Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.112.172/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OEP TECHNOLOGIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. Ralph Peter HENN,
wonende te Singapore, republiek Singapore,
advocaat: mr. J. Hagers, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
KP NEW MULTI LTD.,
gevestigd te St. Helier, Jersey,
advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. C. la Lau, kantoorhoudende te Amsterdam,
3. Muriël VAN MOOK,
wonende te Amsterdam,
advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. C. la Lau, kantoorhoudende te Amsterdam,
4. ALLE OVERIGE HOUDERS VAN UITSTAANDE AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP SMARTRAC N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
niet verschenen,
GEDAAGDEN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres (hierna OEP te noemen) heeft bij exploot van 26 juli 2012 gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om – zakelijk weergegeven – bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
1) alle houders van aandelen in de naamloze vennootschap SMARTRAC N.V. statutair gevestigd te Amsterdam (hierna SMARTRAC te noemen), te veroordelen tot overdracht van de door hen gehouden aandelen aan OEP op grond van artikel 2:92a BW;
2) de prijs van de over te dragen aandelen per de datum van het toewijzende eindarrest van de Ondernemingskamer vast te stellen op € 11,00 per aandeel, dan wel de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op een zodanig bedrag als de Ondernemingskamer in goede justitie zal bepalen;
3) OEP te veroordelen de prijs, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest voor zo lang en voor zover de prijs niet is betaald, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen, zulks indien door OEP gewenst door consignering overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW; en
4) gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vordering, te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 Tegen gedaagden sub 4 is verstek verleend.
1.3 OEP heeft vervolgens bij akte de in de dagvaarding genoemde stukken in het geding gebracht.
1.4 Vervolgens heeft gedaagde sub 1 (hierna Henn te noemen) bij conclusie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven –
1) de vorderingen van OEP onder 2) en 4) afwijst, onder de bepaling dat de vastgestelde prijs wordt verhoogd met de wettelijke rente en (voor zover toepasselijk) met betaalbaar gestelde uitkeringen, en
a. primair de prijs voor de over te dragen aandelen bepaalt op € 25,00 per aandeel;
b. subsidiair de prijs bepaalt op € 20,00 per aandeel;
c. althans de prijs in goede justitie vaststelt;
d. en meer subsidiair een of meer deskundige(n) benoemt teneinde de waarde van de over te dragen aandelen te bepalen, met bepaling dat de kosten daarvan uitsluitend voor rekening zullen komen van OEP;
2) OEP veroordeelt om, binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen eindarrest (althans binnen een door de Ondernemingskamer te bepalen andere termijn), alle door Henn gehouden aandelen ten titel van koop in levering aan te nemen, onder betaling aan Henn van de vastgestelde prijs;
3) OEP veroordeelt in de proceskosten, het nasalaris van de advocaat daaronder begrepen, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de 14e dag na het te wijzen eindarrest, althans de proceskosten te compenseren.
1.5 Gedaagden sub 2 en 3 (hierna KP New Multi c.s. te noemen) hebben bij conclusie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven –
1) de vorderingen van OEP afwijst;
2) primair bepaalt dat de prijs voor de over te dragen aandelen wordt vastgesteld op € 33,60 per aandeel;
3) subsidiair bepaalt dat de prijs voor de over te dragen aandelen wordt vastgesteld op € 30,20 per aandeel, althans een prijs in goede justitie te bepalen;
4) meer subsidiair een of meer deskundige(n) benoemt ten einde de waarde van de over te dragen aandelen te bepalen, met bepaling dat de kosten daarvan uitsluitend voor rekening zullen komen van OEP;
5) bepaalt dat, zo lang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de aandelenprijs wordt vastgesteld tot aan de datum van betaling van de prijs door OEP;
6) bepaalt dat uitkeringen die in het hiervoor onder 5) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
7) OEP veroordeelt tot betaling van de vastgestelde prijs aan KP New Multi c.s., tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en
8) OEP veroordeelt in de kosten van het geding met na kosten, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dagtekening van het te wijzen arrest.
1.6 Vervolgens is bij rolbeslissing van 29 januari 2013 een comparitie van partijen op 28 maart 2013 gelast.
2. De feiten
2.1 SMARTRAC is opgericht bij notariële akte van 23 januari 2006. De aandelen in het geplaatste kapitaal van SMARTRAC luiden aan toonder.
2.2 Op 30 augustus 2010 heeft OEP aangekondigd te overwegen een openbaar bod overeenkomstig de Duitse biedingsregels (Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz) uit te brengen op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van SMARTRAC. Op diezelfde dag heeft OEP 735.000 aandelen SMARTRAC verkregen door een inbreng van One Equity Partners I.V. L.P. van deze aandelen tegen nieuw uit te geven aandelen in het geplaatste kapitaal van OEP. De aldus verkregen aandelen SMARTRAC werden in deze transactie gewaardeerd op
€ 15,72 per aandeel. Voorts heeft OEP op diezelfde dag 640.000 aandelen SMARTRAC verkregen door een onderhandse transactie voor een prijs van € 20,00 per aandeel.
2.3 OEP heeft bij biedingsbericht van 11 oktober 2010 een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van SMARTRAC. De biedprijs bedroeg € 20,00 per aandeel. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 11 oktober 2010 en liep af op 8 november 2010. De na-aanmeldingstermijn liep van 13 november 2010 tot en met 26 november 2010.
2.4 SMARTRAC heeft op 20 oktober 2010 1.484.998 nieuwe aandelen uitgegeven aan OEP tegen een prijs van € 17,50 per aandeel.
2.5 Op 19 december 2011 en 31 maart 2012 heeft SMARTRAC 1.272.727 respectievelijk 2.103.886 nieuwe aandelen uitgegeven aan OEP tegen een prijs van € 11,00 per aandeel.
2.6 OEP heeft tot slot op 6 juni 2012 in totaal 1.706.014 aandelen SMARTRAC verkregen doordat Manfred Rietzler en ICM Netherlands B.V. deze aandelen hebben ingebracht tegen nieuw uit te geven aandelen in het geplaatste kapitaal van OEP. De aldus verkregen aandelen SMARTRAC werden in deze transactie gewaardeerd op € 9,73 per aandeel.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De vordering is gegrond op artikel 2:92a BW. De verschenen gedaagden voeren geen (gemotiveerd) verweer tegen de gevorderde overdracht als zodanig. Nu tegen gedaagden sub 4 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of OEP ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van SMARTRAC verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
3.2 OEP stelt dat het geplaatste kapitaal van SMARTRAC is verdeeld in 19.847.974 aandelen
– elk met een nominale waarde van € 0,50 – en dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 19.287.868 aandelen SMARTRAC hield, corresponderend met afgerond 97,18% van het geplaatste kapitaal van SMARTRAC. Ter staving hiervan heeft OEP onder meer overgelegd (kopieën van):
(i) het biedingsbericht van 11 oktober 2010 inzake het openbaar bod op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van SMARTRAC;
(ii) de onderhandse akte van uitgifte van nieuwe aandelen SMARTRAC van 20 oktober 2010;
(iii) de statuten van SMARTRAC zoals deze luidden op 1 juni 2011;
(iv) de onderhandse akten van uitgifte van nieuwe aandelen SMARTRAC van 19 december 2011 en 31 maart 2012;
(v) de notariële akte van uitgifte van aandelen OEP tegen inbreng van aandelen Smartac van 6 juni 2012;
(vi) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel met betrekking tot SMARTRAC van 26 juli 2012;
(vii) een historisch overzicht van de door OEP verkregen aandelen SMARTRAC van 26 juli 2012 opgesteld door Joh. Berenberg, Gossler & Co. KG;
(viii) de bevestiging van 27 juli 2012 door Clearstream Banking AG omtrent het aantal aandelen SMARTRAC dat op 26 juli 2012 is opgenomen in het girale systeem van de Deutsche Börse;
(ix) een verklaring van mr. M.F.E. de Waard-Preller, notaris te Rotterdam, van 31 juli 2012, onder meer inhoudende dat op 26 juli 2012 het geplaatste kapitaal van SMARTRAC was verdeeld in 19.847.974 aandelen en dat 19.287.868 aandelen werden gehouden door OEP.
3.3 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat OEP voor eigen rekening in ieder geval 19.287.868 aandelen van in totaal 19.847.974 aandelen in het geplaatste kapitaal van SMARTRAC verschaft. Derhalve verschaft OEP ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van SMARTRAC. De vordering is in zoverre deugdelijk.
3.4 Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt voorts dat OEP de gezamenlijke andere aandeelhouders heeft doen dagvaarden. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
3.5 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht of dat OEP jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen.
3.6 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van OEP in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Ten aanzien van de te bepalen prijs heeft OEP overgelegd (kopieën van):
(i) het biedingsbericht, de onderhandse akten en de notariële akte als bedoeld onder 3.2 (i), (ii), (iv) en (v);
(ii) een waarderingsrapport van Ernst & Young Transaction Advisory Services van 18 juli 2012 onder meer inhoudende dat de waarde van een aandeel SMARTRAC per 31 maart 2012 tussen de € 8,92 en € 10,66 ligt;
(iii) een brief van Ernst & Young Transaction Advisory Services van 27 juli 2012 inhoudende dat “the value of a SMARTRAC share, as per 8 June 2012, should be below its 31 March 2012 value”;
(iv) de jaarrekeningen van SMARTRAC over de boekjaren 2009, 2010 en 2011.
3.7 Zoals reeds aangekondigd op de rol van 18 december 2012 ziet de Ondernemingskamer aanleiding om – in het bijzonder ten aanzien van de vaststelling van de door OEP te betalen prijs voor de over te dragen aandelen – een comparitie van partijen te gelasten. Het doel is het verkrijgen van inlichtingen en/of het bespreken van het verdere verloop van de procedure, waarbij onder meer bewijsvoering en/of rapportage door deskundigen aan de orde kunnen/kan komen. Na inventarisatie van verhinderdata van partijen heeft de Ondernemingskamer op de rol van 29 januari 2012 de datum waarop de comparitie zal plaatsvinden bepaald op donderdag 28 maart 2013 te 10:00 uur.
3.8 De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam op donderdag 28 maart 2013 te 10:00 uur, tot het hiervoor onder 3.7 omschreven doel;
houdt verder elke beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en H. de Munnik en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van
mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2013.