Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.115.448/01 OK van
de ONDERNEMINGSRAAD VAN N.V. ELEKTRICITEITS PRODUKTIEMAATSCHAPPIJ ZUID-NEDERLAND EPZ,
gevestigd te Borssele,
VERZOEKER,
advocaat: mr. T.L. Claassens, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
N.V. ELEKTRICITEITS PRODUKTIEMAATSCHAPPIJ ZUID-NEDERLAND EPZ,
gevestigd te Borssele,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. H.T. ten Have, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen worden aangeduid als de ondernemingsraad en EPZ.
1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 23 oktober 2012 per fax en daags daarna in papieren vorm ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het bij brief van 24 september 2012 aan de ondernemingsraad meegedeelde besluit van EPZ om "kort gezegd, de BS12 per 1 januari 2016 te sluiten en om, daarop vooruitlopend, een aantal maatregelen te treffen, waarbij de datum van 1 januari 2016, indien de aandeelhouders van EPZ dat wensen/besluiten, kan worden aangepast". De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat EPZ bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen,
- EPZ te verplichten het besluit in te trekken en alle eventuele gevolgen daarvan, voor zover mogelijk, ongedaan te maken,
- EPZ te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan,
- deze verplichting en dit verbod ook bij wijze van voorlopige voorziening op te leggen en
- EPZ te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3 EPZ heeft bij op 30 november 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 december 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartijen overgelegde – aantekeningen. De ondernemingsraad heeft nog nadere, tevoren aan de Ondernemingskamer en de andere partijen toegezonden, producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.
2.1 EPZ heeft twee aandeelhouders: Delta Energy B.V., verder Delta, en Energy Resources Holding B.V., verder ERH. Deze laatste maakt deel uit van het concern Essent/RWE. Tot 1 oktober 2011 hielden Delta en ERH elk de helft van de aandelen in EPZ.
2.2 EPZ is de grootste elektriciteitsproducent van de provincie Zeeland. EPZ exploiteert in Borssele de enige kerncentrale van Nederland, intern wel de "BS30" genoemd, een windpark en een kolencentrale, intern wel – en ook hierna – de "BS12" genoemd. Delta en ERH zijn energieleveranciers en leveren energie/stroom ten behoefte van de binnenlandse en de buitenlandse markt.
2.3 Voor de opwekking van elektriciteit door EPZ kopen Delta en ERH (in dit verband de Tollers) voor eigen rekening en risico brandstof in die zij ter beschikking stellen van EPZ. Voor zover het de BS12 betreft, gaat het daarbij om steenkolen en biomassa. EPZ zet de brandstof in de energiecentrales om in elektriciteit en stelt deze vervolgens weer ter beschikking van de Tollers, die de stroom verkopen aan hun klanten (bedrijven en consumenten). Voor deze activiteit, het "maken" van elektriciteit van de ter beschikking gestelde brandstof, ontvangt EPZ een vergoeding, de zogeheten Tolling fee. Deze fee dekt de volgende kosten: de vaste kosten bestaande uit kapitaallastkosten (voorziening en afschrijving), de bedrijfsvoeringskosten (bediening en onderhoud) en de variabele kosten (brandstof en overige kosten zoals kalk en ammoniak, benodigd voor de productie). De Tollers bepalen telkens voor een bepaalde periode of en zo ja in welke mate door EPZ elektriciteit moet worden geproduceerd. EPZ heeft geen andere afnemers. Aldus is EPZ als energieproducent afhankelijk van de door Delta en ERH gewenste stroomproductie.
2.4 In het kader van de beoogde overdracht van 20% van de aandelen in EPZ door ERH aan Delta hebben EPZ, Delta en de ondernemingsraad op 1 juli 2011 een convenant gesloten met het oog op wijzigingen in de werkzaamheden of organisatie van EPZ die het gevolg zouden kunnen zijn van de overdracht. Het convenant kent onder meer de volgende bepalingen.
"2. DE AUTONOMIE VAN EPZ
2.1 In het kader van de Voorgenomen Transactie zijn tussen de Aandeelhouders afspraken gemaakt over de governance van EPZ, mede om een goede balans te vinden tussen posities van de (nieuwe) meerderheidsaandeelhouder en de minderheidsaandeelhouder. Een van de uitgangspunten hierbij is dat EPZ door haar bestuurder bestuurd zal blijven als "stand alone" organisatie en zal handelen in het belang van EPZ op zelfstandige basis.
(…)
2.3 De Aandeelhouders hebben te kennen gegeven thans voornemens te zijn de EPZ kerncentrale (BS30) tot het einde van 2033 in bedrijf te houden, met inachtneming van alle voorgeschreven veiligheidseisen en de doelstelling om deze centrale bij de 25% veiligste watergekoelde en watergemodereerde vermogenreactoren in de EU, VS en Canada te laten behoren (conform het Borssele convenant). Tevens hebben de Aandeelhouders thans het voornemen om de kolencentrale (BS12) eveneens tot het einde van de verwachte levensduur in bedrijf te houden.
(…)
3. WERKGELEGENHEID, ARBEIDSVOORWAARDEN EN SOCIAAL PLAN
3.1 Met betrekking tot de werkgelegenheid en de arbeidsvoorwaarden binnen EPZ zeggen Delta en EPZ het volgende toe:
(a) Er zal zoveel als redelijkerwijs mogelijk gestreefd worden naar behoud van de werkgelegenheid binnen EPZ.
(…)
3.2 Indien onverhoopt op enig moment besloten mocht worden om bepaalde functies bij EPZ te laten vervallen al dan niet wegens samenvoeging daarvan met functies bij Delta/Delta N.V geldt het volgende:
(a) EPZ zal ter zake afzonderlijk advies vragen aan de OR EPZ als bedoeld in artikel 25 lid 1 WOR Pro.
(b) EPZ zal samen met de OR EPZ en de betrokken vakorganisaties onderhandelen over een sociaal plan. Naast de relevante CAO-voorzieningen in dit verband, zegt EPZ reeds nu toe bereid te zijn in dit sociaal plan onder meer op te nemen een ontslagvergoeding die ten minste gelijk zal zijn aan de zgn. Kantonrechtersformule waarbij de zgn. c-factor ten minste 1 zal bedragen, alsmede om aan de betreffende EPZ-werknemers een in redelijkheid te bepalen vergoeding toe te kennen voor bemiddeling bij reïntegratie op de arbeidsmarkt en een bijdrage in de te maken kosten voor juridisch advies terzake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
(c) EPZ zal bij het bepalen van boventalligheid van werknemers de daarvoor geldende (wettelijke) regels toepassen. (…)"
2.5 Met het oog op voormelde overdracht hebben Delta, ERH en EPZ voorts op 30 september 2011 een – nieuwe – aandeelhoudersovereenkomst gesloten.
2.6 Op 1 oktober 2011 vond voormelde overdracht plaats, zodat vanaf die datum Delta 70% en ERH 30% van de aandelen in EPZ houdt.
2.7 In 2010 en 2011 zijn diverse onderzoeken en analyses uitgevoerd om inzicht te krijgen in het toekomstperspectief van de BS12. In dat kader is de projectgroep "Strategische Afweging Toekomst Opties BS12", afgekort tot "SATO" opgericht. Deze projectgroep heeft drie "opties/scenario's met bijbehorende verwachtingen" geïdentificeerd:
"- Scenario 1: "kolenstook" (met of zonder 10% biomassa);
uitkomst: negatief resultaat vanaf 2014.
- Scenario 2: "biomassa" (diverse 80 - 100% biomassa opties);
uitkomst: alleen rendabel door stimuleringsmaatregelen.
- Scenario 3: "stoppen per december 2013";
uitkomst: wanneer alle inspanningen een gezonde toekomst voor de BS12 te realiseren een negatief resultaat hebben zou dit scenario aan de orde kunnen zijn."
2.8 Een tweede SATO-projectgroep, SATO2, heeft de scenario's uitgewerkt. Zij heeft op 27 oktober 2011 de volgende voorlopige conclusies gepresenteerd:
"- De verwachting is dat de netto contante waarde van het ‘scenario 100% kolenstoken’ over de periode 2012-2021 negatief zal zijn: -90 miljoen euro. Er is dus geen toekomst voor 100% kolen.
- Subsidies zijn absoluut noodzakelijk om een positieve business case te genereren voor het ‘scenario 100% biomassa’. Daarvoor is 160 miljoen euro subsidie per jaar nodig over een periode van 8 jaar, derhalve een totaal van subsidie te ontvangen van bijna 1.3 miljard euro. Dit bedrag is te herleiden naar een subsidiebedrag of certificaatwaarde van tenminste 60 euro per MWh. Wanneer het subsidiebedrag of de certificaatwaarde lager is dan 60 euro per MWh, dan is het stoppen vanuit bedrijfseconomisch perspectief het enige realistische scenario. Zonder subsidies is de netto contante waarde over de periode 2012-2021 gelijk aan -607 miljoen euro.
- De netto contante waarde van het ‘scenario stoppen per 2013’ is het minst negatief in vergelijking met kolen en biomassa zonder subsidie en gelijk aan -26 miljoen euro."
2.9 Op of kort na 13 december 2011 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van EPZ als volgt besloten (de Ondernemingskamer volgt de tekst zoals weergegeven in het verweerschrift 63, die enigszins afwijkt van de ongetekende "shareholder’s resolution" maar aansluit bij de brief van 14 december 2011 van EPZ aan Delta, tezamen overgelegd als productie 11 bij verweerschrift):
"- to continue the operations of the BS 12 until at least 1 January 2016;
- to reduce the operational costs of BS12 to a minimum by reducing staff, overhead, maintenance and fuel costs as well as by cancelling investments;
- to take all outstanding depreciations of the BS12 in the period up to 31 December 2015 in close consultation with the COMPANY’s accountant;
- to adjust the provision for dismantling of the BS12 to bring the site back to brown field conditions from 2016.
This company’s management resolution will be reconsidered if shareholders decide that operation of BS12 should be extended beyond or terminate before formentioned date."
2.10 In zijn eindrapport van 22 december 2011 heeft de projectgroep SATO2 het volgende geconcludeerd.
"Uit de tabel mag blijken dat geen van de geschetste productie opties een positieve netto contante waarde kent. Van de drie hoofdscenario's is het scenario sluiten het beste of ‘minst slechte’. De netto contante waarde van stoppen na 2013 is net positief, echter is erg afhankelijk van de belasting waardering. Er is op dit moment met de huidige inzichten geen basis om met vertrouwen te kunnen verwachten dat de benodigde investeringen voor een betrouwbare en veilige bedrijfsvoering op kolen of biomassa zich zullen terug betalen. Gezien de grote maatschappelijke consequenties van sluiting en het onomkeerbare karakter ervan, is globaal in kaart gebracht of er uitstel of mottenballen scenario's mogelijk zijn. Er wordt aanbevolen om binnen een periode van ca. 2 maanden nader uit te werken wat de consequenties zijn van het uitstellen van de revisie in 2013 tot bijvoorbeeld 2015, waarbij dan in 2013 opnieuw onderzocht kan worden of de omstandigheden dermate ingrijpend zijn gewijzigd dat een nu voor de hand liggende keuze tot sluiting in een ander daglicht komt te staan. Wat betreft het nemen van een voorlopige beslissing voor de investering met betrekking tot het 100% biomassa scenario moge duidelijk zijn dat door het ontbreken van zicht op stimulering deze beslissing negatief moet zijn."
2.11 Op 13 januari 2012 heeft de bestuurder van EPZ aan de ondernemingsraad gevraagd om op de voet van artikel 25 lid 1 aanhef Pro en onder c advies uit te brengen
"inzake het voorgenomen besluit van de directie van EPZ de operationele activiteiten van de afdeling Conventional Operations (CO) te continueren tot 1 januari 2016 en vooruitlopend hierop een aantal maatregelen te treffen."
2.12 Bij brief van 23 juli 2012 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd.
2.13 Bij brief van 24 september 2012 heeft de bestuurder van EPZ aan de ondernemingsraad meegedeeld dat EPZ als volgt heeft besloten.
"De Directie van EPZ,
- In ogenschouw nemen het besluit van aandeelhouders d.d. 13 december 2011 terzake het staken van de bedrijfsactiviteiten van de kolencentrale EPZ alsmede het nemen van daarmee verbandhoudende, aanvullende maatregelen;
- Gelet op het advies van de Ondernemingsraad d.d. 23 juli 2012 in antwoord op het daartoe strekkende verzoek van de directie van 13 januari 2012,
Besluit
om de activiteiten van de kolencentrale van N.V. EPZ te continueren tot 1 januari 2016 en daarop vooruitlopende een aantal maatregelen te treffen;
de genoemde datum van 1 januari 2016 en daarmee samenhangende overige maatregelen in heroverweging te nemen, indien en voorzover de aandeelhouders van EPZ zouden besluiten de activiteiten eerder dan wel later dan 1 januari 2016 te willen staken; en
voorts al die maatregelen te treffen welke noodzakelijk zijn verbandhoudende met de aard en wijze waarop de Tollers de inzet van de centrale in de komende maanden wensen te benutten."
3. De gronden van de beslissing
3.1 Ter ondersteuning van zijn stelling, dat EPZ bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot voormeld besluit heeft kunnen komen heeft de ondernemingsraad de volgende bezwaren aangevoerd.
materiële bezwaren
a. Het besluit is prematuur.
b. Het besluit is in strijd met het convenant en met de aandeelhoudersovereenkomst.
c. De uitvoering van het besluit leidt tot een self fulfilling prophecy.
d. De voor het besluit aangedragen redenen regarderen EPZ niet.
formele bezwaren
e. Adviesaanvraag op zodanig laat tijdstip dat het advies niet van wezenlijke invloed kan zijn.
f. Het besluit is onvoldoende gemotiveerd en onduidelijk.
g. Het besluit zoals geformuleerd in de brief van 24 september 2012 sluit niet aan bij het (voorgenomen) besluit zoals geformuleerd in de adviesaanvraag van 13 januari 2012.
Materiële bezwaren
Ad a: Het besluit is prematuur.
3.2 Volgens de ondernemingsraad kan de bestuurder van EPZ de sluiting van BS12 pas na 2016 overwegen, "omdat in de komende jaren onder meer de mogelijkheden moeten worden onderzocht om de BS12 om te bouwen naar [een] biomassacentrale en het nog wel tot 2016 duurt voordat daarover meer zekerheid is."
3.3 EPZ heeft het volgende aangevoerd. EPZ is volledig afhankelijk van de afname van de door EPZ geproduceerde elektriciteit door de Tollers. Zij heeft weinig ruimte om te manoeuvreren, indien de Tollers niet meer wensen af te nemen. Op grond van de diverse onderzoeken en analyses is duidelijk dat de rentabiliteit van de BS12 bij ongewijzigd beleid vanaf 2013 negatief zal zijn en dat dat voor de aandeelhouders reden was om in beginsel vanaf 2013 de activiteiten te staken. EPZ heeft er echter voor gepleit om meer tijd in te bouwen om enerzijds het scenario van ombouw naar 100% biomassa – waarvan het succes afhankelijk is van positieve marktontwikkelingen en een geslaagd subsidietraject, hetgeen tijd kost – meer kans te geven en anderzijds een eventuele sluiting beter te kunnen regelen. Sluiting op middellange termijn is – aldus EPZ – vanuit sociaal oogpunt ook wenselijker. De aandeelhouders hebben het desbetreffende voorstel van EPZ uiteindelijk aanvaard onder de voorwaarde dat een eerdere of latere sluitingsdatum mogelijk moet blijven op basis van voortschrijdende inzichten. Aldus nog steeds EPZ.
3.4 De Ondernemingskamer waardeert de gang van zaken op basis van de stellingen van partijen over een weer als volgt. EPZ heeft op basis van de ontwikkelingen van de laatste jaren en de naar aanleiding daarvan uitgevoerde onderzoeken en analyses geconstateerd, dat de BS12 bij ongewijzigd beleid niet meer zou renderen en dat het onvermijdelijk was dat de aandeelhouders zouden kiezen voor sluiting. Weliswaar was het denkbaar dat het tij zou keren, indien de markt zich positief zou ontwikkelen en indien voldoende subsidie zou worden verstrekt, maar daaromtrent was onvoldoende zekerheid te verschaffen. Gelet op haar afhankelijkheid van haar aandeelhouders, tevens enige afnemers, heeft EPZ ervoor gekozen om tijd te winnen voor voormelde ombouw naar productie op basis van 100% biomassa en deze ombouw alsnog een kans te geven, hetgeen ook gunstig zou zijn voor de werknemers, doordat de sluiting dan in ieder geval zou worden uitgesteld. In feite heeft EPZ een – wegens haar afhankelijkheid – vrijwel onvermijdelijke sluiting op zeer korte termijn kunnen doen vervangen door een sluiting een aantal jaren later, die tevens de gelegenheid insluit de mogelijkheden van het alternatief te onderzoeken. Aldus bezien kan niet worden gezegd dat het besluit tot sluiting per 1 januari 2016 voortijdig is genomen.
3.5 De ondernemingsraad heeft in dit verband nog opgemerkt dat het "allerminst vast staat dat de rentabiliteit van de BS12 dusdanig laag is (en blijft) dat wel tot de sluiting moet worden overgegaan als ombouw van de BS12 tot biomassacentrale uiteindelijk niet rendabel blijkt te zijn" (verzoekschrift 20). De ondernemingsraad heeft echter niet voldoende gemotiveerd toegelicht op grond waarvan de desbetreffende door de verschillende rapporten gesteunde stellingen van EPZ onjuist zijn. Dat zich ontwikkelingen op het gebied van opwekking van elektriciteit door middel van kolen voordoen, zoals de ondernemingsraad aanvoert, is onvoldoende om de stellingen van EPZ te ontkrachten. De ondernemingsraad bestrijdt ook niet "dat het tot het einde van 2015 kan duren voordat er zicht is op de haalbaarheid van de ombouw van de BS12 tot biomassacentrale en het rendement dat met een dergelijke biomassacentrale kan worden gehaald" (verzoekschrift 18) en erkent derhalve in ieder geval de onzekerheid. In het licht van dit een en ander gaat de Ondernemingskamer aan deze opmerking van de ondernemingsraad voorbij.
Ad b: Het besluit is in strijd met het convenant en met de aandeelhoudersovereenkomst.
3.6 In het hiervoor onder 2.4 vermelde convenant van 1 juli 2011 is als voornemen van de aandeelhouders vastgelegd dat zij – naast de kerncentrale die tot eind 2033 in bedrijf zou blijven – de kolencentrale (BS12) "eveneens tot het einde van de verwachte levensduur" in bedrijf zouden houden. EPZ heeft aangevoerd, dat het hier "strikt juridisch genomen (…) een kennisgeving en geen toezegging of harde afspraak" betreft (verweerschrift 104), maar dat onderscheid is – in ieder geval hier – niet relevant. Wat verder ook de precieze betekenis van de tussen aanhalingstekens geplaatste woorden in de gegeven context is – partijen twisten daarover –, met de kennisgeving dan wel toezegging valt in ieder geval niet te rijmen dat een half jaar later, in december 2011, sluiting op korte termijn onvermijdelijk was, ook al kon de sluiting vervolgens enkele jaren worden uitgesteld. Er zijn geen nieuwe feiten, omstandigheden of na 1 juli 2011 opgetreden ontwikkelingen gesteld of gebleken die dit verschil in perspectief rechtvaardigen of begrijpelijk maken. Integendeel, uit een e-mail van 11 november 2011 van C. Lustenhouwer, directeur/general counsel van Delta, aan onder meer A. Louter, de bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef Pro en onder e WOR van EPZ, blijkt, dat in ieder geval Delta, partij bij het convenant, al geruime tijd, "sinds 18 februari jl.", er vanuit ging, "dat sluiting in 2013 op basis van onze cijfers onvermijdelijk is".
3.7 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer betekent dit in de eerste plaats, dat Delta en naar moet worden aangenomen ook EPZ – zij heeft ook geen afstand genomen van voormelde e-mail – bij het aangaan van het convenant aan de ondernemingsraad een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven. In de tweede plaats betekent dit dat het begrijpelijk is dat de ondernemingsraad op grond van het convenant de verwachting koesterde dat de BS12 beduidend langer in stand zou blijven dan tot 2013.
3.8 Niet gesteld of gebleken is – in de adviesaanvraag wordt er niet naar verwezen –, dat EPZ zich bij de voorbereiding van het besluit waarvan beroep hiervan rekenschap heeft gegeven en/of dat zij voormelde verwachting van de ondernemingsraad daarbij betrokken heeft. In het besluit waarvan beroep schrijft EPZ wel dat "de uitleg van het Convenant (…) uitgebreid aan bod (is) gekomen tijdens de zitting bij de Bedrijfscommissie Markt I d.d. 21 augustus 2012" en dat "het daaruit voortvloeiende advies (…) u bekend (is)", maar uit het door EPZ overgelegde Verslag van bevindingen en advies van 10 september 2012 van de bedrijfscommissie blijkt niet, dat de door het convenant opgewekte verwachtingen of de uitleg van de desbetreffende passage aan de orde zijn geweest, terwijl het advies van de bedrijfscommissie daar in het geheel geen betrekking op heeft.
3.9 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet de conclusie zijn dat EPZ – door eerst een onjuiste voorstelling van zaken te geven en vervolgens het convenant en de daaruit voortvloeiende verwachting van de ondernemingsraad niet bij de besluitvorming te betrekken – ernstig is tekortgeschoten bij het naleven van haar uit artikel 25 WOR Pro voortvloeiende verplichtingen.
Ad c: De uitvoering van het besluit leidt tot een self fulfilling prophecy.
3.10 Volgens de ondernemingsraad resulteert uitvoering van het besluit waarvan beroep in een self fulfilling prophecy, onder meer doordat er in de wetenschap dat de BS12 per 1 januari 2016 gesloten zal worden niet meer zal worden geïnvesteerd terwijl ook het behouden en aantrekken van voldoende gekwalificeerd personeel heel moeilijk, zo niet onmogelijk, zal zijn.
3.11 Op zichzelf moet aan de ondernemingsraad worden toegegeven dat het voornemen om de BS12 per 1 januari 2016 te sluiten een belemmerende rol kan spelen bij het doen van investeringen en bij het behouden of aantrekken van werknemers. Echter, dit is inherent aan een sluiting per 1 januari 2016 in plaats van per 1 januari 2013, maar niettemin een gunstiger resultaat bezien vanuit hetgeen de ondernemingsraad voor ogen heeft. Voor zover de ondernemingsraad daarnaast bedoelt, dat de ombouw naar productie op basis van 100% biomassa door de voorgenomen sluiting per 1 januari 2016 – anders dan beoogd – geen reële kans zou kunnen krijgen, verwerpt de Ondernemingskamer dat betoog. Er is geen aanleiding om op voorhand aan te nemen, dat EPZ zich niet serieus zal inspannen om te onderzoeken of de ombouw naar 100% biomassa gerealiseerd kan worden en – indien dat onderzoek gunstig uitvalt – om die ombouw ook te verwezenlijken. De Ondernemingskamer acht ook hetgeen EPZ daaromtrent verder heeft aangevoerd – onder meer de aanvraag van een vergunning ter zake van productie op basis van 100% biomassa en de steun van de aandeelhouders voor haar plannen – niet onaannemelijk. Dit betekent, dat de Ondernemingskamer dit bezwaar verwerpt.
Ad d: De voor het besluit aangedragen redenen regarderen EPZ niet.
3.12 In de adviesaanvraag schrijft EPZ onder meer het volgende:
"In de praktijk vergoeden aandeelhouders echter bijna alle kosten van EPZ en dus zit de pijn niet bij EPZ, maar bij aandeelhouders: ook na een reductie van de exploitatiekosten lijden zij nog steeds verlies op het tollingagreement BS12. Om die reden is het gewenst om vooraf een einddatum af te spreken voor de periode waarin de verliesgevende situatie wordt geaccepteerd."
Onder verwijzing naar het eerste deel van dit citaat – doordat de aandeelhouders bijna alle kosten vergoeden zit de pijn niet bij EPZ maar bij de aandeelhouders – voert de ondernemingsraad aan dat Delta en ERH
"proberen om de contractuele stand van zaken onder de Tolling Agreements (te weten beweerdelijk hogere kosten voor de door EPZ geproduceerde elektriciteit) te omzeilen door via hun positie van aandeelhouder hun (kennelijke) probleem op te lossen (door aan te sturen op sluiting van de BS12)."
De ondernemingsraad heeft echter niet (voldoende gemotiveerd) bestreden de stelling van EPZ dat Delta en ERH in de positie zijn – en naar mag worden aangenomen: de bevoegdheid hebben – om de capaciteit van EPZ niet meer in te zetten als zij de kosten niet meer terug kunnen verdienen. In dat licht kan niet gezegd worden, dat – zoals de ondernemingsraad meent – de voor het besluit aangedragen redenen EPZ niet regarderen. Het is immers niet onbegrijpelijk dat EPZ het onder die omstandigheden – nog steeds verlies ondanks reductie van de exploitatiekosten – gewenst acht om vooraf een einddatum af te spreken voor de periode waarin de verliesgevende situatie wordt geaccepteerd (tweede deel van voormeld citaat uit de adviesaanvraag). De Ondernemingskamer verwerpt dit bezwaar.
Formele bezwaren
Ad e: Adviesaanvraag op zodanig laat tijdstip dat het advies niet van wezenlijke invloed kan zijn.
3.13 Voor zover de ondernemingsraad mocht menen, dat de aandeelhoudersvergadering al tot sluiting (in 2013) had besloten, gaat dat niet op. EPZ heeft in feite op zodanig besluit geanticipeerd door voor te stellen om later, per 1 januari 2016, te sluiten.
3.14 Ook overigens kan niet gezegd worden, dat het advies niet is gevraagd op een zodanig tijdstip dat daarop wezenlijke invloed kon worden uitgeoefend. Weliswaar heeft de algemene vergadering van aandeelhouders het voorstel van de directie reeds voor de adviesaanvraag goedgekeurd ("approved" in productie 11 bij verweerschrift) en weliswaar verleende de vergadering haar goedkeuring aan de "COMPANY’S MANAGEMENT BOARD RESOLUTION", maar daarbij ging het erom dat de directie wilde dat de algemene vergadering ermee instemde dat tot uitstel van de sluiting tot 2016 werd besloten. De Ondernemingskamer wil aannemen, dat het niet de bedoeling van EPZ was om zonder voorbehoud en zonder het advies van de ondernemingsraad aan de vergadering van aandeelhouders te vragen om te besluiten tot de sluiting per 1 januari 2016 – en dat de aandeelhouders dat ook hebben begrepen –, maar dat zij de algemene vergadering achter haar wens om later te sluiten wilde proberen te krijgen en ten slotte dat zij voornemens was vervolgens inderdaad het advies van de ondernemingsraad te vragen. Dat EPZ haar voorstel niet uitdrukkelijk als "voorgenomen besluit" voorlegde, doet hieraan niet af. De Ondernemingskamer neemt hierbij in aanmerking dat het gelet op de mogelijkheid, dat de aandeelhouders zouden besluiten om al vanaf 2013 geen elektriciteit meer af te nemen zodat de eerdere sluiting onvermijdelijk werd, niet onbegrijpelijk is, dat EPZ eerst de aandeelhouders "mee" wilde krijgen. Ook al heeft de directie daarbij niet steeds gesproken over "voorgenomen" besluit, gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de directie het wel als zodanig aan de algemene vergadering van aandeelhouders heeft voorgelegd, althans dat de aandeelhouders dat wel aldus hebben begrepen. Voorts heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen, dat EPZ in de overlegvergadering van 15 december 2011 verslag heeft uitgebracht van de gang van zaken en dat zij toen heeft aangekondigd dat zij voor het voorgenomen besluit advies zou vragen.
Ad f: Het besluit is onvoldoende gemotiveerd en onduidelijk.
3.15 De motivering van het besluit is weliswaar kort, maar mede gelet op de verwijzing naar de uitvoerige motivering van de adviesaanvraag en naar nader door EPZ gegeven toelichting alsmede gelet op hetgeen de Ondernemingskamer ten aanzien van de onderscheiden bezwaren in deze beschikking overweegt, kan niet worden gezegd, dat de motivering tekortschiet.
3.16 Ook kan niet gezegd worden, dat het besluit onduidelijk is. Weliswaar specificeert het besluit de te nemen maatregelen niet, maar redelijkerwijs moet worden aangenomen dat het daarbij gaat om de maatregelen zoals vermeld in de adviesaanvraag op bladzijde 10 en 11 respectievelijk de normale operationele gevolgen die hierna nog aan de orde komen.
3.17 Naar de opvatting van de ondernemingsraad is het besluit ook onduidelijk in verband met de volgende passage:
"de genoemde datum van 1 januari 2016 en daarmee samenhangende overige maatregelen in heroverweging te nemen, indien en voorzover de aandeelhouders van EPZ zouden besluiten de activiteiten eerder dan wel later dan 1 januari 2016 te willen staken;".
Volgens de ondernemingsraad krijgen de aandeelhouders van EPZ aldus een carte blanche, zodat zij "feitelijk op elk moment tot sluiting van de BS12 kunnen besluiten."
3.18 De omstandigheid dat EPZ het voorbehoud maakt, dat het besluit kan worden heroverwogen en dat de activiteiten in dat geval mogelijk eerder (maar ook later) gestaakt kunnen worden, maakt dat besluit niet onduidelijk. Indien die heroverweging tot een wijziging van de sluitingsdatum zou leiden, zal een besluit daartoe in beginsel adviesplichtig zijn. EPZ heeft dat ook erkend en zij heeft ter zitting uitdrukkelijk bevestigd dat zij opnieuw advies zal vragen, indien een eerdere sluiting dan op 1 januari 2016 zal worden voorgenomen.
3.19 De ondernemingsraad heeft nog aangevoerd "dat het Besluit in het geheel niet ingaat op de personele consequenties van de sluiting van de BS12 per 1 januari 2016 en de maatregelen die in de periode daarvóór worden getroffen" (verzoekschrift 99) en dat het besluit ook daarom kennelijk onredelijk is. Nu de ondernemingsraad dit standpunt niet in het advies heeft ingenomen – hij gaat daarin in het geheel niet in op de sociale gevolgen –, dient het te worden verworpen. De Ondernemingskamer laat dan nog daar dat de adviesaanvraag, waarnaar het besluit verwijst, wel een aantal uitgangspunten ten aanzien van de personele consequenties formuleert.
3.20 Een en ander betekent dat ook deze bezwaren worden verworpen.
Ad g: Het besluit zoals geformuleerd in de brief van 24 september 2012 sluit niet aan bij het (voorgenomen) besluit zoals geformuleerd in de adviesaanvraag van 13 januari 2012.
3.21 De ondernemingsraad voert aan, dat de volgende passage in het besluit niet in de adviesaanvraag is terug te vinden en derhalve nieuw is:
"voorts al die maatregelen te treffen welke noodzakelijk zijn verbandhoudende met de aard en wijze waarop de Tollers de inzet van de centrale in de komende maanden wensen te benutten."
Naar de opvatting van de ondernemingsraad zit er onaanvaardbaar veel "licht" tussen het besluit en de adviesaanvraag. De Ondernemingskamer gaat er echter van uit, dat het hier gaat om normale operationele gevolgen van het besluit tot instandhouding tot respectievelijk sluiting per 1 januari 2016 en dat EPZ ten aanzien van te nemen maatregelen die moeten worden aangemerkt als besluit in de zin van artikel 25 lid 1 WOR Pro of als uitvoering als bedoeld in artikel 25 lid 5 laatste Pro volzin WOR alsnog als voorgeschreven advies van de ondernemingsraad zal vragen. Dit betekent, dat ook dit bezwaar wordt verworpen.
Conclusie
3.22 Hiervoor heeft de Ondernemingskamer vastgesteld, dat EPZ – door eerst een onjuiste voorstelling van zaken te geven en vervolgens het convenant en de daaruit voortvloeiende verwachting van de ondernemingsraad niet bij de besluitvorming te betrekken – ernstig is tekortgeschoten bij het naleven van haar uit artikel 25 WOR Pro voortvloeiende verplichtingen. De Ondernemingskamer constateert echter, dat EPZ – in belangrijke mate met het oog op de personele gevolgen van sluiting – juist ernaar gestreefd heeft om de BS12 zo lang mogelijk open te houden. Dit streven, dat aansluit op het convenant, en het resultaat van dat streven brengen de Ondernemingskamer toe deze tekortkoming niet zodanig aan EPZ aan te rekenen, dat geconcludeerd zou moeten worden, dat EPZ bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. Nu uit het voorgaande blijkt, dat de overige bezwaren van de ondernemingsraad moeten worden verworpen, moet de conclusie zijn dat het verzoek zal worden afgewezen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. P.R. Baart, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 februari 2013.