Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 11/00640
28 februari 2013
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[X] B.V. te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. Y.E.J. Geradts (Geradts & Vetter, advocaten - belastingkundigen),
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 10/5351 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Groningen,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 8 maart 2007 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) uitgereikt ten bedrage van € 827.817,53 aan douanerechten
(€ 103.432,70 ad valorum, € 724.384,83 specifiek) en € 27.644,65 aan omzetbelasting. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 27 augustus 2010, de UTB gehandhaafd.
1.2. Bij uitspraak van 11 juli 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de UTB verminderd tot
€ 805.520,84 aan douanerechten (€ 90.914,24 ad valorum, € 714.606,60 specifiek) en
€ 27.642,20 aan omzetbelasting.
1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 augustus 2011, aangevuld bij brief van 7 oktober 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. Op 13 november 2012 heeft een onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Het onderzoek in de onderwerpelijke zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met het onderzoek in de zaak met kenmerk 11/00639. Het Hof heeft na gedeeltelijke behandeling van beide zaken het onderzoek ter zitting geschorst, het vooronderzoek hervat en partijen verzocht schriftelijke inlichtingen te verstrekken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
1.5. Op 4 december 2012 zijn inlichtingen ontvangen van de inspecteur. Bij brief van 7 januari 2013 heeft belanghebbende daarop gereageerd en heeft zij nadere stukken overgelegd. De stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6. Het onderzoek ter zitting is voor beide zaken op 18 januari 2013 hervat in de stand waarin zij zich bevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende heeft in de periode maart 2004 tot en met november 2005 op eigen naam en voor eigen rekening 48 aangiften ten invoer voor het vrije verkeer gedaan voor goederen die op de aangiften zijn omschreven als ‘harde tarwe’ of ‘harde tarwe, andere dan zaaigoed’, van oorsprong uit Turkije. Belanghebbende heeft deze aangiften gedaan in opdracht van [Opdrachtgever A]. De goederen zijn aangegeven onder onderverdeling 1001 1000 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: GN). Bij de aangiften is telkens een certificaat van oorsprong EUR-1, alsmede een invoercertificaat (AGRIM) van het Hoofdproductschap Akkerbouw overgelegd. Bij twee aangiften is tevens een bewijs van herkomst A.TR overgelegd.
2.2. Van de zending welke is aangegeven op 7 oktober 2005, aangiftenummer ***/***, heeft de inspecteur van Douane/Rotterdam een monster genomen en voor onderzoek opgestuurd naar het douanelaboratorium.
De uitslag van het monsteronderzoek door het douanelaboratorium is bij brief van 23 november 2005 aan belanghebbende medegedeeld. De bijlage bij deze brief luidt als volgt:
“Onderzocht product: Koftelik bulger
(...)
Het monster bestaat uit grof of fijn gesneden of gebroken tarwe, die een
warmtebehandeling heeft ondergaan: bulgurtarwegrutten.
Geraadpleegde instantie: RIKILT.
Dit product wordt ingedeeld onder goederencode: 1904 3000 00”
Na kennisneming van de uitslag van het monsteronderzoek heeft de inspecteur van Douane/Rotterdam de verificatie beëindigd en de goederencode gecorrigeerd naar 1904 3000 (bulgurtarwe).
2.3. De inspecteur heeft op de voet van artikel 78 van Pro het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) een controle na invoer (CNI) uitgevoerd bij de importeur, [Importeur A], en bij belanghebbende. In het naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapport van 25 februari 2007 is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
3. Onderzoek bij [Importeur A]
Controle op inkoopfacturen
(…)
Wij hebben een controle op de inkoopfacturen met betrekking tot de in punt 1 genoemde aangiften kunnen uitvoeren. Door ons zijn kopieën gemaakt van facturen waar in de goederenomschrijving staat ‘shredded wheat’, ‘Duru bulgur’ of ‘Boulgour’ en een aantal regels daaronder staat als productomschrijving ‘bulgur’. Ook hebben wij kopieën gemaakt van facturen van de transporteur van de goederen, [Opdrachtgever A] ten behoeve van de Vaststelling van de juiste douanewaarde.
Controle verkopen
Op donderdag 15 februari 2007 hebben wij de verkopen van [Importeur A] beoordeeld. Het besluit voor deze tweede controle is genomen nadat de aangever had gesteld dat wij het monsteronderzoek van 7-10-2005 niet op alle aangiften voor harde tarwe kunnen omslaan. Het doel van deze tweede controle is vaststellen hoeveel harde tarwe door [Importeur A] verkocht is in de controleperiode, en wat de begin- en eindvoorraad was van deze goederen. De heer [K] vertelde ons dat hij geen geautomatiseerde voorraadadministratie bijhoudt, alleen de inkoopfacturen. Hij neemt globaal de voorraad op als hij door de loods loopt. Uit de verkoopadministratie is gebleken dat er op de verkoopfacturen een artikelnummer wordt gebruikt. Wij hebben een lijst ontvangen van de productgroep ‘bulgur cesitleri’, welke komt uit de geautomatiseerde verkoopadministratie, ADBplus 2000 special van [Importeur A] (bijlage 3)
In de productgroep ‘bulgur cesitleri’ komen de volgende goederen voor:
Figuur 1. Overzicht productgroep ‘bulgur cesitleri’
Artikelnummer Omschrijving
50001 Bulgur Pilavlik 1/1 (Duru) Tarwe
50002 Bulgur Koftelik 1/1 (Duru) / Tarwe
50003 Mis Bulgur / Tarwe 25 kg
50004 Mis Bulgur / Tarwe 25 kg
50006 Bulgur Koftelik 1/5 (Duru) Tarwe
50007 Bulgur Cigcoftelik 1/1 (Duru) / Tarwe
50008 Asurelik Bugday 1/1 (Duru) / Tarwe
50012 Bulgur Iri Pilavlik (duru) Tarwe 1 kg
50013 Bulgur Iri Pilavlik (duru) Tarwe 5 kg
50014 Bulgur Koftelik 2500gr (Tarwe)
50015 Bulgur Pilavlik 2500gr (Tarwe)
50016 Bulgur Midyat (Duru) Tarwe 1/1
50017 Bulgur Esmer Koftelik (Duru) Tarwe
50018 Bulgur Cigkoftelik 2,5 kg
Van artikelnummer 50008, met artikelomschrijving ‘Asurelik Bugday 1/1 (Duru) / Tarwe’ is vastgesteld dat dit harde tarwe betreft, welke moet worden aangegeven onder de goederencode 1001.1000.1825.50. Van de andere genoemde artikelnummers is uit het monsteronderzoek naar aanleiding van de monstername op 07-10-2005 door het laboratorium van Financiën vastgesteld dat dit bulgur betreft. In punt 5 van dit rapport motiveren wij de indeling van bulgur onder de goederencode 1904.3000.00.
Wij hebben de verkoopmutaties van artikelnummer 50008 over de periode 1 januari 2004 tot en met december 2006 berekend aan de hand van de gegevens uit de genoemde verkoopadministratie, en deze steeksproefgewijs vergeleken met de verkoopfactuur van de genoemde mutatiedatum. Hierbij zijn door ons geen afwijkingen bevonden. Wij hebben de periode tot december 2006 gebruikt, om een eventuele voorraad welke nog over zou zijn van de inkopen in 2005 ook in onze berekening mee te nemen. Dit is in het voordeel van de importeur.
Uit dit onderzoek blijkt dat over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 er van artikelnummer 50008, met de omschrijving ‘Asurelik Bugday 1/1 (Duru) / Tarwe’, 52.114 kg is verkocht. De heer [K] verklaarde geen grote voorraad Asurelik Bugday 1/1 (Duru) / Tarwe te hebben; enkel één pallet met dozen, elk met 10 zakken Asurelik Bugday van 1 kg. Uit de aangiftegegevens blijkt dat er in de controleperiode voor een gewicht van 2.870.732 kg aan harde tarwe is aangegeven. Voor het verschil van 2.818.618 kg heeft de heer [K] geen verklaring.
Conclusie vergelijking invoer en verkopen
Uit de totalen van de andere in figuur 1 genoemde artikelnummers blijkt dat er over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 voor 3.121.233 kg aan bulgur is verkocht. Wij kunnen uit deze bevindingen niet anders concluderen dan dat de hiervoor genoemde 2.818.618 kg ten invoer aangegeven zogenaamde harde tarwe in werkelijkheid bulgur is geweest. Het verschil tussen de verkochte hoeveelheid van 3.121.233 kg en de ingekochte hoeveelheid van 2.818.618 kg kan zijn gelegen in ongelijke voorraadposities aan het begin en eind van de controleperiode, danwel aan inkopen binnen de EU. Wij hebben dit niet nader uitgezocht, omdat dat voor onze conclusie verder niet relevant is. Ook deze mutaties zijn steekproefsgewijs door ons vergeleken met de verkoopfacturen van de respectievelijke mutatiedatum. Bij deze vergelijking zijn geen afwijkingen gevonden.
(…)
4. Onderzoek bij de aangever [X] B.V.
Wij hebben op 15 december 2006 een controle verricht bij de aangever [X] B.V. Wij hebben een controle op de dossiers met betrekking tot de in punt 1 genoemde aangiften kunnen uitvoeren. Van de facturen, oorsprongsbescheiden en correspondentie met de opdrachtgevers zijn door ons kopieën meegenomen. Uit deze stukken blijkt dat [X] B.V. de opdracht voor het inklaren van de goederen krijgt van [Importeur A] via [Opdrachtgever A]. Een van de declaranten hebben wij gevraagd waarom er harde tarwe is aangegeven in plaats van bulgur. Op de facturen staat ‘shredded wheat’, ‘Duru bulgur’ of ‘Boulgour’ en een aantal regels daaronder staat als productomschrijving ‘bulgur’. Hij verklaarde aan ons dat er bij medewerkers van [X] B.V. in het verleden is getwijfeld of de aangegeven goederenomschrijving harde tarwe wel juist was, omdat op de facturen ook staat dat het hier bulgur betreft. Bij navraag bij de importeur heeft deze volgens de aangever hierop geantwoord dat in Turkije bulgur een andere naam is voor harde tarwe, en dat de goederen als harde tarwe moeten worden aangegeven.
(...)
14. Standpunt [X] B.V.
De uitslag van de controle is op 2 februari 2007 besproken met de heer [X]. Hij legt de term Bulgur of Boulgur welke op de facturen staat uit als de fabriek waar deze producten worden gefabriceerd, en niet als een productnaam. Bulgur is in Turkije een andere naam voor harde tarwe. De goederen zijn ook als zodanig aangegeven. Verder bestrijdt hij dat een van zijn declaranten een opmerking tegenover ons heeft gemaakt over twijfels welke er zouden zijn bij [X] B.V. met betrekking tot de juiste indeling van de goederen. Er heeft 1 monstername plaatsgevonden weke wordt omgeslagen over 52 aangiften die niet zijn bemonsterd. Hij stelt dat het monster niet representatief is voor alle in de correctie betrokken zendingen.
(…)”
2.4. Naar aanleiding van de bevindingen van de douane is de FIOD-ECD in september 2007 een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen onder meer belanghebbende en [Importeur A]. Van dit onderzoek is een overzichtsprocesverbaal (nr. 41248) met bijlagen opgemaakt, dat tot de stukken van het geding behoort.
2.5. De inspecteur heeft op grond van de bevonden onjuistheden de bestreden UTB opgelegd, welke betrekking heeft op 47 van de 48 gecontroleerde aangiften. Voornoemde aangifte (2.2) van 7 oktober 2005, nr. ***/***, is niet in de UTB begrepen, omdat deze aangifte naar aanleiding van de verificatie reeds is gecorrigeerd door de inspecteur van de Douane/Rotterdam.
2.5.1. Van de 47 aangiften hebben 11 aangiften geheel of gedeeltelijk betrekking op het product Asurelik Bugday. In de inkoopfacturen wordt het product Asurelik Bugday separaat vermeld, veelal aangeduid met de naam ‘Wheat for Noah’s pudding’ (soms verbasterd tot ‘White for Noah’s pudding’), welke productaanduiding ook op de verpakking is vermeld. Bij de vaststelling van de hoogte van de UTB is de inspecteur voor het product Asurelik Bugday uitgegaan van het tarief dat geldt voor bulgurtarwe van goederencode 1904 3000. In zijn verweerschrift bij de rechtbank heeft de inspecteur deze handelwijze als onjuist bestempeld en een herrekening overgelegd, waarbij hij is uitgegaan van indeling onder goederencode 1104 2911 (gepelde tarwe, al dan niet gesneden of gebroken, specifiek douanerecht € 129 per ton). Het betreft de volgende aangiften:
Aangiftenr. Aanvaardings
Datum Netto Kg Douanerecht
€129 per ton
1. 04 90303002 2-3-2004 3.840 € 495,36
2. 04 90364201 23-4-2004 6.720 € 866,88
3. 04 90454703 28-6-2004 2.880 € 371,52
4. 04 90529301-1 8-9-2004 4.800 € 619,20
5. 04 90552000-1 29-9-2004 3.840 € 495,36
6. 05 20050221-1 25-1-2005 1.920 € 247,68
7. 05 00101088-1 4-4-2005 3.840 € 495,36
8. 05 00102426-1 29-6-2005 960 € 123,84
9. 05 00102591 12-7-2005 4.800 € 619,20
10. 05 00103349-1 30-8-2005 960 € 123,84
11. 05 00103895-1 12-10-2005 5.760 € 743,04
€ 5.201,28
2.5.2. De overige aangiften zijn door de inspecteur gecorrigeerd naar het tarief dat geldt voor bulgurtarwe van GN-onderverdeling 1904 3000 (8,3% van de waarde + € 25,70 per 100 kg). Bij de aangiften met de nummers *** 04 90363200 en *** 05 00103455 heeft de inspecteur afgezien van de navordering van het ad valorum-recht, omdat bij deze aangiften een herkomstcertificaat A.TR is overgelegd. Na correctie door de rechtbank bedraagt het nagevorderde bedrag aan douanerechten inzake bulgurtarwe: € 90.914,24 ad valorum recht en € 709.405,32 specifiek recht, in totaal € 800.319,56:
Aangiftenr. Aanvaardings-
Datum Waarde Netto
Kg Douanerecht
Specifiek Douanerecht
Ad valorum
1. 04 90334400 25-3-2004 € 35.144 70.720 18.175,04 € 2.916,95
2. 04 90334401 25-3-2004 € 34.358 70.560 18.133,92 € 2.851,71
3. 04 90363200 19-4-2004 € 10.285 24.004 6.169,03 € 0
4. 04 90402300 17-5-2004 € 40.537 92.800 23.849,60 € 3.364,57
5. 04 90439700 15-6-2004 € 30.822 70.560 18.133,92 € 2.558,23
6. 04 90440000 15-4-2004 € 29.319 67.120 17.249,84 € 2.433,48
7. 04 90454700 28-6-2004 € 14.869 34.040 8.748,28 € 1.234,13
8. 04 90455200 28-6-2004 € 20.548 47.040 12.089,28 € 1.705,48
9. 04 90529300 8-9-2004 € 30.577 70.000 17.990,00 € 2.537,89
10. 04 90529301-2 8-9-2004 € 17.776 42.400 10.896,80 € 1.475,41
11. 04 90544405 23-9-2004 € 2.813 8.000 2.056,00 € 233,48
12. 04 90552000-2 29-9-2004 € 40.888 89.640 23.037,48 € 3.393,70
13. 04 90552100 29-9-2004 € 31.031 71.040 18.257,28 € 2.575,57
14. 04 90573000 20-10-2004 € 28.026 64.160 16.489,12 € 2.326,16
15. 04 90569200 15-11-2004 € 30.822 70.560 18.133,92 € 2.558,23
16. 04 90629000 10-12-2004 € 30.822 70.560 18.133,92 € 2.558,23
17. 05 90640200 21-12-2004 € 40.887 93.600 24.055,20 € 3.393,62
18. 05 20050221-2 25-1-2005 € 27.179 60.320 15.502,24 € 2.255,86
19. 05 00100730 7-3-2005 € 18.082 48.000 12.336,00 € 1.500,81
20. 05 00100734 7-4-2005 € 17.780 47.200 12.130,40 € 1.475,74
21. 05 00100735 7-3-2005 € 8.012 21.520 5.530,64 € 665,00
22. 05 00101087 4-4-2005 € 27.122 72.000 18.504,00 € 2.251,13
23. 05 00101088-2 4-4-2005 € 22.395 62.240 15.995,68 € 1.858,79
24. 05 00101288 15-4-2005 € 17.869 47.440 12.192,08 € 1.483,13
25. 05 00101289 15-4-2005 € 17.719 47.040 12.089,28 € 1.470,68
26. 05 00101290 15-4-2005 € 26.398 70.080 18.010,56 € 2.191,03
27. 05 00101878 24-5-2005 € 9.485 24.008 6.170,06 € 787,26
28. 05 00102426-2 29-6-2005 € 7.456 20.720 5.325,04 € 618,85
29. 05 00102588 12-7-2005 € 34.837 92.480 23.767,36 € 2.891,47
30. 05 00102630-1 14-7-2005 € 26.761 71.040 18.257,28 € 2.221,16
31. 05 00102630-2 14-7-2005 € 26.580 70.560 18.133,92 € 2.206,14
32. 05 00103155-1 24-8-2005 € 26.761 71.040 18.257,28 € 2.221,16
33. 05 00103155-2 24-8-2005 € 17.540 46.560 11.965,92 € 1.455,82
34. 05 00103349-2 30-8-2005 € 24.494 68.600 17.630,20 € 2.033,00
35. 05 00103455 8-9-2005 € 9.281 24.000 6.168,00 € 0
36. 05 00103476 8-9-2005 € 35.440 94.080 24.178,56 € 2.941,52
37. 05 00103525 12-9-2005 € 36.163 96.000 24.672,00 € 3.001,53
38. 05 00103526 12-9-2005 € 34.717 92.160 23.685,12 € 2.881,51
39. 05 00103543 13-9-2005 € 14.707 39.040 10.033,28 € 1.220,68
40. 05 00103893 7-10-2005 € 35.440 94.080 24.178,56 € 2.941,52
41. 05 00103895-2 12-10-2005 € 33.150 88.000 22.616,00 € 2.751,45
42. 05 00103903 10-10-2005 € 9.041 24.000 6.168,00 € 750,40
43. 05 00104357-1 10-11-2005 € 26.399 70.080 18.010,56 € 2.191,12
44. 05 00104357-2 10-11-2005 € 26.942 71.520 18.380,64 € 2.236,19
45. 05 00104509 16-11-2005 € 10.047 23.000 5.911,00 € 833,90
46. 05 00104605 23-11-2005 € 17.600 46.720 12.007,04 € 1.460,80
€ 709.405,32 € 90.914,24
2.6. Tot de stukken van het geding behoort een verzoek om wederzijdse bijstand, dat op 20 juni 2008 door de inspecteur aan de Turkse douane autoriteiten is gezonden (AH/47a), teneinde vast te stellen welke producten door de onderneming [Producent A] in Turkije zijn geproduceerd en uit Turkije zijn uitgevoerd en geleverd aan [Importeur A].
2.7.1. Tot de stukken van het geding behoren vier versies van de reactie van de Turkse autoriteiten op het verzoek om wederzijdse bijstand: de originele brief in de Turkse taal, een vertaling in de Franse taal, een Nederlandse vertaling van de Franse taalversie en een Nederlandse vertaling rechtstreeks vanuit het Turks. Laatstgenoemde versie luidt als volgt:
“1. Er is vastgesteld dat de containers, die door de firma [Producent A] in de jaren 2004-2005 via onze douanedienst zijn geëxporteerd naar de firma [Importeur A] geladen zijn geweest met het product ‘Asurelik bugday’ (...), zijnde een van de producten waar het onderzoek zich op richt;
2. Er is vastgesteld dat de firma [Producent A] bulgur heeft geproduceerd van harde tarwe, die zij heeft gekocht;
3. Al de bulgur-producten die de firma [Producent A] heeft geproduceerd, te weten bulgur voor de pilaf, bulgur voor kofte (opm. vert.: soort gehaktballetjes) en bulgur voor rauwe kofte (opm. vertaler: soort filet Americain) zijn geproduceerd door volledige verhitting;
4. De door de firma [Producent A] naar de firma [Importeur A] geëxporteerde ‘Asurelik bugday’ betreft een productsoort die wordt verkregen na het stomen, pellen en drogen van tarwekorrels;
5. De door de firma [Producent A] naar de firma [Inporteur A]] [onleesbaar, mogelijk: middels douanedienst Ankara] geëxporteerde ‘Asurelik bugday’ betreft de gepelde tarwesoort zoals aangemerkt in tariefpost 1104.29.11;
6. Er is via [onleesbaar, mogelijk: voornoemde douanedienst] gedurende de jaren 2004-2005 geen product in de vorm van bulgur geëxporteerd door de firma [Producent A] naar de firma [Importeur A], noch is dit door zes andere genoemde leveranciers gedaan;
7. Met betrekking tot de exporten van de firma [Producent A] komen we in de exportverklaringen en de als bijlage opgemaakte facturen en goederenpakketten geen andere vermeldingen tegen dan ‘bulgur voor pilaf’ (Hof: Pilavlik bulgur), ‘bulgur voor kofte’ (Hof: Köftelik bulgur) en ‘bulgur voor rauwe kofte’ (Hof: Çig Köftelik bulgur), die zijn aangemerkt onder nummer 1904.30.00 en ‘Asurelik bugday’, zijnde aangemerkt onder nummer 1104.29.11;
8. Er zijn gedurende de jaren 2004-2005 door de firma [Exporteur B], die wordt genoemd als leverancier van de firma [Importeur A] geen douanehandelingen verricht met betrekking tot export van de producten waar het onderzoek zich op richt;
9. Na bestudering van de exportverklaringen met betrekking tot de periode tussen maart 2004 en november 2005 is op basis van de exportverklaring (Hof: blijkens bijgevoegde bijlage wordt bedoeld: uitvoeraangifte) d.d. 22.03.2004 en nummer 453 vastgesteld dat met betrekking tot de producten waar het onderzoek zich op richt, firma [Producent A] het product ‘Asurelik bugday’ ingedeeld onder tariefpost 1104.29.11.00.00, naar de firma [Importeur A] heeft geëxporteerd. Bekrachtigde afschriften van documenten inzake worden als bijlage toegevoegd;
10. In de exportverklaringen die aanwezig zijn in het desbetreffende directoraat-generaal, met betrekking tot de exporten die zijn gedaan door de firma [Producent A], zijn voor de productsoorten ‘bulgur voor de pilaf’, ‘bulgur voor kofte’, ‘bulgur voor rauwe kofte’ de tariefpost 1904.30.00.00.00 en voor de soort: ‘Asurelik bugday’, de tariefpost 1104.29.11.00.00 toegepast;
11. onleesbaar
12. onleesbaar
13. Er is vastgesteld dat gedurende de jaren 2004-2005 via voornoemde douanedienst (Hof: douanedienst Ankara) geen product in de vorm van ‘bulgur’ is geëxporteerd naar de firma [Importeur A];
14. Het goed, in de vorm van ‘Asurelik bugday’ dat door de firma [Producent A] is geëxporteerd naar de firma [Importeur A] staat ingedeeld onder tariefpost 1104.29.11.00.00;
15. De firma [Producent A] gebruikt als verpakking voor de producten die zij produceert, te weten ‘bulgur voor de pilaf’, ‘bulgur voor kofte’, ‘bulgur voor rauwe kofte’ en ‘Asurelik bugday’, plastic zakjes zoals weergegeven op de als bijlage toegevoegde kopie.”
Als bijlage bij genoemde brief is de in punt 9 genoemde uitvoeraangifte nummer 453 van 22 maart 2004 gevoegd. Deze aangifte omvat meerdere artikelen, waaronder 560 colli Asurelik Bugday, doch geen bulgur. Tevens is bijgevoegd een factuur van [Producent A] aan [Importeur A], eveneens gedagtekend 22 maart 2004, waarop alle ten uitvoer aangegeven producten zijn vermeld. Deze zending Asurelik Bugday is blijkens de stukken van het geding ten invoer aangegeven op 23 april 2004 (aangifte 04 90364201).
2.7.2. In de Franstalige versie van voornoemde brief luidt punt 6 als volgt:
“6. qu’au cours des années 2004-2005, les exportations du genre gruau réalisées par la firme [Producent A] ou par les 6 autres fournisseurs à destination de la société néerlandaise [Importeur A] ne sont pas effectuées du bureau de douane mentionné cidessus;”
2.8. Tot de gedingstukken behoren – per aangifte gesorteerd – de handelsbescheiden welke door de inspecteur en de FIOD-ECD zijn aangetroffen bij belanghebbende en bij importeur [Importeur A]. Uit de inkoopfacturen blijkt dat fabrikant [Producent A] in twee gevallen zelf als exporteur is opgetreden. In beide gevallen betreft het geen export van bulgur, doch van het product Asurelik Bugday. In de overige 45 gevallen heeft de export van producten van de fabrikanten [Producent A] en [Producent C] plaatsgevonden door andere exporteurs:
• [Exporteur B] (35x Duru Bulgur)
• [Exporteur D] (4x Duru Bulgur)
• [Producent C] (3x Mis Bulgur)
• [Exporteur E] (2x Mis Bulgur)
• [Exporteur F] (1x merk onbekend)
2.8.1. De bij aangifte 04 90544405 overgelegde handelsbescheiden, te weten de factuur van exporteur [Exporteur F], het EUR-1 certificaat en het fytosanitaire certificaat, vermelden alle “Pilavlik Bulgur”. In de bill of lading worden de goederen aangeduid als “boulghour”.
2.8.2. De bij de aangiften 04 90363200, 05 00101878 en 05 00103455 behorende handelsbescheiden, waaronder de factuur van exporteur [Producent C], vermelden alle “boulgour” danwel “bulgur”. Bij de aangiften 04 90363200 en 05 00103455 is bovendien een A.TR-certificaat overgelegd waarin de goederen worden aangeduid als “boulgour”.
2.8.3. Tot de stukken van het geding, betreffende aangifte 04 90334400 (harde tarwe), behoort een container-paklijst (çeki listesi, FIOD-ECD bijlage nr. D/02h), op het briefpapier van [Producent A], waarop ondermeer het volgende is vermeld:
[IMPORTEUR A]
***
ÇEKI LISTESI 08.03.2004
[IMPORTEUR A]
KONTEYNER NO : M S C U 422143-3
ARAÇ PLAKA : 34 AY 0924 – 33 AL 123 (***)
FATURA TARIH NO : 08.03.2004
MALIN CINSI KOLI BRÜT KG NET KG
1 Kg Köftelik Bulgur (1x12) 640 8,144 7,680
5 Kg Köftelik Bulgur (5x4) 800 16,576 16,000
TOPLAM 1,440 24,720 23,680
2.8.4. Tot de gedingstukken, betreffende aangifte 04 90402300 (harde tarwe), behoort een tellijst (FIOD-ECD bijlage nr. D/6i) van [Loods] B.V., waarop handmatig door medewerkers is aangetekend welke goederen zich in één van de vier aangegeven containers bevonden:
Datum: 21-05-04 [Loods] B.V.
Ontvangen van: Bestemd voor:
MSCU 434328-3
[Importeur A]
Doc.
Merken en nummers Colli Inhoud Brutogewicht
24 x Pallet Duru
18x pallet
Pilavlik 1 kg
6x pallet
Koftelik 5 kg
2.8.5. Tot de stukken van het geding, betreffende aangifte 04 90402300 (harde tarwe), behoort een pro forma-factuur (FIOD-ECD bijlage nr. D/6j) van exporteur [Exporteur B], dagtekening 24 april 2004, gericht aan [Importeur A], waarop de volgende goederen en aantallen colli zijn vermeld:
“1 KG PILAVLIK BULGUR 1x12 3.360
1 KG KÖFTELIJK BULGUR 1x12 1.920
1 KG ÇIGKÖFTELIK BULGUR 1x12 880
1 KG IRI PILAVLIK BULGUR 1x12 240
5 KG KÖFTELIK BULGUR (5x4) 300
5 KG ÇIGKÖFTELIK BULGUR (5x4) 400
5 KG IRI PILAVLIK BULGUR (5x4) 100”
2.8.6. Tot de gedingstukken, betreffende aangifte 05 00104357 (harde tarwe), behoort een opslagbevestiging (FIOD-ECD bijlage nr. D/45j) van [Logistics] B.V., dagtekening 16 november 2005, gericht aan [Importeur A], waarin is vermeld welke goederen zich in de negen aangegeven containers bevonden:
Container-nr Aantal Verpakking Omschrijving Bruto gewicht
40’ FBLU 401931-0 24 Paletten Pilavlik Bulgar 1 kg 24.384 Kgs.
40’ CMCU 401016-8 24 Paletten Koftelik Bulgar 1 kg 24.384 Kgs.
40’ FSCU 409897-5 24 Paletten Pilavlik Bulgar 5 kg 24.960 Kgs.
40’ AWSU 490893-7 24 Paletten Pilavlik Bulgar 5 kg 24.960 Kgs.
40’ AWSU 490773-5 24 Paletten Pilavlik Bulgar 5 kg 24.960 Kgs.
40’ SUDU 461249-3 12 Paletten Pilavlik Bulgar 1 kg 12.192 Kgs.
12 Paletten Cif Koftelik 5 kg 12.480 Kgs.
40’ ENAU 402295-8 24 Paletten Koftelik Bulgar 1 kg 24.384 Kgs.
40’ SUDU 467945-5 24 Paletten Koftelik Bulgur 5 kg 24.384 Kgs.
40’ SUDU 445113-0 24 Paletten Cig Koftelik Bulgar 1 kg 24.384 Kgs.
2.9.1. Tot de stukken van het geding behoren een viertal uitslagen van monsteronderzoeken van het douanelaboratorium (FIOD-ECD bijlage nrs. D/58 t/m D/61), gericht aan de FIOD-ECD, alle gedagtekend 23 januari 2008, betreffende de producten Cigkoftelik Bulgur, Koftelik bulgur, Pilavlik bulgur en Mis pilavlik bulgur. De uitslag luidt in alle gevallen:
“Geraadpleegde instantie: RIKILT (betreft microscopisch onderzoek)
Beschouwing ten aanzien van de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur:
Het monster bestaat uit grof of fijn gesneden of gebroken tarwe, die een warmtebehandeling heeft ondergaan: bulgurtarwegrutten.
GN-code (...)
Advies goederencode: 1904.3000”
2.9.2. Tot de stukken van het geding behoort een uitslag monsteronderzoek (FIOD-ECD bijlage nr. D/62) van het douanelaboratorium, gericht aan de FIOD-ECD, gedagtekend 23 januari 2008, betreffende het product Asurelik Bugday. De uitslag luidt:
“Door het RIKILT werd bevonden:
Het monster bestaat uit gepelde tarwe. Het product heeft geen warmtebewerking ondergaan. Aan het product vreemdzijnde bestanddelen werden niet waargenomen.
Beschouwing ten aanzien van de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur: Het monster bestaat uit gepelde tarwe. Het voldoet aan de aantekeningen op hoofdstuk 11
GN-code (...)
Advies goederencode: 1104.2911”
2.10. Tot de stukken van het geding behoort een proces-verbaal met codenummer V.08-01 van het verhoor van [de heer X], directeur van belanghebbende, door de FIOD-ECD. Op pagina 6 van dit proces-verbaal is vermeld:
“Ik ben zelf de eerste geweest van [X] B.V. die contact heeft gehad met [Importeur A] en dit was pas naar aanleiding van het conceptrapport van de Douane Hengelo na hun controle.”
2.11. De inspecteur heeft een concept-controlerapport met dagtekening 17 januari 2007 overgelegd alsmede een brief van de inspecteur aan belanghebbende met dagtekening 26 januari 2007. Deze brief bevat de volgende tekst:
“Betreft
Toezending concept controlerapport
Geachte heer,
Ik stuur u bij deze het concept controlerapport naar aanleiding van de op 15 november 2006 ingestelde Controle na de Invoer.
U heeft met mij en collega R. de Boer afgesproken om ons op vrijdag 2 februari 2007 omstreeks 10.00 uur te ontmoeten bij Van Der Valk Nuland voor het bespreken van het concept controlerapport. Uw reactie zal in punt 14 van het concept controlerapport worden opgenomen. Wij hebben nog geen afschrift van het concept controlerapport aan de importeur gezonden.
Als u stukken heeft welke uw reactie op het concept controlerapport kunnen onderbouwen, verzoek ik u deze kopie voor ons mee te nemen.
Bijlage: Concept CNI”
2.12. Tot de stukken van het geding behoort een brief van de inspecteur met dagtekening 26 februari 2007, gericht aan belanghebbende, waarin het volgende is vermeld:
“Betreft
Controlerapport
(...)
Ik stuur u bij deze het definitieve controlerapport naar aanleiding van de op 15-11-2006 ingestelde Controle na de Invoer.
Uw opmerkingen zijn verwoord in punt 14 van het rapport.
(...)
Bijlage: CNI CO-2006-340”
2.13. In haar bezwaarschrift schrijft belanghebbende met betrekking tot het controlerapport:
“Middels de onderhavige rapportage werden wij pas in februari 2007 in het bezit gesteld van de rapportage fysieke controle en de daarbij behorende stukken.”
3. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen:
“4.1. Gegeven het door verweerder (Hof: de inspecteur) in de beroepsfase ingenomen standpunt over de verschuldigde douanerechten en omzetbelasting, kan het bestreden besluit reeds daarom niet in stand blijven en is het beroep gegrond.
4.2.1. Bij de verdere beoordeling van het geschil stelt de rechtbank voorop dat een redelijke verdeling van de bewijslast met zich brengt dat verweerder, nu hij wenst af te wijken van de aangiften ten invoer omdat hij meent dat de goederen die zijn aangegeven moeten worden ingedeeld onder een andere goederencode, de bewijslast draagt zijn stellingen aannemelijk te maken.
4.2.2. Verweerder heeft daartoe verwezen naar het onder 2.3 gedeeltelijk weergegeven rapport van 25 februari 2007. Het onderzoek dat aan dat rapport ten grondslag ligt wijst zijns inziens uit dat de in de aangiften als harde tarwe of harde tarwe, andere dan zaaigoed aangegeven goederen, bulgur betreffen dat moet worden ingedeeld onder goederencode 1904 3000. Eiseres (Hof: belanghebbende) heeft weersproken dat bulgur is ingeklaard en ingevoerd. Zij meent dat, zoals door haar ook is aangegeven, zij harde tarwe of harde tarwe, andere dan zaaigoed, heeft ingeklaard en ingevoerd.
4.2.3. Gelet op het onderzoeksrapport stelt de rechtbank vast dat sprake is van twee stromen van documenten. De aangiften, inkoopfacturen en AGRIM-documenten, waarin wordt gesproken van harde tarwe of harde tarwe, andere dan zaaigoed aan de ene zijde, en de verkoopfacturen, waarin wordt gesproken van bulgur, aan de andere zijde. Eiseres heeft het bestaan van deze innerlijk tegenstrijdige documentstromen niet weersproken. Eiseres heeft gesteld dat verweerder het vertrouwen heeft gewekt dat de aangiften juist waren doordat de aangiften steeds zijn geaccepteerd. De rechtbank overweegt dat gelet op de aangiften en de daarbij overgelegde documenten (inkoopfacturen en AGRIM-documenten) er voor verweerder geen aanleiding bestond de aangiften niet te accepteren en een fysieke controle in te stellen. Eerst na het instellen van de CNI is gebleken van de dubbele documentenstroom. De rechtbank overweegt dan ook dat geen sprake was van een actieve gedraging op grond waarvan eiseres er op mocht vertrouwen dat de aangiften als juist waren aangemerkt.
4.2.4. Vervolgens constateert de rechtbank dat monsters zijn genomen in oktober 2005. De monsters betroffen volgens medewerkers van het douanelaboratorium ‘bulgur’. Eiseres meent dat de monsterneming niet zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Deze grief kan niet slagen. De rechtbank verwijst voor de motivering van dit oordeel naar haar uitspraak van dezelfde datum inzake AWB 10/795. De uitkomst van de monsterneming, waartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, staat daarmee vast.
4.2.5. Gelet op het voorgaande heeft verweerder aan de hand van de resultaten van de CNI en de overgelegde bescheiden in onderlinge samenhang bezien voldoende aannemelijk gemaakt dat de aangegeven goederen bulgur tarwe betreffen en dat eiseres de goederen ten invoer had moeten laten aangegeven onder GN-code 1904 3000. Verweerder heeft derhalve aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Dat neemt niet weg dat eiseres de mogelijkheid heeft om tegenbewijs te leveren.
4.2.6. Eiseres heeft in dat kader gewezen op de brief van de Turkse autoriteiten van februari 2009 in reactie op een verzoek van de douane van 20 januari 2008 om wederzijdse bijstand, waaruit volgens haar blijkt dat alleen harde tarwe uit Turkije is uitgevoerd. Tevens verwijst zij naar het onderzoek dat is ingesteld door de importeur. Gelet op hetgeen in die brief is vermeld en hetgeen verweerder daarover naar voren heeft gebracht, acht de rechtbank aannemelijk dat deze brief slechts ziet op uitvoeren door eiseres uit Ankara. Uit de in het dossier aanwezige documenten blijkt evenwel dat eiseres uit meerdere havens in Turkije tarweproducten naar Nederland heeft verscheept. De brief kan daarom niet als bewijs dienen voor de stelling dat eiseres alleen harde tarwe heeft ingevoerd.
Het onderzoek dat door de importeur is uitgevoerd, is gedaan op basis van de importdocumenten. Aldus is met het feit dat de verkoopfacturen melding maken van ‘bulgur’ geen rekening gehouden en daarmee is dit onderzoek onvolledig. Voorts wordt in het verslag van dit onderzoek niet aangegeven wat voor behandeling de tarwe heeft ondergaan. Deze omissie maakt dat de bewijskracht van het rapport in dit verband nihil is omdat de behandeling van groot belang is voor de indeling. Bulgur wordt namelijk gemaakt van harde tarwe die een bepaalde behandeling heeft ondergaan. Dat (ook) harde tarwe is aangetroffen in de monsters sluit dan ook geenszins uit dat eiseres bulgur heeft ingevoerd. Deze grief van eiseres slaagt derhalve niet.
4.3.1. Eiseres heeft gesteld dat uit de jurisprudentie volgt dat iedere aangifte individueel dient te worden beoordeeld. Omdat verweerder niet iedere aangifte ten invoer individueel heeft beoordeeld, kan verweerder niet afwijken van de niet-beoordeelde aangiften. Tevens heeft eiseres gesteld dat het monsteronderzoek van de aangifte van 7 oktober 2005 geen betrekking heeft op de onderhavige aangiften ten invoer, waardoor de utb niet in stand kan blijven. Verweerder heeft deze gang van zaken bestreden en heeft gesteld alle aangiften te hebben beoordeeld.
4.3.2. Tegenover hetgeen eiseres stelt, heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat voor iedere aangifte ten invoer afzonderlijk is vastgesteld dat in opdracht van eiseres op basis van onjuiste omschrijvingen op de inkoopfacturen de goederen voor het vrije verkeer zijn aangegeven. Verweerder heeft een CNI bij eiseres ingesteld en heeft voor elke aangifte ten invoer een set bescheiden overgelegd. Uit het rapport van dit onderzoek - voor zover van belang opgenomen onder 2.3 - en uit de overgelegde bescheiden volgt dat de omschrijving van de goederen op de inkoopfacturen, die zijn overgelegd bij de aangiften ten invoer, niet overeenkomt met die op de verkoopfacturen. Op de verkoopfacturen worden de goederen omschreven als bulgur, terwijl op de inkoopfacturen en de aangifte de goederen worden omschreven als harde tarwe of harde tarwe niet zijnde zaaigoed, maar niet als bulgur. Dat de omschrijving op de verkoopfacturen de juiste is, wordt bevestigd door de uitslag van het monsteronderzoek. Het feit dat de onderhavige aangiften ten invoer niet zijn betrokken in de monsteronderzoeken, doet hieraan niet af omdat de rechtbank op grond van de gedingstukken, in het bijzonder de steeds overeenkomende dubbele documentenstromen, aannemelijk acht dat het steeds om dezelfde producten gaat. Anders dan eiseres heeft gesteld, volgt uit vorengaande dat verweerder elke aangifte ten invoer individueel heeft beoordeeld. De stelling van eiseres dat er sprake is van extrapolatie mist feitelijke grondslag.
4.4. Dat verweerder de termijn voor het doen van de uitspraak op bezwaar heeft overschreden leidt niet tot een voor eiseres gunstig resultaat. Het betreft slechts een termijn van orde. Het overschrijden van de termijn heeft reeds daarom geen gevolg. Daar komt bij dat verweerder redenen heeft opgegeven voor het overschrijden van de termijn. Zo heeft hij de uitkomst van een onderzoek moeten afwachten.”
4. Geschil in hoger beroep
Belanghebbende bepleit in hoger beroep dat de UTB dient te worden vernietigd. Zij voert daartoe aan dat:
1. het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden;
2. de inspecteur niet heeft bewezen dat de in de aangiften vermelde tariefindeling onjuist is;
3. de voorwaarden voor het afzien van navordering (artikel 220 CDW Pro) zijn vervuld;
4. de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd;
5. geen UTB mag worden uitgereikt, omdat zij te goeder trouw is;
6. geen UTB mag worden uitgereikt zolang de juridische procedure tussen de inspecteur en de importeur over de medeaansprakelijkstelling nog niet is afgerond;
7. de herkomst van bulgurtarwe van GN-onderverdeling 1904 3000 ten tijde van de invoer kon worden aangetoond met een EUR-1 certificaat in plaats van een A.TR-certificaat;
8. het fair playbeginsel en het communautaire evenredigheidsbeginsel zijn geschonden.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.
6. Bepalingen van de GN
1001 Tarwe en mengkoren
1001 10 00 - harde tarwe
(...)
1104 Op andere wijze bewerkte granen (bijvoorbeeld gepeld, geplet, in vlokken, gepareld, gesneden of gebroken), andere rijst bedoeld bij post 1006; graankiemen, ook indien geplet, in vlokken of gemalen:
(...)
- andere bewerkte granen (bijvoorbeeld gepeld, gepareld, gesneden of gebroken):
(...)
1104 29 - - van andere granen:
(...)
- - - andere:
- - - - gepeld, al dan niet gesneden of gebroken:
1104 29 11 - - - - - van tarwe
(...)
1904 Graanpreparaten verkregen door poffen of door roosteren (bijvoorbeeld cornflakes); granen (andere dan maïs) in de vorm van korrels of in de vorm van vlokken of van andere bewerkte korrels (met uitzondering van meel, gries en griesmeel), voorgekookt of op andere wijze bereid, elders genoemd noch elders onder begrepen:
(...)
1904 30 00 - bulgurtarwe
(...)
Aantekening 1 b) op hoofdstuk 10 luidt:
“b) dit hoofdstuk omvat niet, gepelde of op andere wijze bewerkte granen. Gedopte, geslepen, gepolijste, geglansde of voorgekookte (paraboiled) rijst en breukrijst blijven evenwel ingedeeld onder post 1006.”
7. Beoordeling van het geschil
Beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging
7.1. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.
7.2. Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen. Dit recht is niet alleen neergelegd in de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, die de eerbiediging van de rechten van de verdediging garanderen alsmede het recht op een eerlijk proces in het kader van elke procedure in rechte, maar ook in artikel 41 ervan Pro, dat het recht op behoorlijk bestuur waarborgt (vgl. HvJ 22 november 2012, C-277/11, punt 82).
7.3. De bestreden UTB is gebaseerd op artikel 221 van Pro het CDW en valt derhalve binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Tussen partijen is niet in geschil dat de UTB de belangen van belanghebbende aanmerkelijk raakt. Het Hof gaat daar in het navolgende van uit.
7.4. De inspecteur heeft bepleit dat in het Nederlandse rechtssysteem het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is gewaarborgd door de bezwaarprocedure en de daaraan verbonden hoorprocedure, alsmede door de beroepsprocedure, zodat reeds daarom van een schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging geen sprake is. Naar ’s Hofs oordeel vindt deze stelling geen steun in de rechtspraak van het HvJ. Het HvJ overweegt in voornoemd arrest Sopropé uitdrukkelijk dat het beginsel van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit vast te stellen. Op de opmerking van de Italiaanse regering dat het HvJ zich moet beperken tot de bevestiging dat een belanghebbende het recht heeft te worden gehoord, hetzij in de administratieve hetzij in de contentieuze fase, wordt door het HvJ niet ingegaan.
Het Hof overweegt voorts dat tussen het vooraf horen en het horen in de bezwaarfase een aanzienlijk verschil bestaat, in ieder geval wat implicaties betreft ? het besluit is namelijk reeds genomen met alle gevolgen van dien ? en voorts wat de mogelijkheden tot het verrichten van onderzoek betreft.
7.5. De inspecteur heeft gesteld dat van een schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging geen sprake is, daar belanghebbende gelet op de omstandigheden van het geval geacht kan worden op de hoogte te zijn van het voornemen een UTB uit te reiken. Er is een controle na invoer ingesteld, en vervolgens is het concept-controlerapport op 26 januari 2007, met begeleidend schrijven (2.11) aan belanghebbende toegezonden. De inspecteur stelt dat belanghebbende bovendien de gelegenheid heeft gehad om zich over de voorgenomen navordering uit te laten in een gesprek op 2 februari 2007. Pas daarna is de UTB uitgereikt, te weten op 8 maart 2007.
Belanghebbende bevestigt dat op 2 februari 2007 een gesprek heeft plaatsgevonden over de CNI, doch zij weerspreekt dat zij voorafgaande aan dit gesprek het concept-controlerapport heeft ontvangen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij afschriften van haar postregistratie overgelegd. Zij ontkent voorts dat het gesprek op 2 februari 2007 betrekking had op de aan haar uit te reiken UTB. Belanghebbende stelt dat uitsluitend gesproken is over het monsteronderzoek en de betekenis van de term ‘bulgur’.
De inspecteur heeft daar tegenover gesteld dat uit de onder 2.10 aangehaalde verklaring van de directeur van belanghebbende kan worden afgeleid dat belanghebbende het concept-controlerapport wel heeft ontvangen en dat belanghebbende daarop heeft gereageerd. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
7.6. Gelet op de stukken van het geding en de tegenstrijdige verklaringen ter zitting is onduidelijk of belanghebbende het concept-controlerapport heeft ontvangen en of en in hoeverre dit rapport en de gevolgen daarvan ter sprake zijn gekomen tijdens het gesprek op 2 februari 2007. Naar ’s Hofs oordeel dient deze onduidelijkheid voor rekening van de inspecteur te komen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat belanghebbende voorafgaande aan het gesprek op 2 februari 2007 geen kennis heeft kunnen nemen van genoemd concept-controlerapport en dat genoemd rapport noch de financiële gevolgen daarvan toen zijn besproken met belanghebbende.
7.7. Vaststaat dat op 15 december 2006 een controle heeft plaatsgevonden ten kantore van belanghebbende, waarbij alle dossiers zijn ingezien van de aangiften welke het onderwerp vormen van de bestreden UTB. Uit onderdeel 4 van het controlerapport (zie 2.3) volgt dat tijdens deze controle door de inspecteur aan belanghebbende kenbaar is gemaakt dat het onderzoek van deze aangiften betrekking had op de juistheid van de aangegeven goederencode en dat het vermoeden bestond dat sprake was van bulgurtarwe.
7.8. Vaststaat voorts dat er naar aanleiding van de uitgevoerde controle op 2 februari 2007 in een motel te Nuland een ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen de directeur van belanghebbende en de controlemedewerkers, wat er overigens ook zij van de exacte inhoud van dit gesprek, waar partijen over van mening verschillen.
7.9. Controleverrichtingen als vermeld onder 7.7 en 7.8 vormen één geheel. Wanneer een controleprocedure verschillende maanden in beslag neemt, ter plaatse verificaties worden verricht, de betrokken onderneming wordt gehoord en in het dossier wordt gerefereerd aan een gesprek tussen controleur en gecontroleerde, is het vermoeden gewettigd dat deze onderneming de redenen kende waarom de controle was ingesteld, alsook de aard van de feiten die aanleiding zouden kunnen geven tot een navordering (vgl. HvJ Sopropé, punt 45).
7.10. In dit verband is van belang dat het Hof, gelet op de aanbiedingsbrief van de inspecteur van 26 februari 2007 (zie 2.12) en gelet op de inhoud van belanghebbendes bezwaarschrift (zie 2.13), aannemelijk acht dat belanghebbende het definitieve controlerapport in de loop van februari 2007 heeft ontvangen. Het Hof acht onder deze omstandigheden niet aannemelijk de stelling van belanghebbende dat zij het rapport eerst op 7 maart 2007, tezamen met de UTB, heeft ontvangen. Hieruit volgt dat het Hof aannemelijk acht dat ten minste een week is verstreken tussen de ontvangst van het definitieve controlerapport en de ontvangst van de UTB. Hoewel deze termijn op zichzelf bezien kort is om adequaat te kunnen reageren, is het Hof van oordeel dat deze termijn, gelet op het onder 7.7, 7.8 en 7.9 overwogene, niet zodanig kort is dat sprake is van een schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging.
7.11. Voor het geval dat moet worden aangenomen dat wél sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel overweegt het Hof als volgt. Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit leiden, gelet op zowel het nationale als het communautaire recht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. Beoordeeld moet worden of belanghebbende, doordat zij het concept-controlerapport met de begeleidende brief (2.11) niet heeft ontvangen, wezenlijk in haar verdedigingsbelangen is geschaad. In het licht van de hiervoor vastgestelde feiten is niet komen vast te staan dat zulks het geval is. Belanghebbende heeft evenmin kunnen concretiseren wat zij dan, vóór het uitreiken van de UTB, nader had willen onderzoeken en waarom dat onderzoek destijds, na het uitreiken van de UTB, niet meer mogelijk was. Uit de stukken van het geding volgt daarenboven dat belanghebbende ook na het uitreiken van de UTB nog altijd een goed contact heeft met de importeur en dat de importeur haar desgevraagd van informatie en documenten heeft voorzien. Onder deze omstandigheden kan naar ’s Hofs oordeel niet worden geconcludeerd dat sprake is van een wezenlijke schending van de verdedigingsbelangen van belanghebbende, zodat aan het procedurele gebrek voorbij dient te worden gegaan.
7.12. Gelet op het vorenoverwogene dient naar ’s Hofs oordeel de stelling dat belanghebbende door het niet-ontvangen van het concept-controlerapport zodanig in haar verdedigingsbelangen is geschaad dat de UTB dient te worden vernietigd, te worden verworpen.
Bewijs ingevoerde goederensoort
7.13. Naar ’s Hofs oordeel heeft de inspecteur voor de onder 2.5.1 genoemde aangiften aannemelijk gemaakt dat gepelde tarwe van GN-onderverdeling 1104 2911 is ingevoerd. De bij deze aangiften overgelegde facturen vermelden de productnaam ‘Asurelik Bugday’, danwel de Engelstalige aanduiding van Asurelik Bugday: ‘Wheat for Noah’s pudding’. Uit de stukken van het geding, waaronder punt 4 en 5 van de brief van de Turkse autoriteiten (2.7.1) en het op verzoek van de FIOD-ECD verrichte laboratoriumonderzoek (2.9.2), volgt dat Asurelik Bugday een product is dat bestaat uit gepelde tarwe. Gelet op de bewoordingen van de in aanmerking komende posten en aantekening 1 op hoofdstuk 10, dient gepelde tarwe met toepassing van de indelingsregels 1 en 6 te worden ingedeeld onder GN-onderverdeling 1104 2911 (op andere wijze bewerkte granen, gepeld, al dan niet gesneden of gebroken, van tarwe).
7.14. Voor de overige aangiften, genoemd in onderdeel 2.5.2, geldt het volgende.
7.14.1. In de bescheiden welke zijn overgelegd bij de aangiften 04 90544405, 04 90363200, 05 00101878 en 05 00103455, waaronder de inkoopfacturen, worden de ingevoerde goederen aangeduid als ‘Pilavlik Bulgur’, ‘boulgour’, ‘boulghour, danwel ‘bulgur’, zodat naar het oordeel van het Hof voor deze aangiften reeds om die reden vast staat dat bulgur is ingevoerd en geen ‘harde tarwe’ van GN-onderverdeling 1001 10 00.
7.14.2. In de facturen welke behoren bij de overige in geding zijnde aangiften worden de ingevoerde goederen aangeduid als ‘shredded wheat’, met aanvankelijk – tot september 2004 – de toevoeging ‘(bulgur)’. De term ‘shredded wheat’ is ook vermeld op andere bij de aangiften overgelegde bescheiden, zoals EUR1-certificaten. Naar ’s Hofs oordeel volgt reeds uit deze benaming dat de aangegeven goederenomschrijving en goederencode onjuist zijn. Het ‘shredden’ (versnipperen) van tarwe is een bewerking die in de weg staat aan indeling onder post 1001. Zoals uitdrukkelijk is verwoord in aantekening 1 b) op hoofdstuk 10 van de GN omvat dit hoofdstuk geen bewerkte granen.
7.14.3. De inspecteur heeft per aangifte bewijsstukken overgelegd, ter onderbouwing van zijn stelling dat bulgurtarwe van GN-onderverdeling 1904 3000 is ingevoerd. Het betreft telkens één of meer van de volgende documenten:
- container-paklijsten (çeki listesi) van de Turkse exporteurs, gericht aan [Importeur A] (zie 2.8.3);
- tellijsten van [Loods] B.V., waarop handmatig door medewerkers is aangetekend welke goederen zich in een container bevinden (zie 2.8.4);
- pro forma facturen van exporteur [Exporteur B], gericht aan importeur [Importeur A] (zie 2.8.5.);
- opslagbevestigingen van [Logistics] B.V. (zie 2.8.6);
- bill’s of lading;
- vrachtbrieven (CMR).
Deze documenten, welke alle melding maken van ‘bulgur’, ‘boulgour’, ‘Pilavlik Bulgur’, ‘Köftelik Bulgur’, ‘Cig Köftelik Bulgur’ etc., kunnen (onder meer) aan de hand van de daarop vermelde containernummers, gewichten en aantal colli, aan de litigieuze aangiften worden gerelateerd. Met deze documenten, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft de inspecteur naar ’s Hofs oordeel voor alle aangiften overtuigend bewijs geleverd dat de aangegeven goederencode en goederenomschrijving onjuist zijn en dat in werkelijkheid ‘bulgurtarwe’ van GN-onderverdeling 1904 3000 is ingevoerd, wat er verder ook zij van het onder 2.2 genoemde monsteronderzoek.
7.15. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat een correctie van de tariefindeling slechts mogelijk is indien de desbetreffende zendingen zijn bemonsterd. Hierbij is van belang dat geen sprake is van landbouwproducten in bulk. De ingevoerde producten zijn industriële landbouwproducten in kleinhandelsverpakking, voorzien van een productnaam en een merknaam. Geen regel in het recht verzet zich er in een dergelijke situatie tegen dat de inspecteur met behulp van handelsbescheiden, als genoemd onder 7.14 tot en met 7.14.3 aannemelijk maakt wat de aard van ingevoerde producten is. Daarbij zij benadrukt dat de FIOD-ECD de inhoud van genoemde kleinhandelsverpakkingen heeft doen onderzoeken, waarbij is vastgesteld dat de tarieftechnische kwalificatie van de inhoud van de verpakkingen overeenstemt met de handelstechnische kwalificatie (2.9.1). Het door belanghebbende overgelegde analyserapport van [Onderzoek B.V.], betreffende een analyse van een zak Köftelik Bulgur, kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat uit genoemd rapport niet blijkt of door genoemd laboratorium is onderzocht of het product al dan niet een warmtebehandeling heeft ondergaan.
7.16. Het Hof verwerpt evenzeer de stelling van belanghebbende dat uit de onder 2.7.1 aangehaalde brief van de Turkse autoriteiten volgt dat aan [Importeur A] geen bulgurtarwe is geleverd door de onder 2.8 genoemde leveranciers. In punt 6 van genoemde brief wordt enkel verklaard dat de uitvoer van bulgur door deze leveranciers naar [Importeur A] niet via het douanekantoor Ankara heeft plaatsgevonden. Zulks blijkt duidelijk uit de Franstalige versie van deze brief, zoals aangehaald onder 2.7.2.
7.17. Evenmin volgt het Hof belanghebbende in haar stelling dat de term ‘bulgur’ een verzamelnaam is ‘voor alles wat met tarwe te maken heeft’, nu deze stelling enkel steun vindt in de verklaringen van medewerkers van [Importeur A] tegenover de FIOD-ECD, toen deze als verdachten in het strafrechtelijk onderzoek werden gehoord. Blijkens de stukken van het geding is ‘bulgur’ een tarweproduct dat via een specifieke productiemethode wordt vervaardigd en wordt dit product in de handel wél onderscheiden van andere tarweproducten, zoals bijvoorbeeld het meergenoemde product Asurelik Bugday (Wheat for Noah’s pudding).
7.18. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk met betrekking tot dit geschilpunt aan de inspecteur is.
Artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW
7.19.1. De inspecteur heeft betoogd dat van een vergissing als bedoeld in artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW geen sprake is, omdat de 47 aangiften die onderwerp vormen van de bestreden UTB niet aan een verificatie zijn onderworpen. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat bij alle aangiften wel een ambtelijke aftekening van het AGRIM-certificaat heeft plaatsgevonden, zonder enig commentaar op de tariefindeling. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
7.19.2. Gelet op het in de zesde overweging van de considerans van het CDW uitgedrukte doel om de douaneformaliteiten en -controles zoveel mogelijk te beperken, legt het CDW de inspecteur niet de verplichting op om aangiften stelselmatig te verifiëren (HvJ 11 september 2011, C-138/10, DP grup, r.o. 37). In overeenstemming hiermee bepaalt artikel 71, tweede lid, van het CDW dat, indien geen verificatie van de douaneaangifte wordt uitgevoerd, de toepassing van het bepaalde in de douaneregeling waaronder de goederen worden geplaatst, plaatsvindt aan de hand van de vermeldingen in die aangifte. De 47 aangiften welke onderwerp vormen van de bestreden UTB zijn alle zonder verificatie afgehandeld, zodat de heffing van douanerechten heeft plaatsgevonden aan de hand van de vermeldingen in de aangiften. Anders dan belanghebbende heeft betoogd kan de omstandigheid dat bij alle aangiften een ambtelijke aftekening of afschrijving van het AGRIM-certificaat heeft plaatsgevonden, zonder commentaar op de gehanteerde tariefindeling, niet als een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW worden aangemerkt. Het Hof acht daarbij van belang dat de vermeldingen op de AGRIM-certificaten overeenstemmen met de vermeldingen op de aangiften (harde tarwe), zodat hierin voor de inspecteur geen aanleiding kon worden gevonden om over te gaan tot verificatie van de aangiften.
7.19.3. Anders dan belanghebbende betoogt kan de omstandigheid dat de onderwerpelijke aangiften door de inspecteur zijn aanvaard, terwijl in 2004 bij een groothandel in Turkse levensmiddelen reeds was vastgesteld dat ‘bulgur’ op facturen werd omschreven als ‘diverse soorten groenten en bonen’, evenmin als vergissing worden gekwalificeerd. Dit kan – mutatis mutandis – worden afgeleid uit het arrest HvJ 7 september 1999, C-61/98, De Haan Beheer BV, waarbij dient te worden aangetekend dat het Hof aannemelijk acht dat de inspecteur in het onderwerpelijke geval – anders dan in de De Haan-casus kennelijk het geval was – niet weloverwogen heeft nagelaten de aangever in kennis te stellen van mogelijke fraude.
7.19.4. Het Hoofdproductschap Akkerbouw heeft zich naar ’s Hofs oordeel bij de afgifte van AGRIM-certificaten niet vergist. De goederencode en goederenomschrijving in invoercertificaten zijn, naar de inspecteur niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld, uitsluitend gebaseerd op de vermeldingen in de aanvraag van de importeur. Het productschap heeft op het moment van afgifte geen zicht op de goederen die aangekocht en ingevoerd zullen gaan worden door de aanvrager van het certificaat.
7.19.5. De Turkse autoriteiten hebben zich bij de afgifte van de EUR-1 certificaten evenmin vergist. Het Hof stelt voorop dat genoemde certificaten een verklaring omtrent de oorsprong bevatten en geen bindende tariefinlichting. Een goederencode is niet vermeld en de goederenomschrijving op de certificaten is weliswaar te algemeen om tot een juiste tariefindeling te kunnen komen (‘shredded wheat’), maar niet onjuist.
7.19.6. De Voedsel- en Warenautoriteit is geen ‘douaneautoriteit’ als bedoeld in artikel 220, lid 2, onder b, juncto artikel 4, onderdeel 3, van het CDW, zodat een vergissing van deze autoriteit – waar het Hof overigens niet van is gebleken – de inspecteur nimmer kan nopen tot het afzien van navordering.
7.19.7. Nu het Hof ook anderszins niet is gebleken van een vergissing van de douaneautoriteiten die heeft geleid tot een te lage boeking van douanerechten, dient het beroep van belanghebbende op artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW reeds om die reden te worden verworpen.
7.20. Zo dit anders mocht zijn, en dus wel sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten, is het Hof van oordeel dat belanghebbende deze vergissing redelijkerwijze had kunnen ontdekken, gelet op de aard van de vergissing, de beroepservaring van belanghebbende en de mate van de door haar betrachte zorgvuldigheid. Het Hof acht daarbij van belang dat de indelingskwestie niet ingewikkeld is, dat belanghebbende een professionele aangever is en dat zij – zelfs indien zij de goederen niet zou hebben bekeken – reeds aan de hand van de goederenomschrijving op de haar ter beschikking gestelde handelsbescheiden (‘shredded wheat’, danwel ‘boulgour’) had moeten onderkennen dat de door haar opgegeven goederenomschrijving (‘harde tarwe’) en goederencode (1001 1000) niet juist konden zijn. Het Hof verwijst ter zake naar hetgeen omtrent de tariefindeling reeds is opgemerkt onder 7.14.l en 7.14.2.
7.21. Evenmin is voldaan aan de derde voorwaarde voor het afzien van navordering op de voet van artikel 220, lid 2, onder b. Door in haar aangiften ‘harde tarwe’ te vermelden en facturen over te leggen met de vermelding ‘shredded wheat’, zonder melding te maken van de warmtebehandeling welke het product heeft ondergaan, heeft belanghebbende niet alle feitelijk juiste gegevens overgelegd die de inspecteur nodig heeft om de goederen correct te kunnen indelen.
7.22. Gelet op het vorenoverwogene is de inspecteur niet gehouden om op grond van artikel 220, tweede lid, onder b, van het CDW af te zien van navordering.
Op de zaak betrekking hebbende stukken – art. 8:42 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb)
7.23. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de inspecteur niet heeft voldaan aan zijn verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Het volgens belanghebbende ontbrekende verzoek om wederzijdse bijstand van 20 juni 2008 maakt deel uit van het overgelegde overzichtsproces-verbaal (AH/47a). Ook anderszins is niet gebleken dat de inspecteur stukken heeft achtergehouden welke in zijn bezit zijn en tot de op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen worden gerekend. Anders dan belanghebbende ter zitting heeft betoogd was de inspecteur niet gehouden om tijdens de administratieve controle bij [Importeur A] de gehele administratie te kopiëren.
Goede trouw
7.24. De stelling van belanghebbende, dat aan haar geen UTB mocht worden opgelegd reeds omdat zij te goeder trouw is, vindt geen steun in het recht (vgl. HvJ 14 november 2003, nr. C-251/00, Ilumitrónica, punt 33), ook niet indien vast staat dat het ontstaan van de douaneschuld het gevolg is van een fraude waarbij belanghebbende niet betrokken is (vgl. HvJ 3 april 2008, C-230/06, Militzer & Münch GmbH, punt 49).
Volgtijdig uitreiken van UTB aan aangever en importeur
7.25. Artikel 221 van Pro het CDW schrijft voor dat het bedrag van de rechten onmiddellijk na de boeking aan de schuldenaar dient te worden medegedeeld. Reeds hieruit volgt dat, anders dan belanghebbende heeft bepleit, de inspecteur niet de mogelijkheid heeft – laat staan gehouden kan zijn – om af te zien van het uitreiken van een UTB aan belanghebbende zolang de juridische procedure over de UTB welke is uitgereikt aan de importeur nog niet is afgerond.
Gebruik van EUR-1 certificaat in plaats van A.TR-certificaat
7.26. De stelling van belanghebbende dat ten tijde van de invoeraangiften de herkomst van de bulgurtarwe mocht worden aangetoond met een EUR-1 certificaat in plaats van een A.TR-certificaat, vindt geen steun in het recht. Belanghebbende heeft weliswaar op goede gronden betoogd dat het door de inspecteur aangehaalde Besluit 1/2006 van het Comité Douanesamenwerking EG-Turkije van 26 september 2006 ten tijde van de invoeraangiften nog niet in werking was getreden, doch Besluit nr. 1/2001 van het Comité Douanesamenwerking EG-Turkije van 28 maart 2001 voorzag ten tijde van de invoer wel in een regeling voor de afgifte van certificaten inzake goederenverkeer A.TR.
Fair playbeginsel en communautair evenredigheidsbeginsel
7.27. Belanghebbende heeft ter zitting betoogd dat, nu de inspecteur reeds in 2004 op de hoogte was van mogelijk onjuiste goederencodes bij de invoer van bulgur, het op zijn weg had gelegen om een waarschuwing te zenden aan alle aangevers. Deze verplichting zou, naar belanghebbende stelt, voortvloeien uit het fair playbeginsel en het communautaire evenredigheidsbeginsel. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Zoals het HvJ in punt 29 t/m 36 van zijn arrest van 7 september 1999, C-61/98, De Haan Beheer BV, heeft gepreciseerd bestaat er geen enkele verplichting voor de inspecteur om een aangever in te lichten over een mogelijke fraude, nog daargelaten dat de bij de inspecteur bekende fraude een groothandel in Hengelo betrof en niet importeur [Importeur A].
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
8. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb.
9. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Aldus gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en D.B. Bijl, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 28 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.