd als lid van de raad van bestuur. Op 1 mei 2006 is hij aangewezen als bestuursvoorzitter (CEO) en heeft hij in die hoedanigheid Böttcher opgevolgd.

9.1.3 Op 16 oktober 2006 is L. Pruis op verzoek van Den Drijver opgestapt als CFO. Blaauwendraad Management Consultants B.V., afkomstig uit het netwerk van Kroon, heeft in opdracht van Den Drijver tegen een hogere dan in de markt gebruikelijke vergoeding een opvolger gezocht en gevonden in de persoon van Wolfswinkel (onderzoeksverslag 354 en 355). Wolfswinkel is per 1 maart 2007 in functie getreden als CFO.

9.1.4 Kroon is in april 2007 op initiatief van Den Drijver aangetrokken als adviseur van VDM. Hoewel de voltallige raad van commissarissen zich op 26 april 2007 had uitgesproken tegen de voorgenomen aanstelling van Kroon als adviseur, heeft Den Drijver Kroon diezelfde dag op de algemene vergadering van aandeelhouders gepresenteerd als adviseur van de raad van bestuur (onderzoeksverslag 380). Kroon was van 1986 tot 1997 CEO van VDM en van 1997 tot 2002 lid van de raad van commissarissen van VDM. In 2002 is Kroon als voorzitter van de raad van commissarissen VDM afgetreden na fricties met Böttcher, de toenmalige CEO van VDM. Van 2005 tot de overname door VDM begin 2006, was Kroon commissaris van Curvalue. De onderzoekers hebben niet vastgesteld dat de inhoud van de door Kroon te verrichten werkzaamheden schriftelijk is vastgelegd (onderzoeksverslag 475 en 476). Kroon ontving voor zijn werkzaamheden aanvankelijk € 325 per uur en vanaf juli 2007 € 25.000 exclusief BTW per maand. Vanaf januari 2009 heeft Kroon hogere bedragen gefactureerd en ontvangen, te weten € 41.650 over januari 2009, € 53.550 over februari 2009, € 41.650 over maart 2009 en € 51.170 over april 2009 (onderzoeksverslag 475, 550 en 565). VDM heeft bovendien over het jaar 2008 een bonus van € 400.000 exclusief BTW aan Kroon betaald (onderzoeksverslag 476).

9.1.5 Mede naar aanleiding van het aanstellen van Kroon als adviseur en uitlatingen in de pers van R.G.C. van den Brink, toen voorzitter van de raad van commissarissen, (hierna: Van den Brink) over het bezwaar van de raad van commissarissen daartegen zijn de verhoudingen tussen de raad van commissarissen en de raad van bestuur verstoord geraakt (onderzoeksverslag 381). Arentsen heeft in een interne notitie van 20 mei 2007 gericht aan Van den Brink en de andere commissarissen Van den Broek en De Marez Oyens (productie 9 van Arentsen en Van den Broek en geciteerd in onderzoeksverslag 382) als oorzaken van “de huidige verstoorde relatie tussen de (voorzitter van) de raad van commissarissen en de (voorzitter van) de Directie” onder meer genoemd:

“- Het aantreden van Hans Kroon als adviseur

Weliswaar binnen de bevoegdheid van de Directie maar getuigend van weinig respect voor de mening van de gehele RvC en onnodig confronterend door de uitbundige verwelkoming in de AvA (…)

Ten tweede: De stijl van leidinggeven door de voorzitter van de Directie

De bruuske wijze van managen door de voorzitter van de Directie (via e-mails en op afstand) heeft kennelijk geleid tot het vertrek van een belangrijk aantal sleutel functionarissen. Voorts is er de klokkenluiders melding van Hebel [gedoeld wordt op R. Hebels, het hoofd IT, vertrokken na een arbeidsconflict met Den Drijver, Ondernemingskamer] en berichten over onrust onder het personeel. Ook is er sprake van het aantrekken van dure externe adviseurs. Dit zijn allemaal zaken waarvan ik vind dat Den Drijver erop aangesproken moet worden. (…)

Ten derde: Het voortduren van een zwakke administratieve organisatie

De administratieve organisatie is inderdaad nog steeds zwak mede door het onverwachte vertrek van een aantal medewerkers. Ik kan echter niet zeggen dat de Directie weigerachtig is om de zaak te verbeteren. (…)

Ten vierde: Informatieverstrekking aan/communicatie met de RvC

Het belangrijkste punt is het verbod aan medewerkers om met de RvC te communiceren. Dit is uiteraard volledig onacceptabel en zou onmiddellijk moeten worden teruggedraaid. Ik zou echter wel zeker willen weten dat deze mededeling juist is en ik heb ook zorg over de bescherming van de bron van dit bericht. (…).

Een ander punt is de kwaliteit van de aan de RvC geleverde informatie op basis waarvan besluitvorming plaats vindt. Dit kan en moet inderdaad een stuk beter zeker vergeleken met best practice. Ik ben overigens van mening dat hier geen sprake is van bewust achterhouden van informatie of het verstrekken van misleidende informatie. We hebben ook geen vastlegging in de notulen van de RvC vergaderingen waaruit ontevredenheid van de RvC op dit punt zou blijken.

Ten vijfde: De verstoorde verhouding tussen de (voorzitter van) de raad van commissarissen en de (voorzitter van) de Directie.

De laatste vergadering demonstreerde de huidige onwenselijke situatie. Ik heb niet de indruk dat er nog veel te repareren valt. Het is overigens wel mijn indruk dat de Directie één lijn trekt.”

Arentsen concludeerde in deze notitie dat van alle opties een gefaseerde vervanging van leden van de raad van commissarissen de belangen van VDM het minst zou schaden.

9.1.6 In mei 2007, heeft C. Rondeltap, als COO lid van de raad van bestuur, met Van den Brink gesproken over zijn bezwaren tegen de hoogte van de facturen van Blaauwendraad en tegen de door Den Drijver ingediende declaraties met betrekking tot zijn verblijf in New York van april tot juni 2007. Den Drijver declareerde in dat verband $ 105.324 aan hotelkosten en $ 142.000 voor de inrichting van een appartement waarvan de huurprijs $ 32.250 per maand was (onderzoeksverslag 357).

9.1.7 Wolfswinkel heeft in een notitie van 24 mei 2007 gericht aan de voorzitter van de raad van commissarissen (Van den Brink) en de voorzitter van het Audit Committee (Arentsen) (geciteerd in onderzoeksverslag 360 en productie 1 bij verweerschrift van Wolfswinkel) zijn bevindingen na de eerste 100 dagen van zijn functioneren weergegeven. De notitie maakt onder meer melding van onvoldoende bezetting van staffuncties bij onder meer de financiële organisatie en de afdeling IT en het ontbreken van financiële managementrapportages en van cash flow management.

9.1.8 Op 7 juni 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Van den Brink, Arentsen en Den Drijver, zonder dat dit heeft geleid tot verbetering van de verstandhouding tussen Van den Brink en Den Drijver. Van den Brink heeft in dit gesprek de hoogte van de facturen van Blaauwendraad en van de declaraties van Den Drijver aan de orde gesteld. Bij brief van 29 juni 2007 heeft Van den Brink aan Den Drijver onder meer geschreven (beschikking Ondernemingskamer 5 juli 2010, 2.16):

“Deze brief is vooral bedoeld om vast te leggen hetgeen wij op 7 juni jl. bespraken (…) met betrekking tot de zorgen van de Raad van Commissarissen over de gang van zaken en jouw functioneren (…).

De Raad van Commissarissen heeft geconstateerd dat jouw dynamische en soms agressieve aanpak, hoewel noodzakelijk en begrijpelijk voor wat betreft de situatie in de Verenigde Staten, niet altijd in balans is met de spelregels van een goede interactie tussen CEO en RvC. (…) dat informatie van jouw kant te summier en aan de late kant is. Ook hebben wij geconstateerd dat jouw aanpak en jouw snelheid om veranderingen te bewerkstelligen het risico veroorzaken dat de organisatie te veel wordt gedestabiliseerd. (…)”

Bij brief van 24 juli 2007 hebben Den Drijver en Wolfswinkel aan Van den Brink onder meer het volgende geschreven (beschikking Ondernemingskamer 5 juli 2010, 2.17):

“Als bestuur maken wij ons grote zorgen over de verhouding tussen het bestuur en de voorzitter van de raad van commissarissen. (…) Jouw visie aangaande communicatiebeleid (…) wijkt af van dat van het bestuur. (…) De gesprekken die we hebben gevoerd en ook de brief van 29 juni jl. stemt de directie zorgelijk. Door de confronterende opstelling dreigt de verhouding tussen de directie en de voorzitter RvC gevaar te komen (…). [VDM] heeft al problemen genoeg (…) waar de directie en de RvC gezamenlijk het hoofd aan dienen te bieden. Verdeeldheid tussen de directie en de voorzitter van de RvC werkt averechts en is niet in het algemeen belang van de onderneming. (…)

Op vrijdag 22 juni jl. hebben wij jou een aangetekend schrijven gezonden (…) waarin wij vragen om de identiteit van jouw "bron" binnen [VDM] bekend te maken (…) Ook hebben wij aangegeven dat het niet zo kan zijn dat een persoon c.q. personen, welke bewust lekken naar de pers en de voorzitter RvC met als enig doel de onderneming en zijn directie schade toe te brengen, de persoonlijke bescherming geniet van de voorzitter van de RvC. Onze klokkenluiderregeling is duidelijk niet van toepassing op dergelijke gevallen. (…)

(…) jouw weergave van het gesprek d.d. 7 juni 2007 (…) is niet correct (…)

(…) heeft de directie jou bij brief nogmaals gevraagd informatie te verschaffen over de identiteit van degene die aan jou de bekende factuur en zoekopdracht heeft verstrekt. (…) Indien wij die niet uiterlijk 30 juli a.s. hebben ontvangen, zullen wij een eigen onderzoek starten, door het horen van getuigen in een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank of door een forensisch accountant en het doorlichten van het e-mail verkeer op onze e-mail server.(…)”

9.1.9 Bij brief van 29 juli 2007 (productie 10 van Arentsen en Van den Broek, zie ook onderzoeksverslag 386) heeft Arentsen aan Van den Brink als zijn standpunt onder meer te kennen gegeven dat Den Drijver “in de moeilijke en bijna uitzichtloze situatie in de Verenigde Staten daadkrachtig heeft ingegrepen” en dat “tot nu toe onvoldoende is aangetoond dat hij [Den Drijver] niet integer zou zijn”, dat hij Rondeltap ongeschikt acht als CEO, dat hij het doen vertrekken van Den Drijver niet steunt, dat het opstappen van de gehele raad van commissarissen beschadigend voor VDM zou zijn en dat met het opstappen van een van de commissarissen het belang van VDM meer gediend zou zijn.

9.1.10 In juli 2007 is Rondeltap opgestapt als lid van de raad van bestuur.

9.1.11 Bij brief van 15 augustus 2007 heeft Van den Brink aan de raad van commissarissen laten weten dat hij terugtreedt als commissaris. De brief houdt onder meer in (beschikking Ondernemingskamer 5 juli 2010, 2.18):

“Op 3 augustus j.l. heeft ons college zich beraden over de brief van de directie van 24 juli 2007. (…) De reactie van de directie (…) is een onacceptabel document vol met halve en hele onwaarheden, kwalijke suggesties en tendentieuze observaties. (…) En passant wordt uw voorzitter beticht van het manipuleren van het verslag van een vergadering en wordt hem gesommeerd een klokkenluider bekend te maken. (…) Ik ben van mening (…) dat de volledige Raad van Commissarissen een loopje met zich laat nemen. (…) Ik ben van mening dat (…) een directie die zeer tegen het advies van de Raad van Commissarissen in [Kroon] tot adviseur benoemt (…), dat een directie die een forensisch onderzoek naar het verleden aankondigt, dat een directie die haar voorzitter een gerechtelijke procedure aanzegt om een klokkenluider bekend te maken, (…) haar volledige Raad van Commissarissen volstrekt niet respecteert en niet serieus neemt. (…) Niet optreden van de Raad van Commissarissen is kiezen voor de weg van de minste weerstand. (…)”

9.1.12 Een door Van den Broek voorgestelde opvolger voor Van den Brink is niet benoemd nadat bleek dat deze kandidaat zich schaarde achter de afwijzing door Arentsen van het door Den Drijver beoogde beloningssysteem van de leden van de raad van bestuur waarbij grote aantallen opties op aandelen in VDM aan de leden van de raad van bestuur zouden worden toegekend (onderzoeksverslag 390).

9.1.13 Tussen eind 2006 en eind 2007 is een groot deel van de staffunctionarissen die al voor de overname van Curvalue bij VDM in dienst waren, vertrokken, waaronder: twee directors IT, een Risk Manager, het hoofd van het Tax Department, drie controllers, het hoofd van het Internal Audit Department, het hoofd van het Sox 404 Project (financiële verslaglegging overeenkomstig Amerikaanse regelgeving), statutair directeuren van dochtervennootschappen VDM Effecten Specialist BV en VDM Obligaties BV en vijf handelaren. In vacatures werd veelal voorzien door tijdelijke krachten en consultants (zie onderzoeksverslag 458-460).

9.1.14 Op 22 mei 2008 zijn Van den Broek en Arentsen teruggetreden als commissarissen, Van den Broek na het verstrijken van zijn zittingsperiode en Arentsen een jaar voor ommekomst van zijn termijn. Arentsen heeft besloten vervroegd terug te treden, nadat Den Drijver in strijd had gehandeld met afspraken over het inwinnen van referenties over McNally die in maart 2008 door Den Drijver was voorgedragen als commissaris (onderzoeksverslag 391). McNally was als “independent consultant” verbonden aan een onderneming, Wilton Group, die als adviseur van VDM optrad (onderzoeksverslag 392). In reactie op de aankondiging van Arentsen dat hij niet als commissaris zal aanblijven, heeft De Marez Oyens op 21 april 2008 aan Arentsen onder meer geschreven (productie 4 van De Marez Oyens):

“Je telefoontje van afgelopen vrijdag is me niet in de koude kleren gaan zitten. Natuurlijk is het me niet ontgaan dat de kantjes steeds scherper werden door het gedrag van de directie, die er in geslaagd is keer op keer ergernis te wekken, vooral met betrekking tot normaal vennootschappelijk gedrag. Beloftes voor beterschap leverden niets op en verstoorden zakelijke aanpak van de business van VDM. (…) Ik worstel nog met de vraag of ook ik opstap (…)”

9.1.15 McNally is op 22 mei 2008 tot commissaris benoemd. De raad van commissarissen bestond toen uit De Marez Oyens (voorzitter) en McNally.

9.1.16 In reactie op een vraag van De Marez Oyens aan Arentsen of hij nog aandachtspunten en waarschuwingen voor hem had met het oog op zijn “opgedrongen taak” als voorzitter van de raad van commissarissen, heeft Arentsen op 28 mei 2008 aan De Marez Oyens onder meer geschreven (productie 7 van De Marez Oyens):

“(…) Ik heb begrepen dat [Den Drijver] streeft naar een one tier board waarbij hijzelf de voorzittersstoel zou vervullen. (…) In het geval van VdM bestaat het gevaar dat er te weinig checks en balances zijn zeker nu de CFO ook niet erg onafhankelijk optreedt, de aandeelhoudersvergadering door [Den Drijver] wordt beheerst en de RvC voor de helft niet onafhankelijk is. (…) Het lijkt mij een ieder geval wenselijk om een derde lid van de RvC te hebben die ervaren is in beursgenoteerde ondernemingen en een rechte rug heeft. (…)

Ik heb tegen beide heren [de Ondernemingskamer leest: Den Drijver en Wolfswinkel] gezegd dat ik vond dat de communicatie naar de (voorzitter van de) RvC onvoldoende was. Te weinig transparantie, te weinig mededelingen over de gang van zaken, de kwaliteit van de stukken beneden de maat etc. hiervan vonden ze dat ik of de RvC wellicht teveel focust op minder belangrijke zaken???”

9.1.17 In mei 2008 is Kroon in het European Management Committee (EMC) van VDM naar voren geschoven als adviseur en klankbord van de directie (hij was al vanaf november 2007 bij de EMC vergaderingen aanwezig). Het EMC bestaat uit de leden van de raad van bestuur en de verantwoordelijken voor de Europese “business Lines” en vergadert eenmaal per twee weken (onderzoeksverslag 254). Diezelfde maand heeft Kroon, in opdracht van Den Drijver, één op één gesprekken gevoerd met diverse managers van VDM (onderzoeksverslag 480-482 en productie 25 van curatoren). Op 26 mei 2008 heeft Kroon met Wolfswinkel gesproken (onderzoeksverslag 483 en 484). Het door Kroon opgestelde verslag van dat gesprek (productie 25 van curatoren en productie 75 van Den Drijver) houdt onder meer in (HK is Kroon, MW is Wolfswinkel en RdD is Den Drijver):

“HK spreekt zijn verbazing uit over het feit dat MW aan hem heeft aangegeven het niet te waarderen dat HK zonder MW erin te kennen individuele gesprekken voert met mensen die aan MW rapporteren. MW was niet op de hoogte dat deze gesprekken zouden worden gevoerd en hoorde er pas achteraf van. MW geeft aan dat wanneer er dit soort gesprekken met mensen uit zijn afdeling gaan worden gevoerd hij daarvan vooraf op de hoogte wil zijn. Voor HK zijn deze gesprekken essentieel om in kaart te kunnen brengen waar de knelpunten binnen VDM zitten. MW begrijpt dit, maar is van mening dat het juister zou zijn om hem erbij te betrekken en hem er minimaal in te kennen. HK zegt volledig mandaat van RdD te hebben ontvangen om met iedereen in het bedrijf te kunnen spreken; indien MW hiervan niet op de hoogte is, dan zou hij RdD hierover moeten aanspreken.

(…)

HK meldt dat een van zijn bevindingen is dat in een aantal gesprekken is aangegeven, dat de CFO niet functioneert zoals hij zou moeten functioneren. Met name de 2 geïnterviewden van de financiële afdeling missen het synergie-gevoel, en uit een of meerdere gesprekken met handelaren zou naar voren zijn gekomen dat de CFO te weinig kennis heeft van de essentie van het handelaarsvak. In het algemeen werken de mensen wel graag samen met MW en zijn positief over cijfermatig inzicht. (…)

- HK meldt dat Frank van der Linden zal worden ingehuurd om een aantal specifieke vakinhoudelijke zaken op orde te brengen waaronder Risk, Treasury en de Clearing Inkoop;

- HK meldt dat de opdracht van Len Steffen zal verschuiven van adviseur over de bank status naar adviseur op het gebied van organisatiestructuur. Hij zal werken aan het neerzetten van een adekwate organisatiestructuur en taakverdeling.

(…)

- HK heeft met RdD besproken dat hij in de adviseursrol niet in staat is mensen aan te spreken en heeft dan ook van RvD het mandaat gekregen om dit wel te kunnen doen (…)

Concluderend stelt HK dat de directie en HK de komende tijd de klus met elkaar moeten klaren (…). HK wenst niet meer geconfronteerd te worden met ad hoc beslissingen (…).”

9.1.18 Op 2 juni 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel, waarbij Den Drijver onder meer heeft voorgesteld om de mogelijkheid van een one tier board te onderzoeken, mede met het oog op het formaliseren van de rol van Kroon (onderzoeksverslag 485). Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van 13 juni 2008 heeft Den Drijver als zijn standpunt te kennen gegeven dat hij een one tier board zeer geschikt acht voor VDM (onderzoeksverslag 412).

9.1.19 Wolfswinkel heeft zich op 18 juni 2008 ziek gemeld en heeft bij e-mail van 20 juni 2008 (bijlage 12 bij het verslag) onder meer het volgende aan Den Drijver geschreven:

“Ik maak mij (…) grote zorgen over de ontwikkeling van VDM, over de gebrekkige aansturing van de diverse aktiviteiten en projecten, over de ongelooflijk hoge werkdruk op de ondersteunende afdelingen zoals Finance, en last but not least over de werkrelatie tussen jou en mij. En dan noem ik nog niet een aantal prangende ethische/integriteitsvraagstukken (…).

Tot mijn verbazing heb ik moeten ondervinden dat niet jij, maar Hans Kroon sinds kort de toon binnen VDM zet. Waar zijn rol binnen de onderneming (niet meer dan) die van adviseur is, acteert hij sinds een aantal weken als voorzitter van de directie. Volgens Hans zelf heb jij hem die bevoegdheid toebedeeld. Het is op zijn zachtst gezegd bizar dat ik daar als CFO van VDM helemaal niet in ben gekend en dat ik dat uit de mond van ‘de adviseur’ zelf moet voornemen. (…) Als jij hem bevoegdheden hebt toebedeeld (het doorlichten van VDM?), dan had je dat in overleg met mij moeten doen. (…)

Vervolgens vond er overleg plaats op 2 juni 2008 tussen Hans, jou en mijzelf. In dit gesprek werd mij o.a. te kennen gegeven dat ik niet met de pers mocht spreken en niet in onderhandelingen namens VDM mocht optreden, ergo een uitholling van mijn taken en bevoegdheden zonder opgave van redenen (…). Deze gehele gang van zaken is onmiskenbaar tegen mij gericht met het doel mijn functioneren te bemoeilijken, ja zelfs onmogelijk te maken. Ik ben door jou en door Hans als het ware onder curatele gesteld zonder enige valide grond.

(…) Recent namen wij afscheid van een tweetal leden van de RvC waaronder de vz Audit Committee. Slechts 1 van de 2 plaatsen is opgevuld, te weten door McNally, al jarenlang een adviseur van jou. Naast het feit dat de RvC nu bestuurlijk is uitgehold, is McNally niet onafhankelijk. (…) Op jouw uitnodiging zit Hans de laatste weken ook steeds bij het directie-overleg en het European Management Committee, zonder dat dat vooraf in directieoverleg is afgesproken.

(…)

Het belang van de verantwoordelijkheden aan de achterkant (Finance/Internal Audit/Legal/Compliance) wordt onvoldoende erkend, en helaas vaak lacherig afgedaan. (…) Er is geen sprake meer van verantwoorde checks en balances binnen het bedrijf en dat is potentieel zeer gevaarlijk voor VDM. Door de gebrekkige invulling van RvC en AC [Audit Committee, Ondernemingskamer] wordt aan dit punt geen of in ieder geval onvoldoende aandacht gegeven

Jouw betrokkenheid is op afstand en ongestructureerd. Ten eerste kun je als CEO in de fase waarin het bedrijf thans verkeert niet volstaan met slechts 1 à 2 dagen per week aanwezigheid.

(…)

Om mijn taken als bestuurder van VDM naar behoren uit te kunnen voeren moet de rol van Hans Kroon beperkt worden tot die van adviseur, die uitsluitend in opdracht van ons beiden adviseert. Hans Kroon dient aan ons beiden te rapporteren. Daarnaast wil ik met jou sluitende afspraken maken met betrekking tot de aansturing van diverse bedrijfsonderdelen en projecten, en de initiëring en terugkoppeling daarvan in directieoverleg. Zonder dergelijke afspraken kan van mij in redelijkheid niet langer worden gevergd mijn taak van bestuurder uit te voeren”

9.1.20 Nadat Den Drijver en Wolfswinkel op 23 juni 2008 met elkaar hadden gesproken, schreef Wolfswinkel bij e-mail van 24 juni 2008 (bijlage 12 bij het onderzoeksverslag en productie 10 van de curatoren) aan Den Drijver onder meer:

“We bespraken, net als in mijn e-mail, een drietal onderwerpen, te weten:

(a) dat jij Hans Kroon buiten mijn medeweten hebt ingeschakeld, dat Hans zich verantwoordelijkheden van een directielid aanmeet die hij niet heeft, dat Hans zich naar mij toe in diverse gesprekken zeer confronterend opstelt, dat hij onwaarheden verkondigt met betrekking tot mijn functioneren, dat hij van deze gesprekken notulen verspreid die onjuist zijn en bezijden de waarheid. (…)

(b) dat jou werkwijze en manier van aansturen van de verschillende bedrijfsonderdelen ongestructureerd is. (…)

(c) dat er diverse integriteitissues liggen waar ik mij niet goed bij voel. We bespraken een paar situaties, te weten het opbouwen van posities in het aandeel VDM door personen gerelateerd aan VDM (mn Hans Kroon), diverse fiscale issues zoals het op aangifte terugclaimen van Zwitserse dividendbelasting terwijl wij weten dat wij niet aan de voorwaarden hiervoor voldoen (…), het gerommel met BTW (oa mbt fiscale positie Hans Kroon en huisvesting), het valselijk gebruiken van id’s van ex- werknemers e.d.”

9.1.21 Den Drijver heeft L. Moos, op dat moment director finance van VDM, op 23 juni 2008 verzocht de taken van Wolfswinkel over te nemen. Bij overeenkomst van 9 juli 2008 kreeg Moos de functie van Group President Finance, waartoe het bijwonen van vergaderingen van de raad van bestuur behoorde en is haar in het vooruitzicht gesteld dat zij de nieuwe CFO zou worden. Moos is niet tot CFO benoemd omdat de raad van commissarissen (De Marez Oyens) haar daarvoor te jong vond. Tussen VDM en Wolfswinkel is een vertrekregeling overeengekomen. Wolfswinkel is op 11 juli 2008 opgestapt en Den Drijver was sindsdien tot zijn vertrek op 16 of 17 juli 2009 het enige lid van de raad van bestuur.

9.1.22 Seinstra, vanaf september 2007 general counsel en compliance officer van VDM, heeft bij brief van 13 augustus 2008 (bijlage 13 bij het onderzoeksverslag en productie 13 van de curatoren) onder meer het volgende aan Den Drijver geschreven:

“ Op 11 augustus 2008 heb ik mij, bij terugkeer van mijn vakantie (…) ziek gemeld. Ik ben niet in staat mijn werkzaamheden te verrichten om de volgende redenen:

- De behandeling die mij de laatste weken voor mijn vakantie ten deel is gevallen: ik werd van de ene op de andere dag niet meer betrokken bij zaken, ontving e-mails van jou met een onprettige toonzetting, (…) en begrijp uit je mail van 24 juli 2008 dat je geen vertrouwen meer in mij hebt;

- Ik vernam dat Hans Kroon tijdens mijn vakantie aan mijn interim–juriste heeft gevraagd of zij bereid was mijn functie over te nemen;

- het feit dat ik (…) op talloze (ernstige) compliance- en integriteitsissues binnen VDM ben gestuit, die ik onder je aandacht heb gebracht, maar die door jou niet worden erkend en/of aangepakt.

(…)

Tijdens het beoordelingsgesprek van 15 juli 2008 (…) heb je mij gezegd dat je het er niet mee eens bent dat ik regelmatig laat weten wat ik van situaties vind en dat ik geen waardeoordelen mag geven. Daarop heb ik je geantwoord dat het beoordelen van situaties, vooral situaties met integriteitsaspecten, en het geven van een waardeoordeel over zo’n situatie, behoort tot mijn taak als compliance officer en general counsel. (...) Ik vrees dat de behandeling die mij thans ten deel valt – en die niet anders is dan de behandeling die een aantal ex-collega's voorheen ten deel is gevallen – het directe gevolg is van het feit dat jij simpelweg niet accepteert dat mijn mening over een aantal kwesties afwijkt van de jouwe.

(…)

Ik heb ook laten weten dat ik de problemen, deels integriteitsissues, die [Wolfswinkel] had gesignaleerd ook ken en zijn bezorgdheid daarover deel. Wat mij telkens opvalt is dat jij mijn signaleringen over integriteitsissues meteen naast je neerlegt, omdat je ze gewoon niet serieus neemt of wilt nemen.

VDM heeft, door jouw geringe aanwezigheid in Nederland van hooguit twee dagen per week, waarbij je dan ook nog vaak niet op kantoor bent, sedert het gedwongen vertrek van COO de heer Rondeltap in augustus 2007, geen andere dagelijkse leiding gekend dan die van [Wolfswinkel]. Door zijn abrupte vertrek is er feitelijk geen dagelijks bestuur meer. (…)”

In september 2008 is het dienstverband tussen Seinstra en VDM geëindigd.

9.1.23 Op 7 mei 2009 is De Marez Oyens afgetreden als commissaris en zijn Zwart en Paardekooper als commissaris benoemd.

9.1.24 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 mei 2009 is Kroon op voordracht van Den Drijver benoemd tot lid van de raad van bestuur onder voorwaarde van goedkeuring door de AFM. Nadat de AFM – onder verwijzing naar het betrouwbaarheidsonderzoek – op 25 juni 2009 aan VDM en Kroon had medegedeeld voornemens te zijn niet in te stemmen met de benoeming van Kroon, heeft VDM bij persbericht van 15 juli 2009 (productie 78 van Den Drijver) bekendgemaakt dat Kroon heeft besloten geen lid te worden van de statutaire directie.

9.1.25 Op 13 juli 2009 heeft Ernst & Young aan de AFM een melding op de voet van artikel 4:27 Wft Pro gedaan en daarbij medegedeeld dat er grote meningsverschillen bestaan tussen bestuurders en commissarissen zodat “een onwerkbare situatie dreigt te ontstaan” (onderzoeksverslag 551).

9.1.26 Op 15 juli 2009 heeft Moos voornoemd zich als klokkenluider gemeld bij de voorzitter van de raad van commissarissen en tegenover de AFM een verklaring afgelegd onder meer over de aan Kroon betaalde maandelijkse vergoeding en bonus over 2008, onjuiste facturen van DIMP, de huur van een appartement in Monaco, en een niet onderbouwde factuur van € 60.000 voor computers.

9.1.27 Op 16 juli 2009 is Den Drijver afgetreden als bestuurder van VDM. De met Den Drijver overeengekomen vertrekregeling hield in dat hij nog een jaar werkzaamheden als adviseur van VDM zou verrichten tegen vergoeding van € 447.000 (onderzoeksverslag 568). Omdat er toen geen bestuurders meer in functie waren, zijn Zwart en Paardekooper op grond van de statuten belast met het bestuur. Op 3 september 2009 is McNally afgetreden als commissaris.

9.1.28 Op 6 augustus 2009 heeft adviesbureau Krüger & Partners in opdracht van VDM onderzoek in de vorm naar van een quick scan gedaan naar de organisatie van VDM. Dit onderzoek is geïnitieerd door Zwart en Paardekooper en uit het rapport blijkt dat dit onderzoek is vertraagd door gebrek aan medewerking van Den Drijver. Het rapport van Krüger & Partners houdt voorts onder meer in dat Den Drijver de onderneming onvoldoende heeft aangestuurd, niet gezorgd heeft voor voldoende kwaliteit van systemen, onvolledig/niet tijdig informatie heeft verschaft aan de raad van commissarissen (onderzoeksverslag 517 en 535-540).

9.1.29 Op 10 augustus 2009 is aan VDM surseance van betaling verleend. Op 10 september 2009 is het faillissement van VDM uitgesproken.

Het functioneren van de raad van bestuur

9.2.1 Het onderzoeksverslag bevat samenvattend de volgende beschouwingen van de onderzoekers over het functioneren van de raad van bestuur:

491. “Binnen 1 jaar na het aantreden van Den Drijver als CEO waren de 2 bestaande leden van de RvB vertrokken, naar onderzoekers hebben kunnen vaststellen vanwege "incomptabilité" met Den Drijver. De (voorzitter van de) RvC kende de redenen, maar meende dat de RvC de voorkeur van de nieuwe CEO moest laten prevaleren. Dat is een keuze van de RvC die in dat eerste jaar wel te begrijpen is, maar tegelijkertijd lagen er signalen over hoe Den Drijver als CEO met (tegenspraak van) zijn collega's in de RvB omging.

492. De inschakeling door Den Drijver van Blaauwendraad voor de search van een nieuwe CFO terwijl hij daar geen toestemming van de RvC voor had was vooral voor de heer Van den Brink aanleiding tot ongenoegen. Een ongenoegen dat na perikelen rond het vertrek van Hebels en de aanstelling van Kroon als adviseur tegen de wens van de RvC in, uiteindelijk leidde tot zijn vertrek in augustus 2007. (…)

493. Dat Wolfswinkel een jaar na zijn aantreden een groot onbehagen voelde over de samenwerking binnen de RvB en met name het optreden van Kroon vinden onderzoekers buitengewoon veelzeggend (…). De snelle overdracht door Den Drijver en Kroon van zijn functie aan Moos is mogelijk mede bepaald door het feit dat Moos had aangegeven VDM te willen verlaten maar tekenend voor de "grip" die de heren wensten te hebben op het bedrijf is dan toch zeker het creëren van een tweede echelon Group Presidents in plaats van een eerste echelon bestuurders. De relatieve volgzaamheid van de RvC in dit dossier is slecht verklaarbaar, zij het dat De Marez Oyens naar zijn zeggen instrumenteel was bij het besluit, tegen de wens van Kroon in, Moos geen CFO te laten worden omdat hij haar daarvoor nog te jong vond.

494. In hoofdstuk 4.2(d) zijn feiten weergegeven met betrekking tot de beperkte aanwezigheid van Den Drijver, de buitengewone "portier-functie" die Van der Ham vervulde bij de toegang tot hem, de moeizame verhouding van den Drijver tot de 4 voorzitters van de RvC die hij in de 3 jaar van zijn CEO-schap had, de uitdunning van de RvC, het gebruik van veel (en dure) adviseurs en de gebreken in de interne organisatie. Er moest op veel vlakken tegelijk gehandeld worden en in dat licht is de door Den Drijver ingegeven keuze met adviseurs en interimmers te werken ten koste van investering in permanente staf een niet goed te begrijpen gedragslijn.

495. Onderzoekers hebben weinig toe te voegen aan wat zij aan feiten weergaven over het declareer- en uitgavengedrag van Den Drijver. Het optreden van de RDD Family Foundation ten tijde van het aandeleninkoop programma in de eerste helft van 2008 geeft op zijn minst grond aan de gehoorde stelling dat Den Drijver meer optrad als de directeur-grootaandeelhouder van een particuliere onderneming dan als CEO van een beursfonds, maar onderzoekers sluiten niet uit dat er meer aan de hand was, zeker gezien de gebreken in de Wft meldingen over het bezit van de RDD Family Foundation. Daarvoor verwijzen onderzoekers naar het lopende onderzoek van de AFM. Zoals elders is opgemerkt zijn de ingekochte aandelen nooit gebruikt voor één van de doelen die als reden over het programma waren gegeven, zoals het wel onderzochte maar nimmer gerealiseerde incentive plan voor personeel.

496. Dat Den Drijver meer een man van ideeën was dan de leider van een organisatie blijkt uit de vele projecten die hij entameerde. Hoewel er een noodzaak bestond om in nieuwe richtingen te zoeken stonden sommige projecten wel erg ver van de core-business van VDM af terwijl projecten die daar dichter bij stonden, zoals Online Trader, weinig aandacht kregen. Daarbij stierven veel van de bijzondere projecten een vroege dood door gebrek aan opvolging. Het leidde tot een zich steeds aanpassende communicatie over de strategie van VDM.”

9.2.2 De curatoren hebben met betrekking tot het functioneren van de raad van bestuur aan hun verzoek kort gezegd ten grondslag gelegd dat uit het verslag blijkt dat de wijze van optreden van Den Drijver (bruuske wijze van managen, zeer beperkte aanwezigheid, mentaliteit van directeur/grootaandeelhouder in plaats van CEO van een beursfonds, het op de spits drijven van conflicten met onder meer de raad van commissarissen) heeft geleid tot het vertrek van veel functionarissen, leden van de raad van bestuur en leden van de raad van commissarissen, als gevolg waarvan VDM ernstig gedestabiliseerd is geraakt en de aansturing niet meer adequaat functioneerde.

9.2.3 VEB c.s. en ASR c.s. hebben gesteld dat het functioneren van de raad van bestuur aangemerkt moet worden als wanbeleid vanwege (a) het door de bedrijfscultuur en de managementstijl van Den Drijver veroorzaakte grote verloop van leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen, (b) het hoge verloop van staffunctionarissen op het gebied van IT, legal en compliance (c) het niet vervullen van de CFO functie binnen de raad van bestuur na het vertrek van Wolfswinkel, (d) het, na het vertrek van Wolfswinkel, laten voortbestaan van een eenkoppig bestuur in strijd met de statuten, (e) de ernstig verstoorde verhoudingen binnen de raad van bestuur en tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen, (f) het buitensporige declaratiegedrag van Den Drijver, (g) het doordrukken van de benoeming van Kroon tot adviseur tegen de zin van de voltallige raad van commissarissen, (h) de ontoereikende aandacht voor compliance vraagstukken en de veelal met Kroon verbonden tegenstrijdige belangen binnen VDM.

9.2.4 Wolfswinkel heeft aangevoerd dat hij na zijn aantreden als CFO (op 1 maart 2007) heeft getracht op professionele wijze orde op zaken te stellen. Hij heeft een analyse gemaakt van de bestaande tekortkomingen op financieel-administratief gebied en plannen tot verbetering opgesteld, maar de uitvoering van de plannen is hem onmogelijk gemaakt door Den Drijver en Kroon. Meer en meer namen Den Drijver en Kroon besluiten zonder Wolfswinkel daarin te kennen, zelfs op financieel terrein, diens taakgebied. Naarmate hij zich – in 2008 – meer ging verzetten, verliep de communicatie met Den Drijver en Kroon meer en meer moeizaam. Wolfswinkel onderschrijft de constatering van de curatoren dat hij in het samenspel van Kroon en Den Drijver niet meetelde. Naar de opvatting van Wolfswinkel is de conclusie gerechtvaardigd dat wat hij ook zou hebben geprobeerd of gedaan, dit alles gedoemd was te mislukken. Zijn functioneren werd hem onmogelijk gemaakt en hem resteerde niets anders dan op te stappen.

9.2.5 Den Drijver heeft gesteld dat de raad van bestuur van mei 2006 tot juni 2009, in wisselende samenstelling, naar behoren heeft gefunctioneerd. Hij heeft voorts onder meer aangevoerd

a. dat het vertrek van bestuurders goede redenen hadden, zo was een van hen “te licht” (verweerschrift 271) voor zijn functie bij de nieuwe koers van VDM,

b. dat er na het vertrek van Wolfswinkel geen opvolger te vinden was en

c. dat VDM nadien niettemin werd bestuurd overeenkomstig de statuten en de door de raad van commissarissen van VDM in 2004 opgestelde Principles and Best Practices, door Den Drijver overgelegd als productie 91.

9.2.6 Voor zover de commissarissen in hun onderscheiden verweerschriften zijn ingegaan op het functioneren van de raad van bestuur, hebben zij dat gedaan vanuit het perspectief van de raad van commissarissen en met het oog op mogelijk aan (leden van) de raad van commissarissen te maken verwijten. Die verweren komen hierna onder 9.3.1 en volgende aan de orde.

9.2.7 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over het functioneren van de raad van bestuur.

9.2.8 Den Drijver noch een van de andere partijen heeft bestreden dat Den Drijver, die niet in Nederland woonde, tot aan de zomer van 2008 slechts één of twee dagen per week op kantoor aanwezig was (onderzoeksverslag 370). Den Drijver heeft geen opheldering verschaft naar aanleiding van de constatering van de onderzoekers dat zij “geen enkel beeld hebben gekregen wat Den Drijver deed op de dagen dat hij niet in Amsterdam op kantoor was, met uitzondering van zijn reizen voor VDM naar de UK, de VS en Azië.” Ook onbestreden is de bemerking van de onderzoekers dat de secretaresse van Den Drijver, L. van der Ham, feitelijk bepaalde wie toegang tot hem hadden op de dagen dat hij wel aanwezig was en op last van Den Drijver of eigenmachtig instructies gaf aan staffunctionarissen (onderzoeksverslag 375).

9.2.9 In het onderzoeksverslag wordt melding gemaakt van verklaringen van verschillende vertrokken staffunctionarissen, inhoudende dat hun persoonlijke verhouding met Den Drijver en zijn managementstijl (per e-mail en telefoon, geen overleg, veel druk, niet open voor kritiek) redenen waren voor hun vertrek (onderzoeksverslag 458). De bevindingen van onderzoekers op dit punt vinden bovendien steun in:

- de onder 9.1.5 geciteerde notitie van Arentsen van 20 mei 2007 (“bruuske wijze van managen (…) via e-mails en op afstand (…) heeft kennelijk geleid tot het vertrek van een belangrijk aantal sleutel functionarissen”);

- een door Van den Berg (die als manager verantwoordelijk was voor Online Trader) op 5 mei 2008 opgestelde notitie ten behoeve van een gesprek met Den Drijver en Kroon (productie 19 van curatoren), onder meer inhoudende dat Den Drijver moeilijk bereikbaar is en als bestuurder steken laat vallen.

- de onder 9.1.22 genoemde brief van Seinstra 13 augustus 2008 waarin zij constateert dat door de geringe aanwezigheid van Den Drijver de dagelijkse leiding in handen was van Wolfswinkel en dat er na diens vertrek feitelijk geen dagelijks bestuur meer is.

9.2.10 Tegen deze achtergrond is het naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat het grote verloop van staffunctionarissen (zie 9.1.13) direct verband houdt met de wijze waarop Den Drijver als bestuurder leiding heeft gegeven. Tegenover de genoemde feiten en omstandigheden komt onvoldoende gewicht toe aan de niet nader toegelichte stelling van Den Drijver dat het grote verloop onder staffunctionarissen te verklaren is door de strategische metamorfose van VDM en/of het niet op hun taak berekend zijn van staffunctionarissen.

9.2.11 Niet bestreden is dat het grote verloop van staffunctionarissen niet, althans slechts door de inzet van tijdelijke krachten en consultants werd opgevangen en leidde tot instabiliteit in de organisatie (onderzoeksverslag 503). Hiervan getuigen ook:

- de notitie van Wolfswinkel van 24 mei 2007 (zie 9.1.7): “(…) staffing is far too thin (…) Key functions are vacant for too long (…) High staff turnover causing instability in process, lack of history, etc.” ;

- de opmerking van Ernst & Young in Long Form Report over 2006 Financial Statements aan de raad van commissarissen en de raad van bestuur (onderzoeksverslag 459): “During 2006 and early 2007 there has been a significant amount of turnover in key positions (…) Many of these positions currently remain open, resulting in higher reliance on external consultants (…)”;

- een op 17 oktober 2007 door Van den Berg gemaakte SWOT (Strenghts, Weaknesses, Opportunities en Threats) analyse van VDM (productie 19 van curatoren) waarin onder meer als zwakheden worden genoemd: “too many interim people / consultant (with questionable knowledge)”.

9.2.12 Ook het vertrek van Wolfswinkel is het gevolg van de wijze waarop de raad van bestuur (in het bijzonder Den Drijver) functioneerde, zoals onmiskenbaar blijkt uit de in 9.1.20 en 9.1.21 aangehaalde stukken. Over essentiële onderwerpen vond in de raad van bestuur geen collegiale besluitvorming plaats. Voor zover Den Drijver beoogt te stellen dat het vertrek van Wolfswinkel verband hield met zijn functioneren als CFO gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij omdat Den Drijver dat standpunt onvoldoende heeft toegelicht.

9.2.13 Het feit dat Den Drijver van 11 juli 2008 tot 16 juli 2009 het enige lid van de raad van bestuur was is in strijd met artikel 13.1 van de statuten van VDM inhoudende dat “het bestuur van de vennootschap wordt gevormd door een directie, bestaande uit twee of meer leden”. Anders dan Den Drijver meent doet aan deze strijdigheid met de statuten niet af dat artikel 19 van Pro de statuten inhoudt: “Ingeval van ontstentenis of beleid van een lid van de directie zijn de andere leden of is het andere lid van de directie tijdelijk met het bestuur van de vennootschap belast”. Den Drijver heeft – onder het noemen van de namen van een aantal personen die zijn gepolst – wel aangevoerd, dat “het vinden van een geschikte bestuurder (…) een moeilijke opgave (bleek)” (verweerschrift 277), maar hij heeft onvoldoende toegelicht dat het ondanks serieuze pogingen gedurende ruim een jaar niet mogelijk is geweest om de raad van bestuur overeenkomstig de statuten aan te vullen.

9.2.14 Op grond van de bevindingen van de onderzoekers en de stellingen van partijen concludeert de Ondernemingskamer dat het grote verloop van commissarissen in belangrijke mate moet worden toegeschreven aan het functioneren van de raad van bestuur, meer in het bijzonder het optreden van Den Drijver zoals hiervoor beschreven. Ter toelichting diene het volgende:

- Van den Brink is in augustus 2007 als voorzitter van de raad van commissarissen opgestapt, nadat geschillen met Den Drijver over onder meer de benoeming van Kroon, de declaraties van Den Drijver en het verschaffen van informatie door de raad van bestuur aan de raad van commissarissen waren geëscaleerd. De raad van bestuur heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer welbewust bijgedragen aan die escalatie door de inhoud en toon van zijn brief aan de raad van commissarissen van 24 juli 2007 (zie 9.1.8).

- Arentsen is op 22 mei 2008 als voorzitter van de raad van commissarissen teruggetreden nadat hij zich had verzet tegen de wens van Den Drijver om aan de leden van de raad van bestuur grote aantallen opties toe te kennen (zie 9.1.12) en nadat Den Drijver in strijd had gehandeld met afspraken over het inwinnen van referenties over McNally (zie 9.1.14). In zijn verweerschrift (205) stelt Arentsen dat hij niet in aanmerking wenste te komen voor herbenoeming op 22 mei 2008 vanwege aanvaringen met Den Drijver en bij de mondelinge behandeling hebben Arentsen en Van den Broek te kennen gegeven dat de onderzoekers terecht hebben geconcludeerd dat “hun vertrek zeker [is] te wijten aan de opstelling en gedragingen van Den Drijver” (onderzoeksverslag 277 en 391).

- In reactie op de aankondiging van Arentsen van zijn terugtreden als voorzitter van de raad van commissarissen heeft De Marez Oyens overwogen ook per 22 mei 2008 op te stappen en heeft hij aan Den Drijver aangekondigd dat hij bij de algemene vergadering van aandeelhouders in mei 2009, eerder dan voorzien in het rotatieschema, zou terugtreden op 7 mei 2009. De Marez Oyens geeft daarvoor als belangrijke reden de steeds grotere rol die Kroon binnen VDM kreeg toebedeeld en nam.

9.2.15 In het licht van bovenstaande feiten gaat de Ondernemingskamer voorbij aan de niet nader toegelichte stelling van Den Drijver dat het grote verloop van leden van de raad van commissarissen niet (mede) aan zijn managementstijl kan worden toegeschreven.

9.2.16 Uit de handelwijze van Den Drijver bij het verstrekken van geldleningen aan Avalon (hoofdstuk 7) en de inkoop van eigen aandelen (hoofdstuk 8) blijkt niet alleen dat de aandacht van Drijver voor compliance ver achterbleef bij de zorg die verwacht mag worden van een bestuurder van een beursgenoteerde financiële instelling, maar ook dat Den Drijver aan Kroon gelegenheid bood zijn (Kroons) belangen daadwerkelijk te vermengen met die van VDM en dat Den Drijver zijn eigen belangen vermengde met die van VDM. Op dat laatste duidt ook het declaratiegedrag van Den Drijver en een aantal onzakelijke uitgaven ten laste van VDM. Zo blijkt uit het in zoverre onbestreden onderzoeksverslag het volgende:

- Den Drijver declareerde voor zijn verblijf in New York van 10 april 2007 tot 1 juni 2007 USD 105.324,00 aan kosten voor het Mandarin Hotel en USD 142.000 voor de inrichting van een appartement met een huurprijs van ongeveer USD 32.500 per maand (onderzoeksverslag 357);

- Den Drijver hield zich niet aan de afspraak dat hij zijn declaraties diende voor te leggen aan de voorzitter van de remuneratiecommissie (onderzoeksverslag 357 en 398);

- VDM huurde voor bedrag van € 250.000 per jaar een appartement in Monaco, volgens Den Drijver in mei 2009 tegenover Zwart omdat VDM een kantoor wilde openen in Monaco, terwijl het idee een kantoor in Monaco te openen slechts één maal, in 2006, in de notulen van de raad van bestuur vermeld wordt en nooit gestalte heeft gekregen (onderzoeksverslag 398).

In de processtukken, in het bijzonder die van Den Drijver, is niets aangevoerd ter verklaring of verdediging van deze bevindingen.

9.2.17 Voor wat betreft het gebrek aan compliance is van belang dat aangenomen moet worden dat de brief van Den Drijver aan Kroon over de toekenning van de aan Kroon betaalde bonus van € 400.000 over 2008 is geantedateerd. De curatoren vermoedden dat die brief, gedateerd op 16 november 2008, geantedateerd is omdat zij een verband veronderstelden tussen die brief en een e-mail van 3 juli 2009 van een advocaat aan Den Drijver, onder meer inhoudende dat de vergoeding door VDM aan Kroon in de administratie van VDM moet zijn vastgelegd. Van der Ham, indertijd de secretaresse van Den Drijver, heeft desgevraagd per email van 17 november 2010 aan de curatoren bevestigd dat de brief geantedateerd is (onderzoeksverslag 476 en productie 26 van de curatoren). De Ondernemingskamer verwerpt daarom de opmerking van Den Drijver “dat nergens uit blijkt” dat de toekenningsbrief is geantedateerd.

9.2.18 Uit het bovenstaande blijkt dat het functioneren van de raad van bestuur in overwegende mate is bepaald door de wijze van optreden van Den Drijver, dat gekenmerkt wordt door zeer beperkte aanwezigheid en toegankelijkheid, een bruuske wijze van managen en het op de spits drijven van conflicten, en dat leed onder onvoldoende aandacht voor compliance en onder vermenging van persoonlijke belangen van Den Drijver en Kroon met het belang van VDM. Dit heeft geleid tot het vertrek van een groot aantal staffunctionarissen, van Wolfswinkel en van leden van de raad van commissarissen, als gevolg waarvan de organisatie en het toezicht op het bestuur is verzwakt. Er is onvoldoende ondernomen om tijdig in aanvulling van de raad van bestuur te voorzien. De Ondernemingskamer concludeert dat de raad van bestuur, nog afgezien van de hierna te bespreken verhouding tussen de raad van bestuur en raad van commissarissen en de rol van Kroon, aldus ernstig is tekortgeschoten. Dit moet worden aangemerkt als wanbeleid.

Het functioneren van de raad van commissarissen

9.3.1 Het onderzoeksverslag bevat samenvattend de volgende beschouwingen van de onderzoekers over het functioneren van de raad van commissarissen:

497. “Onderzoekers hebben weergegeven hoe de RvC steeds kleiner werd. Naast het feit dat het moeilijk was om nieuwe commissarissen te vinden hield dit ook verband met Den Drijvers wens een one-tier board te hebben en zijn verhouding met de respectievelijke voorzitters van de RvC. Alleen Van den Broek en De Marez Oyens zijn aan het einde van hun reguliere termijn als commissaris vertrokken zonder te clashen met Den Drijver.

498. De Audit Committee was een serieus gremium, dat veel vergaderde. Er waren goede notulen van de vergaderingen. De onderwerpen die er aan de orde kwamen zijn wat men zou verwachten. Serieuze discussies vonden er ook plaats met E&Y. De signalen die er binnen dit committee werden afgegeven over risk management zijn echter niet waarneembaar opgepakt. Ook bij de RvC werd met regelmaat genotuleerd. Wel valt op dat stukken voor de RvC vaak pas op de dag zelf worden gedistribueerd en dat verzoeken vanuit de vergadering om opvolging en nadere informatie vaak onopgevolgd bleven.

499. Na het vertrek van Arentsen was van pro-actief toezicht door de RvC geen sprake meer. De Marez Oyens stond praktisch alleen voor de taak tegenwicht te bieden aan Den Drijver in de drie-kwart jaar tot aan zijn vertrek, waarin hij nauwelijks is geslaagd, mede door het steeds duidelijker optreden van Kroon binnen het bedrijf. McNally was hem daarin weinig tot steun. In hoofdstuk 5 hebben onderzoekers weergegeven hoe de dynamiek veranderde met het aantreden van Zwart als voorzitter.

500. Onderzoekers hebben nergens tekenen gezien of iets gehoord waaruit opgemaakt zou kunnen worden dat de RvC belangstelling had voor de ontwikkeling van Online Trader noch de uitrol van het platform naar de retailmarkt (zonder een daarop afgestemd bedrijfsplan) noch de plotselinge stopzetting ervan in augustus 2008, terwijl de ontwikkeling van dat platform toch een van de pijlers was waarop de overname van Curvalue in 2006 was gebaseerd.

501. Het verbaast onderzoekers dat de RvC niet ingegrepen heeft toen vanaf mei 2008 duidelijk werd dat mensen als Wolfswinkel weggingen omdat ze de aanwezigheid en bemoeienis van Kroon onwenselijk vonden. Maar het was dan ook niet meer dezelfde RvC die in maart 2007 tegen de benoeming van Kroon als adviseur was geweest. Daarvan was in mei 2008 alleen De Marez Oyens nog over.”

9.3.2 VEB c.s. en ASR c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de samenstelling en het functioneren van de raad van commissarissen als wanbeleid moet worden aangemerkt gelet op (a) de getalsmatig en intrinsiek tekortschietende samenstelling van de raad van commissarissen sinds 2007, (b) de passiviteit van de raad van commissarissen bij belangrijke onderwerpen als Avalon en Online Trader en bij het zwalkende optreden van Den Drijver en Kroon, (c) het niet actief ingrijpen na het vertrek van Wolfswinkel en (d) het berusten in de eenkoppige raad van bestuur na het vertrek van Wolfswinkel.

9.3.3 Arentsen en Van den Broek hebben aangevoerd dat de raad van commissarissen in de periode vóór 22 mei 2008, de datum waarop Arentsen en Van den Broek als commissarissen terugtraden, naar behoren functioneerde.

9.3.4 De Marez Oyens heeft zich voor wat betreft de periode tot 22 mei 2008 geschaard achter het verweer van Arentsen en Van den Broek. Wat betreft de daaropvolgende periode tot zijn terugtreden op 9 mei 2009 heeft hij gesteld dat de raad van commissarissen niet is te kort geschoten in zijn taak. McNally heeft zich aangesloten bij het verweerschrift van De Marez Oyens. In aanvulling daarop heeft McNally zijn achtergrond en zijn rol als commissaris en voorzitter van het Audit Committee toegelicht en geconcludeerd dat geen sprake is geweest van wanbeleid in de periode van 22 mei 2008 tot 3 september 2009 althans dat enig wanbeleid niet kan worden verweten aan de raad van commissarissen in die periode.

9.3.5 Den Drijver heeft gesteld dat de samenstelling en het functioneren van de raad van commissarissen gedurende de onderzoeksperiode, althans tot 17 juli 2009, niet de conclusie wanbeleid rechtvaardigt. Volgens Den Drijver verliep de samenwerking tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen goed, behoudens de moeizame relatie tussen Den Drijver en Van den Brink.

9.3.6 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over het functioneren van de raad van commissarissen voor zover dit geen betrekking heeft op de in eerdere hoofdstukken van deze beschikking besproken onderwerpen Online Trader, Avalon en de inkoop van eigen aandelen.

9.3.7 Uit de notitie van Arentsen van 20 mei 2007 aan de overige leden van de raad van commissarissen (zie 9.1.5) blijkt dat de raad van commissarissen toen een aantal bestuurlijke problemen onderkende, waaronder de managementstijl van Den Drijver en de uittocht van sleutelfunctionarissen als gevolg daarvan, de zwakke administratieve organisatie, de tekortschietende informatieverstrekking aan de raad van commissarissen en de verstoorde verhouding tussen Den Drijver en (de voorzitter van) de raad van commissarissen. Ook de melding van Rondeltap aan de voorzitter van de raad van commissarissen in mei 2007 (zie 9.1.6) en de notitie van Wolfswinkel van 24 mei 2007 (zie 9.1.7) gaven blijk van deze en vergelijkbare problemen.

9.3.8 With the benefit of hindsight kan vastgesteld worden dat het waarschijnlijk beter zou zijn geweest indien de raad van commissarissen in augustus 2007 doortastend zou hebben opgetreden in reactie op de genoemde problemen, maar daarmee is niet gezegd dat het onbegrijpelijk is dat de raad van commissarissen toen (in meerderheid) besloten heeft niet aan te sturen op het vertrek van Den Drijver, mede in aanmerking genomen het belang van VDM bij het daadkrachtig oplossen van de problemen in de Verenigde Staten en de rol die Den Drijver daarbij speelde (zie 9.1.8). Van de raad van commissarissen mocht wel verwacht worden dat hij ook na het terugtreden van Van den Brink alert was op de ontwikkeling van de gesignaleerde problemen en in het bijzonder op het gedrag van Den Drijver. Er is aanleiding om vraagtekens te zetten bij het toezicht van de raad van commissarissen in de periode dat deze werd voorgezeten door Arentsen, in het bijzonder voor wat betreft de declaraties van Den Drijver, de rol en de beloning van Kroon en het grote verloop van staffunctionarissen. Niettemin biedt het onderzoeksverslag onvoldoende aanknopingspunten om met de vereiste mate van zekerheid te oordelen dat het functioneren van de raad van commissarissen in deze periode zozeer te kort schoot dat het moet worden gekwalificeerd als wanbeleid. De onderzoekers schrijven dat in deze periode sprake was van “een RvC (…) die zich in het contact met de RvB deed gelden” (onderzoeksverslag 437) en “van een pro-actieve, sturende en adviserende rol van de RvC” (onderzoeksverslag 439). VEB c.s. en ASR c.s. hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat de gang van zaken rondom het vertrek van Van den Brink en het functioneren van de raad van commissarissen in de daaropvolgende periode tot 22 mei 2008 blijk geeft van wanbeleid.

9.3.9 De Ondernemingskamer onderschrijft de bevindingen van onderzoekers dat de raad van commissarissen in de periode van 22 mei 2008 tot en met 7 mei 2009 (na het terugtreden van Arentsen en Van den Broek) “‘achter de feiten aanliep’ en door de raad van bestuur makkelijker was te bespelen” (onderzoeksverslag 437), dat na het vertrek van Arentsen van proactief toezicht door de raad van commissarissen geen sprake meer was, dat De Marez Oyens er in die periode als voorzitter van de raad van commissarissen – ook niet met McNally, die hem weinig tot steun was – nauwelijks in is geslaagd tegenwicht te bieden aan Den Drijver (onderzoekverslag 499), dat de raad van commissarissen niet adequaat heeft ingegrepen toen Wolfswinkel in juni 2008 vertrok in verband met zijn onvrede over de wijze van optreden van Den Drijver en Kroon en Den Drijver als enig lid van de raad van bestuur overbleef en dat de raad van commissarissen er vanaf toen in zekere zin in berustte dat Den Drijver zonder effectief tegenspel kon doen wat hij wilde (onderzoeksverslag 441). Deze bevindingen vinden genoegzaam steun in feiten en omstandigheden, zoals hieronder wordt toegelicht.

9.3.10 Wolfswinkel heeft gesteld (verweerschrift sub 26 en 85) dat hij in zijn exitgesprek aan de raad van commissarissen uitvoerig verslag heeft gedaan van zijn ervaringen als CFO. De Marez Oyens heeft gesteld dat in dit exitgesprek met Wolfswinkel aan de orde kwamen: de bezwaren van Wolfswinkel tegen de rol van Kroon en tegen de wijze waarop Den Drijver de organisatie aanstuurde, het feit dat de lening aan Avalon € 6 miljoen bedroeg (vele malen hoger dan De Marez Oyens eerder uit mededelingen van Den Drijver aan de raad van commissarissen had begrepen) en de belangen van Kroon en zijn familie in Avalon (verweerschrift 5.37 en 5.22 en pleitaantekeningen 3.9). De Marez Oyens overwoog naar eigen zeggen in april 2008 op te stappen in verband met de rol van Kroon (verweerschrift 5.3 en 7.33). Arentsen had hem eind mei 2008 gewaarschuwd voor het gebrek aan “checks en balances” en de tekortschietende informatieverstrekking door de raad van bestuur aan de raad van commissarissen (zie 9.1.16).

9.3.11 De Ondernemingskamer concludeert dat de raad van commissarissen aldus begin juli 2008 op de hoogte was van de zorgen die Wolfswinkel heeft geuit in zijn e-mails van 18 en 24 juni 2008 aan Den Drijver (zie 9.1.19 en 9.1.20) waaronder de gebrekkige aansturing van de diverse activiteiten en projecten, de rol als feitelijk bestuurder die Kroon zich met goedvinden van Den Drijver had aangemeten (waarover hierna), de geringe aanwezigheid van Den Drijver zelf, de ontoereikende samenstelling van de raad van commissarissen en diverse integriteitskwesties, waaronder de lening aan Avalon en de persoonlijke belangen van Kroon daarbij. Bovendien bleek uit het exitgesprek met Wolfswinkel volgens De Marez Oyens dat Den Drijver aan de raad van commissarissen onjuiste informatie had verschaft over de (omvang van de) lening aan Avalon (verweerschrift De Marez Oyens 5.22 en 7.15). Al deze informatie duidde erop dat de situatie nog aanmerkelijk ernstiger was dan de raad van commissarissen voordien in mei 2007 (zie 9.1.5 en 9.1.7), april 2008 (zie 9.1.14) en mei 2008 (zie 9.1.16) had geconstateerd.

9.3.12 Gelet op de stellingen van De Marez Oyens (die weinig concreet zijn en niet worden ondersteund door enig bewijsstuk) moet worden aangenomen dat de raad van commissarissen na het vertrek van Wolfswinkel in ieder geval niet meer heeft gedaan dan:

- Den Drijver te vragen ervoor zorg te dragen dat de lening aan Avalon “teruggehaald zou worden” (verweerschrift 5.23);

- Kroon (mondeling) te vragen of hij belangen had in Avalon en genoegen te nemen met diens ontkennende antwoord dat De Marez Oyens naar eigen zeggen niet geloofde (pleitnotities 3.10);

- Den Drijver aan te manen maatregelen te treffen om zijn wijze van aansturing te verbeteren en om Kroon “in toom” te houden (verweerschrift 5.7 en 5.37);

- Den Drijver aan te spreken op zijn managementstijl (verweerschrift 5.38);

- Den Drijver aan te dringen op uitbreiding van de raad van bestuur met een CFO en/of een COO (verweerschrift 5.39 en 5.41);

- in te stemmen met benoeming van Moos tot Group President Finance (verweerschrift 5.40).

9.3.13 Gesteld noch gebleken is dat deze aanpak van de raad van commissarissen enig effect heeft gehad. Integendeel: VDM heeft de lening aan Avalon pas op 5 juni 2009 opgezegd en de lening is niet terugbetaald (zie 7.1.20); volgens de lezing van De Marez Oyens heeft Kroon hem straffeloos voorgelogen over zijn belangen in Avalon; Kroon bleef opereren als feitelijk bestuurder; Den Drijver wijzigde niets aan zijn managementstijl getuige de wijze waarop hij in juli en augustus 2008 de kritische compliance officer Seinstra behandelde (zie 9.1.22); de raad van bestuur bleef eenkoppig, en de niet (behoorlijk gemotiveerd) bestreden melding van Moos aan de voorzitter van de raad van commissarissen en de AFM van 15 juli 2009 (zie 9.1.26) waaruit moet worden afgeleid dat Den Drijver en Kroon op ontoelaatbare wijze kosten bleven declareren en factureren.

9.3.14 Belangrijker dan het uitblijven van enig resultaat is dat de raad van commissarissen in redelijkheid van dit beleid geen heil kon verwachten, gelet op hetgeen in juli 2008 bij de raad van commissarissen bekend was over – kort gezegd – het opereren van Den Drijver en Kroon. Sterker nog: De Marez Oyens had zelf in april 2008 al geconstateerd dat “beloftes voor beterschap” van de raad van bestuur niets opleverden (zie 9.1.14) en bemerkte in het exitgesprek met Wolfswinkel dat Den Drijver aan de raad van commissarissen onjuiste informatie had verstrekt over de lening aan Avalon (verweerschrift De Marez Oyens 5.22 en 7.15). Zo er in dat licht in juli 2008 nog valide redenen waren om Den Drijver als CEO te handhaven (artikel 14.3 van de statuten bepaalt onder meer dat de raad van commissarissen een bestuurder “te allen tijde” kan schorsen), is het onbegrijpelijk dat de raad van commissarissen (a) niet zelf de regie heeft gevoerd over de werving en selectie van nieuwe leden van de raad van bestuur (artikel 14.2 van de statuten houdt in dat de raad van commissarissen een bindende voordracht opmaakt), (b) niet heeft gestaan op schriftelijke verantwoording door de raad van bestuur over de lening aan Avalon en de belangen van Kroon daarbij en (c) niet heeft gestaan op controleerbare en aan termijnen gebonden toezeggingen van de raad van bestuur over (ten minste) de beperking van de rol van Kroon, het terugdraaien van de leningen aan Avalon en de informatievoorziening aan de raad van commissarissen. De onderzoekers schrijven terecht: “de passiviteit van de RvC bij het vertrek van Wolfswinkel en het niet vervullen van de vacature voor de CFO [zijn] gemiste kansen om te reageren op signalen die een proactieve RvC had behoren op te pakken” (0nderzoeksverslag 441).

9.3.15 Uit de Audit Committee Meeting Agenda 2008 d.d. 23 januari 2008 (productie 14 van De Marez Oyens) blijkt daarnaast dat het Audit Committee Charter inhoudt dat het Audit Committee dient te verzekeren dat ontvangen klachten over “questionable accounting or auditing matters” tijdig onderzocht en opgelost worden. Gelet op de in 9.3.10 weergegeven inhoud van het exitgesprek dat de raad van commissarissen (in de persoon van De Marez Oyens) voerde met Wolfswinkel ligt het voor de hand dat dit gesprek onder de reikwijdte van (de strekking van) deze bepaling in het Audit Committee Charter valt, in ieder geval voor wat betreft de omvang van de lening aan Avalon en de persoonlijke belangen van Kroon daarbij. Het feit dat het Audit Committee heeft nagelaten om een deugdelijk onderzoek in te stellen naar de door Wolfswinkel gemelde misstanden, moet worden aangemerkt als tekortschieten van de raad van commissarissen, nog daargelaten dat het Audit Committee in die periode uit dezelfde personen bestond als de raad van commissarissen.

9.3.16 De stelling van De Marez Oyens dat “de RvC ervan uit [ging] dat met het staken van Online Trader in augustus 2008 ook de lening [aan Avalon] van tafel was” (pleitnotities 3.11), is niet begrijpelijk omdat het persbericht van 12 augustus 2008 (productie 8 van De Marez Oyens), bij de totstandkoming waarvan de RvC en het Audit Committee volgens de interne regels van VDM betrokken moeten zijn geweest, melding maakt van de beëindiging van Online Trader (pagina 3) en tevens van een converteerbare lening van € 6 miljoen (pagina 10), waarmee kennelijk gedoeld wordt op de lening aan Avalon.

9.3.17 Indien McNally, zoals hij heeft gesteld (verweerschrift 34 en 35), onbekend was met de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen in 2007, de notitie van Arentsen van 20 mei 2007 en de daadwerkelijke beweegredenen van Arentsen om vervroegd terug te treden als voorzitter van de raad van commissarissen, heeft de raad van commissarissen voor wat betreft het inwerken van nieuwe leden niet naar behoren gefunctioneerd en heeft McNally zijn verantwoordelijkheid als commissaris niet voldoende serieus genomen. Daarmee strookt dat gesteld noch gebleken is dat De Marez Oyens zijn hierboven in 9.3.12 beschreven aanpak heeft besproken met McNally. Ook hetgeen De Marez Oyens vernam tijdens diens exitgesprek met Wolfswinkel is kennelijk geen voorwerp geweest van overleg tussen de commissarissen gelet op de stelling van McNally dat de “RvC (…) in de periode van 22 mei 2008 tot het moment dat Moos als klokkenluider bij de voorzitter van de RvC kwam (15 juli 2009) geen informatie of signalen van de RvB [heeft] ontvangen op basis waarvan McNally argwaan heeft gehad of had moeten hebben over bepaalde zaken (…)” (verweerschrift 49). Ook de stelling van McNally “dat hij niet bekend was met enige feitelijk leidinggevende rol van Kroon” (verweerschrift 66) duidt erop dat McNally onvoldoende bekend was met de zorgen en problemen die de raad van commissarissen reeds ten tijde van zijn benoeming op 22 mei 2008 had onderkend en niet wist dat de rol van Kroon binnen VDM voor De Marez Oyens de reden was geweest intern aan te kondigen dat hij op 7 mei 2009 zou terugtreden. De interne communicatie binnen de raad van commissarissen heeft in de periode tussen 22 mei 2008 en 9 mei 2009 aldus niet naar behoren gefunctioneerd.

9.3.18 De Ondernemingskamer acht de samenstelling van de raad van commissarissen in de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 ontoereikend. De raad van commissarissen bestond toen uit slechts twee leden: De Marez Oyens (voorzitter) en McNally. Dit aantal is weliswaar niet kleiner dan het in artikel 20.1 van de statuten voorgeschreven minimumaantal, maar wel in strijd met annex A bij de Principles and Best Practices van de raad van commissarissen, inhoudende dat de raad van commissarissen bestaat uit vijf leden. In de genoemde periode kon ook niet worden voldaan aan de bepaling in het reglement van de raad van commissarissen dat het Audit Committee uit tenminste drie commissarissen bestaat. Daar komt bij dat McNally niet voldeed aan de criteria voor onafhankelijkheid zoals destijds opgenomen in Best Practice bepaling III. 2.2 onder (c) van de Corporate Governance Code. Weliswaar laat de Code toe dat één commissaris niet onafhankelijk is, maar nu de raad van commissarissen destijds slechts uit twee personen bestond en aldus niet op sterkte was, kan niet worden gezegd dat de raad toen overeenkomstig Principe III.2 van de Code zodanig was samengesteld, “dat de leden ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.”

9.3.19 De Ondernemingskamer komt tot slotsom dat de raad van commissarissen in de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 ernstig in zijn functioneren is tekortgeschoten door na te laten effectief toezicht te houden en doortastend op te treden, terwijl de raad van commissarissen toen wist dat de eerder gesignaleerde problemen rondom het functioneren van de raad van bestuur niet waren opgelost en, in het bijzonder uit het exitgesprek met Wolfswinkel begin juli 2008, bleek dat die problemen nog ernstiger waren dan eerder gedacht, met name wat betreft het functioneren van Den Drijver als CEO, diverse integriteitskwesties en de rol van Kroon. In combinatie hiermee levert ook de omstandigheid dat de raad van commissarissen in deze periode niet naar behoren was samengesteld een ernstige tekortkoming op. Dit een en ander is aan te merken als wanbeleid.

De rol van Kroon

9.4.1 Het onderzoeksverslag bevat samenvattend de volgende beschouwingen van de onderzoekers over Kroon:

“505. Onderzoekers hebben Den Drijver niet kunnen vragen waarom hij Kroon terughaalde. Uit gesprekken met anderen hebben onderzoekers de indruk gekregen dat Den Drijver en Kroon op één lijn zaten en dat Kroon, naar de mening van Den Drijver, de people handling skills had die Den Drijver niet bezat. Den Drijver en Kroon moeten Kroons terugkeer wel vurig gewild hebben want zijn benoeming ging in tegen de wens van de gehele RvC.

506. Kroon is vanaf mei 2008 door Den Drijver nadrukkelijk in de organisatie neergezet en gezien zijn activiteiten is niet goed vol te houden dat hij niet is opgetreden als ware hij mede-bestuurder. Een mede-bestuurder die ook duidelijk nodig was, zoals bleek uit de gesprekken die Kroon in mei 2008 voerde (en dat was nog vóór het vertrek van Wolfswinkel).

507. Kroons beloning was royaal, nog daargelaten of hij nu EUR 25.000 of meer kreeg per maand (zie nr. 475). Zijn bonus van EUR 400.000 over 2008, een jaar waarover Den Drijver afstand deed van zijn bonus, en waar de resultaten tegenvielen, was buitengewoon. Daarnaast was er een patroon van het declareren van onkosten, het inzetten van zoons en bekenden in advies- en/of leveranciersfuncties en het vragen van vergoeding voor bemiddeling tussen VDM en een derde als Avalon die niet passen binnen de corporate governance normen zoals die anno 2007 en 2008 golden.

508 Daarmee willen onderzoekers niet voorbij gaan aan Kroons loyaliteit aan VDM en het feit dat hij in een vacuüm stapte dat door Den Drijver was gecreëerd met het heensturen van zijn mede-RvB leden en het niet voorzien in hun vacatures.”

9.4.2 De curatoren hebben gesteld dat Kroon met goedvinden van Den Drijver als feitelijk bestuurder een belangrijk deel van de macht bij VDM heeft gegrepen, zich onttrekkend aan toezicht van de raad van commissarissen en regelmatig heeft gehandeld uit zucht naar persoonlijk gewin, waarvoor de curatoren illustratief achten: de gang van zaken ten aanzien van Avalon, de door VDM aan Kroon betaalde bonus van € 400.000 over 2008 en het op instigatie van Kroon inschakelen van familieleden en relaties van Kroon, waaronder zijn zonen en Blaauwendraad.

9.4.3 VEB c.s. en ASR c.s. hebben gesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat Kroon is opgetreden als feitelijk medebestuurder. De aan Kroon betaalde beloning en bonus over 2008, zijn declareergedrag en zijn gewoonte om familieleden en bekenden in te zetten voor advies – en of andere diensten op kosten van VDM, dienen als wanbeleid van VDM te worden aangemerkt.

9.4.4 Volgens Den Drijver was Kroon niet feitelijk bestuurder van VDM maar diende hij de raad van bestuur van advies.

9.4.5 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over de rol van Kroon.

9.4.6 De stelling van Den Drijver dat “[d]e motieven van Kroon om zich (..) als externe adviseur te verbinden aan VDM (…) voornamelijk [waren] ingegeven door zijn (com)passie voor VDM”, neemt de Ondernemingskamer niet serieus in het licht van de hierboven in 7.4.20 vastgestelde wijze waarop Kroon profiteerde van de leningen van VDM aan Avalon en de door VDM aan Kroon betaalde vergoeding van (12 x € 25.000 + € 400.000 =) € 700.000 over 2008 en meer dan € 40.000 per maand over de eerste maanden van 2009.

9.4.7 Naast de gang van zaken bij de leningen aan Avalon duidt ook het inschakelen van familieleden en relaties van Kroon op kosten van VDM op onbehoorlijke belangenvermenging. Uit het in zoverre niet bestreden onderzoeksverslag blijkt dat kostbare uitjes van VDM naar Barcelona en Monaco georganiseerd zijn door de zonen of een zoon van Kroon (onderzoeksverslag 400 en 489) en dat Kroon’s relatie Blaauwendraad als adviseur honderdduizenden euro's bij VDM heeft gedeclareerd en aan Kroon een lening verstrekte van € 75.000. (onderzoeksverslag 489). De onderzoekers hebben voorts in de administratie van VDM facturen aangetroffen van Kroon Assurantiën B.V. (gelieerd aan de broer van Kroon), Roadstar Agency en Netfirst B.V. (beide geregistreerd op het adres van zoon Maurice) (onderzoeksverslag 478). Uit niets blijkt dat enige aandacht besteed is aan de onderlinge relaties en aan het gevaar dat de vermenging van belangen tot benadeling van VDM leidde.

9.4.8 Over de verhuizing en inrichting van (een deel van) VDM naar een kantoor op Schiphol heeft M. Zondervan, de voormalige manager Algemene Zaken van VDM, tegenover curator mr. Schaink van 15 februari 2010 een verklaring afgelegd (productie 21, bijlage 4 van de curatoren) die door geen van partijen voldoende gemotiveerd is weersproken. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“In mijn functie was ik nauw betrokken bij de planning, de voorbereiding en de uitvoering van de verhuizing van VDM uit het centrum van Amsterdam naar Schiphol, in mei 2009. Er was in November 2008 een opdrachtovereenkomst gesloten tussen VDM, getekend door [Den Drijver], en DDock Design Development (…) met betrekking tot interieur ontwerp en installatie advies voor de Schiphol vestiging. Iedereen was tevreden met die overeenkomst (…).

Niet lang na de ondertekening van dat contract deelde Den Drijver mij mee dat het contract niet doorging omdat een relatie van [Kroon], de architect Ed Veenendaal, het zou gaan doen, via het bureau Van den Oever en Zaaijer. Toen kwamen er nieuwe contracten die in zijn totaliteit ongeveer EUR 100K duurder waren, en het contract met DDock was van de baan. Ik heb een schadevergoedingsactie van DDock (…) nog kunnen afweren door ze het installatie-technische deel te laten uitvoeren. [Den Drijver] en later ook [Van der Linden] stonden een gematigde, sobere inrichting voor, uit oogpunt van kostenbesparing. Alle hierop gerichte maatregelen werden door Veenendaal na overleg met de heer Kroon teruggedraaid, en de uitgaven voor interieur werden opgehoogd. U zegt dat de huisvesting nogal fors van omvang is. Dat klopt. In de oorspronkelijke opzet zouden wij ca. 1850 m2 huren; vervolgens is door tussenkomst van [Kroon] en Veenendaal additioneel de zogeheten F toren aangehuurd, nog eens ca. 850 m2. Een duidelijke noodzaak bestond daarvoor in mijn ogen niet. Een en ander heeft geleid, tot een additionele, m.i. niet direct noodzakelijke investering van ca EUR 300K per jaar.”

De niet nader toegelichte stelling van Den Drijver dat hij alle relevante beslissingen over de verhuizing naar Schiphol heeft genomen faalt, omdat die stelling geenszins uitsluit dat Kroon bij de verhuizing kon bewerkstelligen dat zijn relaties lucratieve opdrachten kregen ten koste van VDM.

9.4.9 De Ondernemingskamer oordeelt dat Kroon in ieder geval vanaf mei 2008 heeft gefunctioneerd als feitelijk bestuurder van VDM en acht daartoe het volgende redengevend.

- Zoals hierboven onder 7.4.19 is geoordeeld heeft Kroon deelgenomen aan de besluitvorming van VDM over het aangaan van samenwerking met het verstrekken van leningen aan Avalon.

- Het door Kroon opgestelde verslag van zijn bespreking met Wolfswinkel op 26 mei 2008 (zie 9.1.17) houdt als mededelingen van Kroon aan Wolfswinkel in (a) dat Van der Linden zal worden ingeschakeld om bepaalde werkzaamheden die vallen onder de verantwoordelijkheid van Wolfswinkel als CFO te verrichten, (b) dat hij (Kroon) van Den Drijver het mandaat heeft gekregen om “mensen aan te spreken” en (c) dat hij (Kroon) niet meer geconfronteerd wenst te worden met ad hoc beslissingen. Kroon matigde zich daarmee, kennelijk met goedvinden van Den Drijver, jegens Wolfswinkel een positie aan die onverenigbaar is met die van adviseur van de raad van bestuur (die op dat moment bestond uit Den Drijver en Wolfswinkel). Den Drijver heeft zijn stelling dat dit optreden van Kroon berustte op een opdracht van de raad van bestuur (dat wil zeggen op een gezamenlijk besluit van Den Drijver en Wolfswinkel) niet toegelicht en die stelling wordt genoegzaam weersproken door de inhoud van de e-mail van Wolfswinkel aan Den Drijver van 20 juni 2008 (zie 9.1.19).

- In deze e-mail van 20 juni 2008 constateert Wolfswinkel dat Kroon “de toon binnen VDM zet”, dat hij “acteert (…) als voorzitter van de directie” en dat Kroon “de laatste weken ook steeds bij het directie overleg en het European Management Committee [zit], zonder dat dat vooraf in directie overleg is afgesproken.” Den Drijver heeft daartegenover zijn stelling dat “Wolfswinkel volledig op de hoogte [was] van de (adviseurs)rol die Kroon vervulde” (verweerschrift 372) op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Dat had op zijn weg gelegen, in aanmerking nemend dat Wolfswinkel, na een gesprek met Den Drijver naar aanleiding van zijn e-mail van 20 juni 2008, op 24 juni 2008 aan Den Drijver onder meer schreef (zie 9.1.20) dat Den Drijver Kroon buiten medeweten van hem (Wolfswinkel) heeft ingeschakeld en dat Kroon zich verantwoordelijkheden van een directielid aanmeet.

- Wolfswinkel heeft op 25 januari 2010 tegenover curator Schaink schriftelijk verklaard onder meer (productie 11 van curatoren):

“Nadat ik aangetreden was bemerkte ik dat Hans Kroon steeds meer de touwtjes in handen begon te nemen. Sterker nog: ik ben aangenomen door Kroon, die zich als werkgever opstelde. (…)

Een van de taken die Kroon naar zich had toegetrokken was dus hiring and firing. Hij was nauw betrokken bij het ontslag van COO (Chief Operating Officer) Rondeltap, dat was in mijn tijd. Ook met mijzelf hield hij een ‘functioneringsgesprek’ (…). Toen de strategie van VDM gekanteld moest worden, met name waar het gaat om de focusverschuiving bij Online Trader naar de retail business, was het Hans Kroon die adviseurs heeft aangetrokken en hun taken en beloning vaststelde. Hij bepaalde precies welke adviseurs welke taken kregen en wat zij in rekening konden brengen. Hij haalde ook Frank van der Linden weer in huis, die vroeger zijn financiële man was geweest toen hij, Kroon, zelf CEO van VDM was, vóór 2002.

Kroon woonde in die tijd alle Raad van Bestuurvergaderingen bij. Normaal gesproken waren wij met z'n tweeën: Den Drijver en ik, plus Elly Seinstra, de corporate legal counsel. Opeens kwam Kroon erbij. Ik heb bezwaar gemaakt maar dat wimpelde [Den Drijver] weg. (…) Kroon was trouwens ook zichtbaar èn aanspreekbaar op de algemene vergaderingen van aandeelhouders, hij zat dan op de eerste rij. (…)

Kroon was in 2008 in mijn tijd iedere week op kantoor in Amsterdam, en hij kwam ook op andere kantoren van VDM. Wat hij deed was in feite als een manager de handel en de medewerkers aansturen. (…) Hij leidde ook vergaderingen van het management, rond strategische onderwerpen.”

Den Drijver heeft de juistheid van een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken. De kale stelling van Den Drijver dat de raad van bestuur (formeel) besliste over benoemingen en beloningen treft geen doel omdat die stelling niet raakt aan de essentie van de verklaring van Wolfswinkel, te weten dat Kroon daarover feitelijk besliste en dat Wolfswinkel als lid van de raad van bestuur daarin niet gekend werd.

- Op 2 juni 2008 is tussen Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel gesproken over de mogelijkheid om door invoering van een one tier board de rol van Kroon te “finaliseren” of te “formaliseren” (onderzoeksverslag 485). Begin 2009 heeft Den Drijver besloten Kroon voor te dragen als lid van de raad van bestuur en Kroon is op 7 mei 2009 als zodanig benoemd onder voorwaarde van goedkeuring door de AFM (zie 9.1.25).

- Bij e-mail van 11 maart 2009 (productie 6 van curatoren) hebben een aantal optiehandelaren van VDM klachten geuit over het gebrek aan communicatie over de strategie en visie, de gebrekkige handelssoftware en verslechtering van de arbeidsvoorwaarden. Het feit dat de optiehandelaren deze klachten hebben gericht aan “Beste Richard en Hans” en dat de optiehandelaren schrijven “een gesprek met jullie aangevraagd” te hebben duidt erop dat, in de ogen van deze optiehandelaren, Den Drijver en Kroon gezamenlijk de dienst uitmaakten binnen VDM.

- Op 28 mei 2009 hebben Den Drijver en Kroon in Brussel een gesprek gevoerd met KBC Clearing over de door deze bank aan VDM verstrekte kredietfaciliteit. Over dit gesprek hebben C. Daems en P. Hannes, respectievelijk bedrijfsjuristen en General manager Clearing & Settlement van KBC, telefonisch tegenover curator Schaink verklaard (productie 17 van de curatoren):

“KBC beschouwde Den Drijver en Kroon in dit gesprek als volkomen gelijkwaardig, maar het was duidelijk Hans Kroon die, aan de zijde van VDM, het gesprek leidde, ook ten opzichte van Den Drijver. Kroon vertelde onder meer dat hij binnen het bedrijf de hele bonusstructuur voor zijn rekening nam, en dat hij erin geslaagd was een nieuwe, dynamische wind door het bedrijf te laten waaien.

Hannes: ik kon mij niet van de indruk ontdoen dat Den Drijver een ‘ mannetje van Hans Kroon’ was. (…)

Daems: wij hebben vervolgens op 18 juni 2009 een brief geschreven aan VDM, gericht aan Den Drijver èn Kroon, op voet van gelijkheid, en tutoyerend, en daarin aangegeven dat onze kredietbeoordelaars een aantal vragen hadden, die vervolgens in die brief zijn uiteengezet.”

Den Drijver heeft de juistheid van de hier geciteerde verklaring niet gemotiveerd weersproken. In ieder geval staat vast dat Kroon aanwezig is geweest bij een gesprek met KBC over een door VDM benodigde kredietfaciliteit en dat de betrokken medewerkers van KBC de stellige indruk hebben gekregen dat Kroon (mede) de gang van zaken binnen VDM bepaalde.

- O. Porskamp, vanaf 1996 in dienst bij Curvalue en vanaf 1 januari 2006 lid van het managementteam van VDM, heeft op 4 maart 2010 tegenover curator Schaink schriftelijk verklaard onder meer (productie 5 van curatoren):

“U vraagt mij naar mijn waarnemingen van de positie die Hans Kroon bij VDM innam. Daar kan ik kort over zijn: Kroon was op papier adviseur maar in de praktijk méér dan dat. Dat heb ik desgevraagd ook aan de AFM verteld. Hij woonde alle vergaderingen van de European Management Board bij; daar zat hij niet als toehoorder maar als deelnemer aan de besprekingen. Ik was daar ook bij. Kroon hield zich ook met projecten bezig (…) waarvoor ik verantwoordelijk zou zijn. Kroon nam daarvoor zelf mensen aan, en op een gegeven moment hoorde ik dat iemand anders de leiding zou krijgen (…). In het kader van een arbeidsconflict werden alle gesprekken die ik met Den Drijver voerde door Kroon bijgewoond, en, alweer, niet als toehoorder maar als deelnemer. Ik had nooit meer een gesprek alleen met [Den Drijver].”

- E.A.J. Van de Merwe, van 2006 tot eind 2008 adviseur van VDM en voordien commissaris van Curvalue, heeft op 27 maart 2010 tegenover curator Schaink schriftelijk verklaard onder meer (productie 8 van curatoren):

“Mijn samenwerking met Den Drijver liep aanvankelijk redelijk goed. (…) Ik herinner mij dat vanaf eind 2007 Hans Kroon zich intensief met VDM ging bezighouden. Ik hoorde dat hij en [Den Drijver] elkaar bijna ieder weekend in Monaco spraken, maar op een gegeven moment was Kroon, zoals ik vernam, opeens, twee of drie dagen per week op het hoofdkantoor van Van Der Moolen. Omdat [Den Drijver] vaak afwezig was regelde Kroon allerlei dingen, zo begreep ik van hem. Ik wist dat Kroon officieel de status van adviseur had.

Kroon zat, zoals mij is verteld, bij directie vergaderingen, en bij management vergaderingen die hij misschien ook wel leidde. Hij liet mensen bij zich komen en gaf ze opdrachten, zo vertelde hij mij. Het opmerkelijke was dat, toen Kroon eenmaal binnen was bij VDM, ik geen contact meer kon krijgen met [Den Drijver] (…) Omdat ik wel zag dat mijn verslechterde contact met Den Drijver juist met de nogal prominente aanwezigheid van Kroon te maken had, heb ik een afspraak met Den Drijver is gemaakt voor een persoonlijk gesprek, om te praten over de rol van Kroon. En over mijn intentie om mijn adviseursschap te beëindigen. Toen het zover was, bleek Kroon bij het gesprek te zitten, dat daardoor uiteraard niet lang heeft geduurd. In dat gesprek zei Kroon op een gegeven moment tegen mij dat ik ervan uit kon gaan dat mijn adviseurscontract in april 2009 niet zou worden verlengd. Ik vond het uitermate merkwaardig dit van Kroon te moeten vernemen, en niet van CEO Den Drijver, zozeer, dat ik geantwoord heb er geen behoefte aan te hebben de rit nog uit te zitten, en eind 2008 te zullen opstappen. (…)”

9.4.10 Het verweer van Den Drijver dat uit elk van deze omstandigheden afzonderlijk beschouwd niet blijkt dat Kroon functioneerde als feitelijk bestuurder, faalt omdat Den Drijver daarmee miskent dat deze omstandigheden tezamen en in hun onderlinge samenhang aantonen dat Kroon in de periode tussen mei 2008 en medio juli 2009 een zodanige invloed had op het beleid en de gang van zaken van VDM, dat zijn positie gelijk te stellen is met die van een bestuurder. Daarvoor is, anders dan Den Drijver kennelijk meent, niet vereist dat aannemelijk is dat Kroon betrokken was bij ieder bestuursbesluit van VDM in deze periode.

9.4.11 Het feit dat Kroon deze feitelijke positie bekleedde zonder tot bestuurder te zijn benoemd moet worden aangemerkt als wanbeleid van VDM omdat (a) Kroon zich schuldig maakte aan onbehoorlijke belangenvermenging, (b) deze gang van zaken inbreuk maakte op de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering tot benoeming van bestuurders, (c) het functioneren van Kroon zich aldus onttrok aan het toezicht door de raad van commissarissen en (d) het op grond van de Wft ontoelaatbaar is dat een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet is vastgesteld door de AFM functioneert als feitelijk beleidsbepaler van een financiële onderneming als VDM.

De slotsom

9.5.1 Het functioneren van de raad van bestuur levert wanbeleid op omdat het in overwegende mate is bepaald door de wijze van optreden van Den Drijver, dat gekenmerkt wordt door zeer beperkte aanwezigheid en toegankelijkheid, een bruuske wijze van managen en het op de spits drijven van conflicten, en dat leed onder onvoldoende aandacht voor compliance en onder vermenging van persoonlijke belangen van Den Drijver en Kroon met het belang van VDM. Dit heeft geleid tot het vertrek van een groot aantal staffunctionarissen, van Wolfswinkel en van leden van de raad van commissarissen, als gevolg waarvan de organisatie en het toezicht op het bestuur is verzwakt. Er is onvoldoende ondernomen om tijdig in aanvulling van de raad van bestuur te voorzien.

9.5.2 De raad van commissarissen is in de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 ernstig in zijn functioneren tekortgeschoten door na te laten effectief toezicht te houden en doortastend op te treden, terwijl de raad van commissarissen toen wist dat de eerder door hem gesignaleerde problemen rondom het functioneren van de raad van bestuur niet waren opgelost en, in het bijzonder uit het exitgesprek met Wolfswinkel begin juli 2008, bleek dat die problemen nog ernstiger waren dan eerder gedacht, met name wat betreft het functioneren van Den Drijver als CEO, diverse integriteitskwesties en de rol van Kroon. In combinatie hiermee levert ook de omstandigheid dat de raad van commissarissen in deze periode niet naar behoren was samengesteld een ernstige tekortkoming op. Dit een en ander is aan te merken als wanbeleid.

9.5.3 Het functioneren van Kroon als feitelijk bestuurder van VDM, in ieder geval vanaf mei 2008 tot 15 juli 2009 levert wanbeleid op omdat (a) Kroon zich schuldig maakte aan onbehoorlijke belangenvermenging, (b) deze gang van zaken inbreuk maakte op de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering tot benoeming van bestuurders, (c) het functioneren van Kroon zich aldus onttrok aan het toezicht door de raad van commissarissen en (d) het op grond van de Wft ontoelaatbaar is dat een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet is vastgesteld door de AFM, functioneert als feitelijk beleidsbepaler van een financiële onderneming als VDM.

10. Verantwoordelijkheid

10.1 VEB c.s. en ASR c.s. hebben verzocht vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het gestelde wanbeleid gedurende de periode 1 januari 2005 tot 7 augustus 2009 (datum van voorlopige surseance van betaling) berust bij Den Drijver en bij de raad van commissarissen en voor wat betreft de periode vanaf mei 2008 mede bij Kroon als feitelijk medebestuurder.

10.2 In 6.4.6 tot en met 6.4.10 heeft de Ondernemingskamer al overwogen dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid ten aanzien van Online Trader.

10.3 In 7.5 heeft de Ondernemingskamer samengevat welke aspecten van de samenwerking tussen VDM en Avalon (ieder afzonderlijk) zijn aan te merken als wanbeleid. Aangenomen moet worden dat Den Drijver als lid van de raad van bestuur en Kroon als feitelijk medebestuurder direct betrokken waren bij de hoofdlijnen van dit wanbeleid. Zij zijn daarvoor dan ook verantwoordelijk. Omdat de samenwerking met Avalon en de aan Avalon verstrekte geldleningen door de raad van bestuur eerst op 13 juni 2008 aan de raad van commissarissen zijn gemeld (7.4.13) en niet zonder twijfel aangenomen kan worden dat de raad van commissarissen daarvan eerder op de hoogte was of had moeten zijn, moet de stelling dat de raad van commissarissen verantwoordelijk was voor het wanbeleid ten aanzien van Avalon in de periode voor 13 juni 2008 worden verworpen. De raad van commissarissen is wel medeverantwoordelijk voor het in de periode na 13 juni 2008 uitblijven van effectieve maatregelen ter beperking van de door VDM geleden schade als gevolg van de als wanbeleid aangemerkte transacties met Avalon, 0p de gronden als weergegeven in 9.3.10 tot en met 9.3.14 hiervoor.

10.4 Met betrekking tot de inkoop van eigen aandelen, behoeft het geen nadere toelichting dat Den Drijver verantwoordelijk is voor het in 8.5 samengevatte wanbeleid dat er in de kern op neerkomt dat hij zich ten onrechte en op ontoelaatbare wijze heeft bemoeid met het besluit tot inkoop van eigen aandelen en de uitvoering van de inkoopprogramma's. Ook de raad van commissarissen is voor dit wanbeleid verantwoordelijk omdat hij op de hoogte was van de persoonlijke belangen van Den Drijver bij de RDD stichting en de door die stichting gehouden aandelen in VDM en hij niettemin heeft toegelaten dat Den Drijver op de in hoofdstuk 8 beschreven wijze in beslissende, althans belangrijke mate de gang van zaken ten aanzien van de inkoop van eigen aandelen bepaalde.

10.5 Voor wat betreft de verantwoordelijkheid voor de in hoofdstuk 9 als wanbeleid aangemerkte onderdelen van de corporate governance oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Den Drijver is vanzelfsprekend verantwoordelijk voor zijn eigen functioneren als lid van de raad van bestuur, welk functioneren op de in 9.5.1 samengevatte gronden als wanbeleid is aangemerkt.

Over de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 is de raad van commissarissen tekort geschoten in zijn toezichthoudende taak zoals samengevat in 9.5.2 en in zoverre is de raad van commissarissen medeverantwoordelijk voor de als wanbeleid aangemerkte gedragingen van Den Drijver als (enig) lid van de raad van bestuur. Daarnaast is de raad van commissarissen over de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 vanzelfsprekend verantwoordelijk voor zijn eigen functioneren dat de Ondernemingskamer als wanbeleid heeft aangemerkt. Ook Den Drijver is verantwoordelijk voor dit als wanbeleid aangemerkte tekortschieten van de raad van commissarissen omdat het mede aan zijn gedrag als lid van de raad van bestuur te wijten is dat de bezetting van de raad van commissarissen in kwantitatief en kwalitatief opzicht ernstig is verzwakt (zie 9.2.15).

Uit het voorafgaande en hetgeen is overwogen in 9.4.5 tot en met 9.4.11 volgt dat Den Drijver, Kroon en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor het als wanbeleid aangemerkte functioneren van Kroon als feitelijk medebestuurder vanaf mei 2008.

10.6 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is onvoldoende gebleken dat de raad van commissarissen na het aantreden van Zwart en Paardekooper op enig onderdeel van zijn taak is tekortgeschoten of - mede gelet op de noodzakelijke inwerktijd van Zwart en Paardekooper - heeft volhard in enig tekortschieten. Dit betekent dat de vorenoverwogen vaststelling van verantwoordelijkheden ten aanzien van de raad van commissarissen beperkt blijft tot de periode tot 7 mei 2009.

10.7 Het verzoek van VEB c.s. en ASR c.s. tot vaststelling van verantwoordelijkheid voor wanbeleid is aldus toewijsbaar als in het dictum te vermelden.

11. De kosten van het onderzoek

11.1 De curatoren hebben op de voet van artikel 2:354 BW Pro verzocht (a) te beslissen dat de kosten van het onderzoek voor 95%, of voor zodanig percentage als de Ondernemingskamer juist acht, hoofdelijk, althans in zodanige onderlinge verhouding als de Ondernemingskamer juist acht, op Den Drijver en Kroon kunnen worden verhaald en voor 5%, althans voor een percentage dat de Ondernemingskamer juist acht, op Wolfswinkel en (b) Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel, dienovereenkomstig te veroordelen tot betaling van € 435.962,05, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van het verzoekschrift.

De Ondernemingskamer begrijpt het petitum aldus dat het strekt tot verhaal van de volledige door de curatoren betaalde onderzoekskosten en dat de door de curatoren genoemde percentages betrekking hebben op de onderlinge draagplicht tussen Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel, zo zij aansprakelijk zijn voor de onderzoekskosten. Uit het verweerschrift van Den Drijver (399) maakt de Ondernemingskamer op dat ook Den Drijver het verzoek van de curatoren aldus heeft opgevat.

11.2 Den Drijver en Wolfswinkel hebben tegen dit verzoek verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder voor zover nodig ingaan op hun argumenten.

11.3 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 11 mei 2011 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, verhoogd tot € 405.000 exclusief BTW.

11.4 De curatoren hebben gesteld dat de onderzoekers in totaal € 435.962,05 inclusief BTW

(€ 366.354,67 exclusief BTW) aan de curatoren hebben gedeclareerd, en dat dit bedrag ten laste van de boedel van VDM is voldaan. Geen van partijen heeft betwist dat de curatoren dit bedrag ten laste van de boedel aan de onderzoekers hebben betaald, zodat dit vaststaat. Dit bedrag blijft binnen het door de Ondernemingskamer vastgestelde onderzoeksbudget.

11.5 De Ondernemingskamer acht de gemaakte – op zichzelf niet (voldoende) bestreden – kosten niet onredelijk en zal, op de voet van artikel 2:350 lid 3 BW Pro, de vergoeding van de onderzoekers bepalen op € 366.354,67 exclusief BTW.

11.6 Den Drijver heeft aangevoerd dat toewijzing van het verzoek van de curatoren onverenigbaar is met artikel 19 Rv Pro. en artikel 6 EVRM Pro omdat Den Drijver geen toegang heeft tot de stukken waarop zijn verzoek van 15 november 2011 (zie 1.12) betrekking had. Dit verweer faalt omdat de genoemde bepalingen zich niet verzetten tegen toewijzing van het verzoek van de curatoren, in aanmerking genomen (a) dat Den Drijver ruimschoots voorafgaand aan de indiening van zijn verweerschrift beschikte over een groot aantal stukken (zie 4.3.5) en (b) dat het genoemde verzoek van Den Drijver (bij beschikking van 1 december 2011) is afgewezen omdat het zo laat was ingediend dat toewijzing daarvan de goede procesorde zou verstoren (zie 4.3.4). Voor zover Den Drijver ook in dit verband aanvoert dat het onderzoek gebrekkig zou zijn geweest, verwijst de Ondernemingskamer naar de verwerping in hoofdstuk 4 van deze beschikking van de daartoe door Den Drijver aangevoerde argumenten. De Ondernemingskamer merkt terzijde nog op dat De Drijver destijds in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers tot verhoging van het onderzoeksbudget, welk verzoek heeft geleid tot de beschikking van 11 mei 2011, en dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.

11.7 Ook de door Den Drijver aangevoerde omstandigheden dat de procedure op de voet van artikel 2:354 BW Pro slechts één feitelijke instantie kent en dat Den Drijver in de eerste fase van de enquêteprocedure geen verweerder maar slechts belanghebbende was, staan niet aan toewijzing van het verzoek van de curatoren in de weg. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de onderzoekers in de beschikking van 5 juli 2010 niet uitdrukkelijk opdracht hebben gekregen te onderzoeken of individuele bestuurders en commissarissen persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt van een onjuist beleid.

11.8 Anders dan Den Drijver meent, doet de omstandigheid dat de curatoren ook op de voet van artikel 6:96 BW Pro verhaal zouden kunnen zoeken voor (een deel van) de onderzoekskosten, niet af aan de bevoegdheid van de curatoren om dat op de voet van artikel 2:354 BW Pro te doen. Het verhaalsrecht op de voet van artikel 2:354 BW Pro is niet beperkt tot kosten die (ook) op de voet van artikel 6:96 BW Pro toewijsbaar zouden zijn. De curatoren behoeven dus ook niet aannemelijk te maken dat de onderzoekskosten redelijkerwijs noodzakelijk waren ter vaststelling van de schade en/of aansprakelijkheid. Nu er geen reden is te betwijfelen dat de kosten daadwerkelijk ten behoeve van het onderzoek zijn gemaakt, behoeven de curatoren die kosten, anders dan Den Drijver nog heeft aangevoerd, niet nader op dat punt te specificeren.

11.9 Toewijzing van het verzoek van de curatoren is slechts mogelijk indien uit het onderzoeksverslag ten aanzien van Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel individueel en concreet blijkt dat zij verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid.

11.10 Uit hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen bij de vaststelling van wanbeleid in de hoofdstukken 6 (Online Trader), 7 (Avalon), 8 (inkoop eigen aandelen) en 9 (corporate governance) en in hoofdstuk 10 over de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid, volgt dat Den Drijver ten volle verantwoordelijk is voor, in de woorden van artikel 2:354 BW Pro, het onjuiste beleid van VDM. Het verzoek van de curatoren jegens Den Drijver is dus toewijsbaar.

11.11 Uit hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen bij de vaststelling van wanbeleid in de hoofdstukken 7 (Avalon) en 9 (corporate governance) en in hoofdstuk 10 over de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid, volgt dat Kroon als feitelijk medebestuurder verantwoordelijk is voor het in die hoofdstukken aangewezen onjuiste beleid van VDM. Het verzoek van de curatoren jegens Kroon is dus ook toewijsbaar.

11.12 Wolfswinkel was aanvankelijk betrokken bij de als wanbeleid aangemerkte samenwerking met Avalon en was ervan op de hoogte dat Den Drijver de RDD stichting inzette om druk uit te oefenen op de raad van commissarissen teneinde in te stemmen met de inkoop van eigen aandelen. Hij heeft ook niet verlangd dat Den Drijver zich buiten de besluitvorming zou houden. Aan Wolfswinkel kan worden verweten dat hij aanvankelijk onvoldoende weerstand heeft geboden tegen de handelwijze van Den Drijver en Kroon, maar daar staat tegenover dat hij zich vervolgens daartegen heeft verzet en zijn consequenties heeft getrokken toen dit verzet geen effect had. Per saldo acht de Ondernemingskamer de verantwoordelijkheid van Wolfswinkel niet zo ernstig dat hij naast Den Drijver en Kroon aansprakelijk gehouden moet worden voor (een deel van) de onderzoekskosten.

11.13 Den Drijver en Kroon zijn over het bedrag van de onderzoekskosten wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van het inleidend verzoek van de curatoren, te weten 11 juli 2011.

11.14 De curatoren hebben verzocht de veroordeling tot betaling van onderzoekskosten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hun belang daarbij volgt uit de aard van de vordering. Den Drijver heeft niet toegelicht welk belang aan zijn zijde zich daartegen verzet. De Ondernemingskamer zal de toewijzing van het verzoek van de curatoren daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

12. Slotsom

12.1 De slotsom is dat het verzoek van VEB c.s. en ASR c.s. tot vaststelling van wanbeleid toewijsbaar is ten aanzien van de als zodanig in deze beschikking aangewezen onderdelen van het beleid met betrekking tot Online Trader, Avalon, de inkoop van eigen aandelen en de corporate governance, een en ander zoals samengevat weergegeven in 6.5, 7.5, 8.5 en 9.5.1 tot en met 9.5.3. Het verzoek van deze partijen vast te stellen dat Den Drijver, de raad van commissarissen en, voor wat betreft de periode vanaf mei 2008, ook Kroon als feitelijk medebestuurder verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid, zal worden toegewezen als in het dictum te vermelden.

12.2 Het verzoek van de curatoren strekkend tot verhaal van de door hen betaalde onderzoekskosten, derhalve inclusief BTW, is – met rente – toewijsbaar in die zin dat Den Drijver en Kroon hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van de onderzoekskosten.

12.3 Den Drijver en Kroon zullen als de in het ongelijk gestelde partij in het geschil over het verhaal van onderzoekskosten worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van de curatoren. Wolfswinkel is in die procedure in het gelijk gesteld en curatoren zullen daarom in de kosten aan zijn zijde worden veroordeeld. Voor het overige is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

13. De beslissing

De Ondernemingskamer:

stelt wanbeleid van Van der Moolen Holding N.V. vast wat betreft de in deze beschikking onder 6.5, 7.5, 8.5 en 9.5.1 tot en met 9.5.3 van deze beschikking aangeduide onderdelen van het beleid ten aanzien van:

- Online Trader;

- de samenwerking met Avalon;

- de inkoop van eigen aandelen;

- de corporate governance;

stelt vast:

- dat R.E. den Drijver voor het hiervoor vastgestelde wanbeleid verantwoordelijk is,

- dat de raad van commissarissen voor het hiervoor vastgestelde wanbeleid ten aanzien van de corporate governance over de periode van 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 verantwoordelijk is,

- dat de raad van commissarissen voor het overige voor het hiervoor vastgestelde wanbeleid over de periode tot 7 mei 2009 verantwoordelijk is, en

- dat G.H.A. Kroon voor het hiervoor vastgestelde wanbeleid vanaf mei 2008 verantwoordelijk is,

een en ander met inachtneming van hetgeen hierover is overwogen in hoofdstuk 10 van deze beschikking;

bepaalt de vergoeding van de onderzoekers mr. S. Hepkema en drs. C.J.M. Scholtes tezamen op € 366.354,67, exclusief BTW;

veroordeelt R.E. den Drijver en G.H.A. Kroon hoofdelijk tot betaling aan de curatoren van € 435.962,05, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 11 juli 2011;

veroordeelt R.E. den Drijver en G.H.A. Kroon hoofdelijk in de kosten van het geding voor zover het betreft het verzoek van de curatoren, aan de zijde van de curatoren begroot op € 3.331;

veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding aan de zijde van M. Wolfswinkel, voor zover het betreft het verzoek van de curatoren, aan de zijde van M. Wolfswinkel begroot op

€ 2.966;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de verzoeken voor het overige af.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en

mr. G.C. Makkink, raadsheren, en E.R. Bunt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau en mr. R. Verheggen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 februari 2013.

Vaststelling wanbeleid en aansprakelijkheid bestuurders Van der Moolen Holding N.V.

Uitspraak