Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.078.467/01
zaak-/rolnummer rechtbank: 462651 / CV EXPL 10-3046 (Haarlem)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2013
inzake
[ APPELLANT ],
wonend te [ woonplaats ],
appellant,
advocaat: mr. A. Oass te Haarlem,
tegen:
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonend te [ woonplaats ],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.H.J. Bartman te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Partijen worden hierna [ appellant ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
1.2. [ appellant ] is bij dagvaarding van 4 november 2010 in hoger beroep gekomen van een op 9 september 2010 onder bovenstaand zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [ appellant ] als eiser en [ geïntimeerde ] als gedaagde.
1.3. Bij tussenarrest van 4 januari 2011 heeft het hof een comparitie van partijen (na aanbrengen) gelast. Van de comparitie, die op 17 mei 2011 heeft plaatsgevonden, is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
1.4. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte aan de zijde van [ appellant ];
- antwoordakte aan de zijde van [ geïntimeerde ].
1.5. Ten slotte is arrest gevraagd.
1.6. [ appellant ] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en - met wijziging van eis - dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
I. (primair) [ geïntimeerde ] zal veroordelen om aan [ appellant ] het loon inclusief emolumenten te betalen vanaf 14 oktober 2009 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. indien het onder I gevorderde geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, [ geïntimeerde ]zal veroordelen om aan [ appellant ] te betalen een schadevergoeding van € 140.557,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. [ geïntimeerde ]zal veroordelen om aan [ appellant ] te betalen € 871,83 aan vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. [ geïntimeerde ]zal veroordelen om aan [ appellant ] te doen toekomen de salarisstroken over de maanden juli, augustus, september en oktober 2009, binnen twee weken na betekening van (het hof leest:) dit arrest, bij gebreke waarvan ten gunste van [ appellant ] een dwangsom verschuldigd zal zijn van € 500,= voor iedere dag dat hieraan door [ geïntimeerde ]niet is voldaan;
V. [ geïntimeerde ]zal veroordelen om aan [ appellant ] te doen toekomen de salarisstroken vanaf 1 november 2009 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is (het hof begrijpt:) geëindigd, binnen twee weken na betekening van (het hof leest:) dit arrest, bij gebreke waarvan ten gunste van [ appellant ] een dwangsom verschuldigd zal zijn van € 500,= voor iedere dag dat hieraan door [ geïntimeerde ]niet is voldaan;
VI. [ geïntimeerde ]zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van (het hof begrijpt:) dit arrest de werknemerspremies en werkgeverspremies te voldoen aan het pensioenfonds vanaf 1 januari 2009 tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig is (het hof leest:) geëindigd;
VII. [ geïntimeerde ]zal veroordelen om aan [ appellant ] de incassokosten ad € 2.842,= te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. [ geïntimeerde ]zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
1.7. [ geïntimeerde ]heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en dat het hof, primair, de vorderingen van [ appellant ] zal afwijzen met veroordeling van [ appellant ] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [ geïntimeerde ]alsmede de proceskosten in beide instanties, en, subsidiair, naar het hof begrijpt, het UWV zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [ appellant ] indien het hof van oordeel zal zijn dat [ appellant ] door de beslissing van het UWV schade heeft geleden.
1.8. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2. De feiten
2.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten”, onder 1 tot met 11, een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zij dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.
2.2. Onder aanvulling met hetgeen partijen in hoger beroep voorts hebben gesteld en zij niet althans onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken en in aanmerking nemend hetgeen uit de (mede in hoger beroep) overgelegde bescheiden is gebleken, staat tussen partijen het volgende vast.
a. [ appellant ] - geboren op 28 mei 1958 - is met ingang van 8 november 1999 voor 40 uur per week in dienst getreden als chauffeur bij[ geïntimeerde ], die onder de naam “[ X ]” een onderneming drijft waarin distributie/vervoerswerkzaamheden worden verricht. Op 1 oktober 2009 bedroeg het loon van [ appellant ] € 1.875,01 bruto per vier weken.
b. Eind 2005 is bij [ appellant ] blaaskanker vastgesteld. Met tussenpozen is [ appellant ] vanaf dat moment arbeidsongeschikt geweest.
c. Bij brief/brieven van 20 mei 2009, die op 25 mei 2009 door UWV is/zijn ontvangen, heeft [ geïntimeerde ]aan UWV toestemming gevraagd de arbeidsverhouding met onder andere [ appellant ] en een collega van hem, [ Y ], op te zeggen.
d. Bij brief van 2 juni 2009 heeft UWV [ geïntimeerde ]meegedeeld dat de ontslagaanvraag voor [ appellant ] en [ Y ] niet compleet is en is om nadere informatie verzocht.
e. [ appellant ] heeft op 4 juni 2009 door een ongeval op het werk zijn enkelbanden gescheurd en is daardoor arbeidsongeschikt geraakt.
f. Op 11 juni 2009 heeft [ geïntimeerde ]UWV nadere informatie verstuurd met betrekking tot de ontslagaanvraag van 20 mei 2009.
g. Bij brief van 25 juni 2009 heeft UWV [ geïntimeerde ]meegedeeld dat uit een nadere brief van [ geïntimeerde ]van 24 juni 2009 volgt dat hij behalve voor [ appellant ] tevens ontslag aanvraagt voor nog twee andere werknemers. UWV verzoekt [ geïntimeerde ] duidelijk te maken voor wie hij een ontslagvergunning aanvraagt. Voor de twee nieuw genoemde werknemers vraagt UWV [ geïntimeerde ] een geheel nieuwe ontslagaanvraag in te dienen. Aan [ geïntimeerde ] is voorts meegedeeld dat het nog steeds niet mogelijk is om te toetsen of [ geïntimeerde ]het afspiegelingsbeginsel juist heeft toegepast en wordt hem gevraagd een personeelsoverzicht en een (nieuwe) berekening van de afspiegeling toe te zenden. Ten slotte is aan [ geïntimeerde ] in de brief meegedeeld dat de nieuwe informatie uiterlijk 2 juli 2009 door UWV diende te zijn ontvangen bij gebreke waarvan zou kunnen worden besloten de ontslagaanvraag van [ geïntimeerde ] niet in behandeling te nemen.
h. In een brief van 29 juni 2009 heeft [ geïntimeerde ] UWV meegedeeld dat de ontslagaanvraag voor werknemer [ Y ] wordt ingetrokken.
i. Op 1 juli 2009 heeft [ geïntimeerde ] telefonisch contact opgenomen met UWV. Door een andere beslisambtenaar van UWV dan welke [ geïntimeerde ]tot dan toe contact had, is aan [ geïntimeerde ]meegedeeld dat het praktischer zou zijn als hij een nieuw ontslagverzoek zou indienen, deze keer alleen voor [ appellant ].
j. Bij brief van 2 juli 2009 heeft[ geïntimeerde ], onder verwijzing naar het telefoongesprek van 1 juli 2009, een nieuw ontslagverzoek bij UWV ingediend, thans alleen betrekking hebbend op [ appellant ]. UWV heeft [ appellant ] bij brief van 17 juli 2009 in de gelegenheid gesteld verweer te voeren en [ appellant ] heeft daarvan op 30 juli 2009 gebruik gemaakt.
k. UWV heeft bij brief van eveneens 2 juli 2009 aan [ geïntimeerde ]meegedeeld dat ondanks verzoeken daartoe in brieven van 2 juni 2009, 17 juni 2009 en 25 juni 2009 door hem geen aanvullende informatie met betrekking tot de ontslagaanvraag was verstrekt en dat, gelet daarop, besloten is de ontslagaanvraag ingevolge artikel 4:5 lid 4 Awb niet in behandeling te nemen.
l. Bij brief van 14 augustus 2009 heeft UWV [ geïntimeerde ]toestemming gegeven voor ontslag van [ appellant ]. [ geïntimeerde ]heeft het dienstverband met [ appellant ] bij brief van 19 augustus 2009 per 14 oktober 2009 opgezegd.
j. Bij brieven van 14 en 16 oktober 2009 heeft [ appellant ] zich erop beroepen dat[ geïntimeerde ] opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar was gelet op de (volledige) arbeidsongeschiktheid van [ appellant ] ten tijde van de opzegging.
k. UWV heeft aan [ appellant ] met ingang van 14 oktober 2009 een Ziektewetuitkering toegekend.
3. Beoordeling
3.1. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of ten tijde van de opzegging door [ geïntimeerde ] van de arbeidsovereenkomst met [ appellant ] bij brief van 19 augustus 2009 het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 aanhef BW gold. Als dat het geval is, heeft [ appellant ] terecht de vernietiging van de opzegging ingeroepen en is zijn vordering (primair) sub I (zie hierboven onder 1.6) toewijsbaar. Niet in geschil is dat [ appellant ] ten tijde van de opzegging door [ geïntimeerde ] van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was door het ongeval dat hem op 4 juni 2009 is overkomen. [ geïntimeerde ] heeft zich erop beroepen dat zich de in artikel 7:670 lid 1 onder b BW vermelde uitzondering op het bedoelde opzegverbod voordoet, welke bepaling, kort gezegd, inhoudt dat als de ongeschiktheid van de werknemer “een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (…) is ontvangen” het opzegverbod van lid 1 (aanhef) niet geldt. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [ geïntimeerde ] zich op de uitzondering van artikel 7:670 lid 1 onder b BW kon beroepen en de vordering van [ appellant ] tot doorbetaling van loon vanaf 14 oktober 2009 afgewezen. Tegen deze beslissing en daaraan door de kantonrechter ten grondslag gelegde motivering richt [ appellant ] zich in zijn grieven I tot en met (de eerste) grief V (de memorie van grieven bevatten twee grieven genummerd V). Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.2. De kantonrechter heeft in de eerste plaats overwogen dat de uitzondering van artikel 7:670 lid 1 onder b naar de letter van de wet van toepassing is, omdat vaststaat dat [ appellant ] pas arbeidsongeschikt is geworden nadat de ontslagaanvraag van 20 mei 2009 door UWV op 25 mei 2009 was ontvangen. De kantonrechter neemt hierbij klaarblijkelijk tot uitgangspunt dat [ appellant ] vóór 4 juni 2009 niet arbeidsongeschikt was, althans dat niet is geworden in de periode van 25 mei 2009 tot 4 juni 2009. Geen van partijen hebben dat uitgangspunt (voldoende gemotiveerd) bestreden. Aan het betoog van [ geïntimeerde ]dat [ appellant ] feitelijk vanaf 2005 altijd ziek is geweest komt geen betekenis toe, aangezien uit door [ geïntimeerde ]overgelegde stukken volgt dat [ appellant ] ook geregeld gewoon heeft gewerkt en niet blijkt dat [ appellant ] in de periode kort voor 25 mei 2009 reeds arbeidsongeschikt was. Ook het hof zal er daarom van uitgaan dat [ appellant ] ten tijde van de ontvangst van de ontslagaanvraag door UWV op 25 mei 209 niet arbeidsongeschikt was maar dat hij dat op 4 juni 2009 wel is geworden.
3.3. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [ geïntimeerde ]zich in de gegeven omstandigheden kan beroepen op de uitzondering van artikel 7:670 lid 1 onder b BW. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de tweede door [ geïntimeerde ]ingediende ontslagaanvraag van 2 juli 2009 (bij UWV op 6 juli 2009 ingekomen), gezien het moment waarop en de omstandigheden waaronder deze door [ geïntimeerde ]is ingediend, in het kader van de beantwoording van de vraag of de ongeschiktheid van [ appellant ] door ziekte voor of na de indiening van een ontslagaanvraag is ingetreden niet mag worden beschouwd als een zelfstandige (nieuwe) ontslagaanvraag, aangezien die aanvraag niet losgezien kan worden van de ontslagaanvraag van [ geïntimeerde ] van 20 mei 2009 die bij UWV op 25 mei 2009 is ingekomen en moet worden beschouwd als een stap in de met die aanvraag ingeleide procedure. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, is ook het hof van oordeel dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat bij de beoordeling van de vraag of [ appellant ] voor of na indiening door [ geïntimeerde ]van een ontslagaanvraag door ziekte ongeschikt voor zijn werk is geworden, de datum van inontvangstname van het (eerste) verzoek op 25 mei 2005 beslissend moet worden geacht. Het hof overweegt naar aanleiding van de voorgedragen grieven daarover in het bijzonder het volgende.
3.4. De klacht van [ appellant ] (in de toelichting op grief I) dat de tweede ontslagaanvraag, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, reeds daarom niet inhoudelijk identiek is aan de ontslagaanvraag van 20 mei 2009 omdat die eerste aanvraag in eerste instantie betrekking had op meerdere werknemers en het voor UWV altijd onduidelijk is gebleven voor wie [ geïntimeerde ]de ontslagvergunning (toen) aanvroeg, gaat niet op. De ontslagaanvraag van 20 mei 2009 is door het UWV blijkens de vermelding van de namen in de bijlage bij de ontvangstbevestiging van UWV van 2 juni 2009 begrepen als betrekking hebbend op twee werknemers, namelijk [ appellant ] en [ Y ]. In zijn brief van 29 juni 2009 heeft [ geïntimeerde ]aan UWV meegedeeld dat de ontslagaanvraag voor [ Y ] werd ingetrokken. Met die brief moet voor UWV duidelijk zijn geweest dat [ geïntimeerde ]alleen nog een vergunning wenste voor beëindiging van het dienstverband met [ appellant ]. Met de ontslagaanvraag van 2 juli 2009 is daarin geen verandering opgetreden. Daaraan doet niet af dat [ geïntimeerde ]naast de ontslagaanvraag voor [ appellant ] en [ Y ] op 25 juni 2006 een afzonderlijk verzoek heeft ingediend voor een ontslagvergunning voor twee andere werknemers ([ E ] en [ K ]). Dit is gebeurd op uitdrukkelijk verzoek van UWV (zie brief van UWV van 25 juni 2009) en staat los van de ontslagaanvraag voor [ appellant ].
3.5. Het hof volgt [ appellant ] evenmin in zijn stelling dat de grondslag van de ontslagaanvraag van 20 mei 2009, behalve dat het om bedrijfseconomische redenen ging, onbekend was en dat daarvoor enige onderbouwing ontbrak, zulks - naar [ appellant ] kennelijk wil betogen - in afwijking van de tweede ontslagaanvraag. Aan de ontslagaanvraag van 20 mei 2009 lagen, zoals ook UWV signaleert in de brief van UWV van 2 juni 2009 waarmee de ontvangst van de ontslagaanvraag van [ geïntimeerde ]werd bevestigd, “bedrijfseconomische redenen” ten grondslag, meer in het bijzonder wordt in de brief van UWV gesproken over door [ geïntimeerde ]aangevoerde “werkvermindering”. Anders dan [ appellant ] heeft aangevoerd, vermeldt [ geïntimeerde ]in zijn ontslagaanvraag van 20 mei 2009 uitdrukkelijk dat hij zich genoodzaakt zag de arbeidsovereenkomst met [ appellant ] te beëindigen in verband met het wegvallen van een van zijn grootste klanten waardoor [ geïntimeerde ]een omzetverlies van € 200.000,- (per jaar) zou lijden. De grondslag van de ontslagaanvraag was derhalve wel bekend. Daaraan doet niet af dat UWV [ geïntimeerde ]heeft verzocht een nadere toelichting hierop te geven, aan de hand van cijfermatige gegevens. De grondslag voor de ontslagaanvraag van [ appellant ] is ongewijzigd gebleven.
3.6. [ appellant ] heeft niet tegengesproken dat [ geïntimeerde ]UWV bij brief van 11 juni 2009 naar aanleiding van de vraag om een nadere onderbouwing van de ontslagaanvraag in de brief van UWV van 2 juni 2009 van nadere informatie heeft voorzien, waaronder bij wijze van antwoord op de door UWV gestelde (drie specifieke) vragen de staten van zijn werknemers en de uitdraai van de omzetgegevens. [ appellant ] heeft niet aangevoerd, noch is gebleken, dat UWV die gegevens toen niet daadwerkelijk heeft gekregen. De bij de brief van 11 juni 2009 gevoegde stukken bevatten een uitvoerige toelichting op de door [ geïntimeerde ]aangevoerde bedrijfseconomische noodzaak om de gevraagde ontslagvergunning(en) te verlenen. Uit de in dit geding overgelegde brief van UWV van 25 juni 2009 volgt dat van [ geïntimeerde ]niet nogmaals om een onderbouwing van de bedrijfseconomische noodzaak is gevraagd, maar dat hem toen slechts is gevraagd nader toe te lichten voor welke personen hij een ontslagvergunning wenste, omdat dat kennelijk na de brief van [ geïntimeerde ]van 24 juni 2009 waarin hij tevens melding maakt van de noodzaak hem een ontslagvergunning te geven voor twee andere chauffeurs (de reeds genoemde [ E ] en [ K ] ) onduidelijk was geworden. [ geïntimeerde ] diende tevens nadere gegevens te verstrekken teneinde UWV in staat te stellen te beoordelen of voldaan was aan het afspiegelingsbeginsel. In de brief van 11 juni 2009 was door [ geïntimeerde ]al toegelicht waarom het afspiegelingsbeginsel voor [ appellant ] niet zou moeten worden toegepast: [ appellant ] had alleen een B-rijbewijs en was anders dan de andere chauffeurs niet inzetbaar op een vrachtwagen of trailer. In de nader toelichtende brief van [ geïntimeerde ]aan UWV van 24 juni 2009 is dit nogmaals door [ geïntimeerde ]uiteengezet. [ geïntimeerde ]heeft in die laatste brief een identieke toelichting gegeven op de ontslagaanvraag als hij gegeven heeft in de ontslagaanvraag van 2 juli 2009. Gesteld noch gebleken is dat UWV aan [ geïntimeerde ]naar aanleiding van de nieuwe ontslagaanvraag voor [ appellant ] van 2 juli 2009 nog om nieuwe informatie of om een (nadere) onderbouwing van de ontslagaanvraag (van [ appellant ]) heeft gevraagd. Derhalve kan ook niet gezegd worden dat de tweede ontslagaanvraag in tegenstelling tot de eerst aanvraag wél voorzien was van een nadere onderbouwing met betrekking tot de bedrijfseconomische reden voor het ontslag van personeel van [ geïntimeerde ]en daarom als een nieuwe aanvraag moet worden beschouwd. De brief van 2 juli 2009 bevat geen enkele andere informatie dan die welke [ geïntimeerde ]al eerder aan UWV had gegeven. Uit het feit dat UWV op 14 augustus 2009 zonder nadere informatie bij [ geïntimeerde ]op te vragen ontslagvergunning heeft verleend, kan worden geconcludeerd dat [ geïntimeerde ]naar het oordeel van UWV ook al vóór 2 juli 2009 reeds alle relevante informatie met betrekking tot de ontslagaanvraag voor [ appellant ] had verstrekt en dat de behandeling door UWV van de ontslagaanvraag van 2 juli 2009 dus in zoverre in elk geval heeft voortgebouwd op de eerder ingediende aanvraag.
3.7. Hoewel aan [ appellant ] (zoals hij stelt in de toelichting op grieven II en III) kan worden toegegeven dat UWV niet met zoveel woorden heeft bevestigd dat de tweede aanvraag van 2 juli 2009 materieel dezelfde aanvraag was als de ontslagaanvraag van 20 mei 2009, volgt uit de hiervoor beschreven handelwijze van UWV wel dat UWV die aanvraag kennelijk zo heeft beschouwd. Aan de omstandigheid dat UWV aan [ appellant ] later zoals de kantonrechter heeft overwogen “zonder enig voorbehoud” een ziektewetuitkering heeft toegekend (hetgeen volgens de kantonrechter er op wijst dat ook het UWV het indienen van de tweede ontslagaanvraag als louter procedureel heeft aangemerkt), hecht het hof, anders dan de kantonrechter, overigens geen betekenis, zodat grief II voor het overige geen bespreking behoeft.
3.8. Voor de beoordeling van de vraag die hier aan de orde is, is ten slotte van belang dat [ geïntimeerde ]heeft aangevoerd dat hij op 1 juli 2009 telefonisch contact met UWV heeft opgenomen en dat hem toen is meegedeeld: 1) dat de toenmalige ‘casemanager’ niet meer met de ontslagaanvraag belast was en 2) dat haar collega de ontslagaanvraag voor [ appellant ] - op dat moment de enige werknemer waarvoor [ geïntimeerde ] nog een ontslagvergunning wenste te verkrijgen - alsnog apart toegestuurd wenste te krijgen. [ geïntimeerde ]heeft gesteld dat hem door UWV toen is gezegd dat het om een formaliteit ging en dat derhalve geen sprake was van een nieuwe procedure. [ appellant ] heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling van [ appellant ] (in de toelichting op grief IV) dat niet bewezen is noch aannemelijk is gemaakt dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, UWV [ geïntimeerde ]heeft geadviseerd een tweede aanvraag in te dienen, gaat niet in op de door [ geïntimeerde ] geschetste gang van zaken. Het hof wijst erop dat in de ontslagaanvraag van 2 juli 2009 door [ geïntimeerde ]expliciet wordt verwezen naar het kennelijk de dag daarvoor tussen [ geïntimeerde ]en UWV gevoerde telefoongesprek. Dit geeft minst genomen steun aan de stelling van [ geïntimeerde ]dat de nieuwe ontslagaanvraag in dat telefoongesprek van 1 juli 2009 is besproken. Als door [ appellant ] onvoldoende gemotiveerd weersproken neemt het hof, gelet op dit alles, aan dat aan [ geïntimeerde ]door de nieuw beslisambtenaar van UWV in dat telefoongesprek inderdaad is verzocht een nieuwe ontslagaanvraag in te dienen, en wel expliciet voor alleen [ appellant ], en dat dit een zuivere formaliteit was. Niet aannemelijk is geworden (en overigens ook niet door [ appellant ] aangevoerd is) dat een andere dan een puur administratieve reden heeft bestaan voor het opnieuw indienen door [ geïntimeerde ]van de ontslagaanvraag van [ appellant ]. Uit de door [ geïntimeerde ]geschetste gang van zaken volgt in elk geval dat de nieuwe ontslagaanvraag bij brief van 2 juli 2009 niet eerst door hem is ingediend nadat hem was meegedeeld dat UWV de eerdere aanvraag wegens het niet tijdig verstrekken van gevraagde informatie niet in behandeling nam. Deze laatste mededeling is door UWV ook eerst bij brief van 2 juli 2009 aan [ geïntimeerde ]gedaan. Uit een en ander volgt dat als onjuist moet worden verworpen de suggestie van [ appellant ] dat UWV eerst aan [ geïntimeerde ]heeft meegedeeld dat de eerste aanvraag buiten behandeling zou worden gelaten wegens onvoldoende gegevens, dat [ appellant ] vervolgens arbeidsongeschikt is geworden en dat [ geïntimeerde ]pas daarna een nieuwe aanvraag heeft ingediend.
3.9. Het bovenstaande vormt voor het hof voldoende grond om de conclusie te bereiken dat voor het antwoord op de vraag of [ appellant ] vóór of ná het moment waarop “een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (…) is ontvangen”, zoals in artikel 7:670 lid 1 onder b BW is bepaald, arbeidsongeschikt is geworden, niet de tweede ontslagaanvraag maar alleen de eerste aanvraag bepalend is. Omdat die laatste aanvraag op 25 mei 2009 door UWV is ontvangen, dus vóór de dag waarop [ appellant ] arbeidsongeschikt is geworden (4 juni 2009), is de uitzondering op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing en faalt het beroep van [ appellant ] op vernietigbaarheid van de opzegging door [ geïntimeerde ]van de arbeidsovereenkomst. Dit brengt mee dat het primair sub I door [ appellant ] gevorderde terecht door de kantonrechter is afgewezen.
3.10. Voor het geval het hof de primair onder I ingestelde vordering geheel of gedeeltelijk zou afwijzen - hetgeen dus het geval is -, heeft [ appellant ] (voor het eerst in hoger beroep) onder II (blijkens de bewoordingen: subsidiair) gevorderd dat [ geïntimeerde ]zal worden veroordeeld tot betaling aan [ appellant ] van schadevergoeding ten bedrage van € 140.557,69, met wettelijke rente. Aan die vordering heeft [ appellant ] ten grondslag gelegd dat de opzegging door [ geïntimeerde ]van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, althans onrechtmatig, omdat de bedrijfseconomische reden voor het ontslag van [ appellant ], zoals deze door [ geïntimeerde ]is aangevoerd, in zijn geheel ontbrak (toelichting op laatste als “verzamelgrief” aangeduide grief V). Ter onderbouwing van die stelling heeft [ appellant ] aangevoerd dat in de aanvraag van de ontslagvergunning door [ geïntimeerde ]wordt gesproken over een ‘schorsing’ per 10 juli 2009 van de door [ appellant ] tijdens zijn dienstverband bij [ geïntimeerde ]bestuurde bestelbus en dat deze bestelbus direct zou worden verkocht, maar dat dit in werkelijkheid niet is gebeurd. Volgens [ appellant ] heeft [ geïntimeerde ]nog geruime tijd gebruik gemaakt van de bestelbus en is deze pas recentelijk verkocht. Tevens heeft [ appellant ] aangevoerd dat de werkzaamheden die hij voor [ geïntimeerde ]tijdens zijn dienstverband uitvoerde, na zijn ontslag overgenomen door de zoon van[ geïntimeerde ]. [ appellant ] acht het verder opmerkelijk dat naast hem niemand anders is ontslagen. Volgens [ appellant ] is slechts één andere werknemer vrijwillig vertrokken, maar niet ontslagen. De zogenaamde grondslag waarop het ontslag is gebaseerd, is naar de mening van [ appellant ] dus niet correct.
3.11. De door [ appellant ] aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om daaruit te concluderen dat voor [ geïntimeerde ]in werkelijkheid geen bedrijfseconomische redenen bestonden om de ontslagvergunning (voor [ appellant ]) aan te vragen. [ geïntimeerde ]heeft bij memorie van antwoord toegelicht dat de omzet van zijn bedrijf in 2009 met ongeveer € 200.000,- is gedaald en het personeelsbestand is ingekrompen van 18 personen in mei 2008 en 14 in mei 2009 tot 7 in mei 2010, 6 in mei 2011 en 5 in mei 2012. [ geïntimeerde ]heeft bij die memorie tevens een overzicht in het geding gebracht van de omzetcijfers in genoemde periode. [ appellant ] heeft die cijfers en productie, hoewel hij daartoe bij akte op zou hebben kunnen reageren, onbesproken gelaten. Het hof acht de door [ geïntimeerde ]gegeven toelichting voldoende om aan te nemen dat de economische noodzaak voor [ geïntimeerde ]om personeel te ontslaan aanwezig was. Naar aanleiding van de specifieke stelling van [ appellant ] dat de bestelbus waarop hij reed niet door [ geïntimeerde ]is verkocht, maar nog enige tijd na het ontslag van [ appellant ] is gebruikt, en dat de zoon van [ geïntimeerde ]het werk van [ appellant ] heeft overgenomen, heeft [ geïntimeerde ]in de memorie van antwoord aangevoerd dat zijn zoon eerst vanaf 20 augustus 2010, dus een jaar na het ontslag van [ appellant ], bij hem in dienst is gekomen op basis van een nul-urencontract, hetgeen [ geïntimeerde ]heeft gestaafd met een salarisstrook met datum indiensttreding. [ appellant ] heeft ook op deze productie niet meer gereageerd. Het hof acht daarmee komen vast te staan dat de stelling van [ appellant ] met betrekking tot de zoon van [ geïntimeerde ]feitelijke grondslag ontbeert. Voor zover [ appellant ] zich op nietigheid van het ontslag beroept omdat [ geïntimeerde ]de voorwaarde waaronder de ontslagvergunning is verleend niet is nagekomen door binnen 26 weken een ander in dienst te nemen voor werkzaamheden van dezelfde aard als die welke hij verrichtte, faalt dit beroep. Met betrekking tot de verkoop van de bestelbus heeft [ geïntimeerde ]bij memorie van antwoord uiteengezet dat tegelijk met het uitbreken van de crisis en de stagnatie in het wegvervoer er nog nauwelijks vraag was naar tweedehands auto’s van welke soort dan ook en dat hij daarom heeft besloten de bestelauto niet meteen van de hand te doen. Die beslissing valt naar het oordeel van het hof te begrijpen. De omstandigheid dat [ geïntimeerde ]de bestelauto niet onmiddellijk heeft verkocht biedt geen steun aan de stelling van [ appellant ] dat er in werkelijkheid geen bedrijfseconomische noodzaak voor de opzegging van zijn dienstverband bestond. [ geïntimeerde ]heeft de noodzaak om te stoppen met het vervoer van zaken met de bestelbus, waarop [ appellant ] reed, in de procedure bij UWV voldoende toegelicht. Het hof gaat aan het betoog van [ appellant ] dat [ geïntimeerde ]een reden heeft bedacht om van hem als zieke werknemer, waarmee een verstoorde arbeidsrelatie bestond, af te komen, als onvoldoende onderbouwd voorbij.
3.12. [ appellant ] heeft aan de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag klaarblijkelijk tevens de stelling ten grondslag gelegd dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, mede in aanmerking genomen dat door [ geïntimeerde ]voor hem geen financiële voorziening is getroffen, en de voor [ appellant ] beperkte mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [ geïntimeerde ]bij de opzegging (het zogenaamde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW). Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat door [ geïntimeerde ]geen financiële tegemoetkoming aan [ appellant ] is aangeboden of betaald, niet reeds meebrengt dat het ontslag op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging moet de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang beschouwen en in aanmerking nemen.
3.13. Het hof is, gelet op alle omstandigheden, waaronder de leeftijd van [ appellant ], diens arbeidsverleden, gezondheid en perspectieven op de arbeidsmarkt - [ geïntimeerde ]heeft onvoldoende weersproken gesteld dat [ appellant ] werkervaring op verschillende gebieden heeft - , hoewel niet te betwisten valt dat de gevolgen van het ontslag voor [ appellant ] ingrijpend zijn geweest en zijn, van oordeel dat deze omstandigheden, afgewogen tegen het belang van [ geïntimeerde ]bij het ontslag (de financiële resultaten van [ geïntimeerde ]daarbij in aanmerking genomen), niet zodanig zijn dat het aan [ appellant ] gegeven ontslag als een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. [ appellant ] heeft niet geconcretiseerd in welk opzicht [ geïntimeerde ]is tekortgeschoten in het ziekmelden van hem bij het UWV en welke schade hij daadoor zou hebben geleden. Ook deze grond kan de vordering ter zake van kennelijk onredelijk ontslag dus niet dragen.
3.14. [ appellant ] heeft aan zijn vordering mede ten grondslag gelegd dat het ontslag onrechtmatig is. Hij heeft aan deze vordering dezelfde feiten ten grondslag gelegd als die welke hiervoor aan de orde zijn gekomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien in welk opzicht [ geïntimeerde ]jegens [ appellant ] onrechtmatig heeft gehandeld.
3.15. Uit het voorgaande volgt dat de (subsidiaire) vordering van [ appellant ] onder II zal worden afgewezen.
3.16. Onder III vordert [ appellant ] (thans in hoger beroep) betaling van € 871,83 aan vakantiegeld met wettelijke rente vanaf 14 oktober 2009. [ appellant ] heeft becijferd dat hem tot aan de datum van het ontslag genoemd bedrag te weinig aan vakantiegeld is uitgekeerd, hetgeen volgens [ appellant ] verband houdt met een wijziging in de berekeningssystematiek van het vakantiegeld in 2004. [ geïntimeerde ]heeft deze berekening en toelichting daarop door [ appellant ] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal de hier besproken vordering daarom toewijzen.
3.17. [ appellant ] vordert onder IV dat [ geïntimeerde ]wordt veroordeeld de salarisstroken over de maanden juli tot en met oktober 2009 aan hem te doen toekomen, op straffe van een dwangsom. Het hof zal deze vordering afwijzen. [ geïntimeerde ]heeft aangevoerd reeds bij brief van 20 oktober 2009 aan de toenmalige advocaat van [ appellant ] te hebben geschreven de salarisstroken al aan [ appellant ] te hebben doen toekomen. Uit de door [ geïntimeerde ]overgelegde brief blijkt inderdaad dat aan de toenmalige advocaat van [ appellant ] is geschreven dat de desbetreffende loonstroken reeds door [ appellant ] per post zijn ontvangen en zijn ter informatie kopieën nogmaals bijgesloten. [ appellant ] heeft de productie in zijn akte ontbesproken gelaten. Het hof houdt het er daarom voor dat de bedoelde salarisstroken inderdaad reeds in het bezit van [ appellant ] zijn. Voor toewijzing van de vordering bestaat onvoldoende grond.
3.18. Het door [ appellant ] onder V gevorderde ziet op verstrekking door [ geïntimeerde ]van salarisstroken vanaf 1 november 2009. Die vordering ligt voor afwijzing gereed nu het hof [ appellant ] niet heeft gevolgd in zijn - primaire - stelling dat de arbeidsovereenkomst ook na 14 oktober 2009 is blijven doorlopen.
3.19. [ appellant ] heeft onder VI gevorderd dat [ geïntimeerde ]werknemerspremies en werkgeverspremies zal voldoen aan het pensioenfonds vanaf 1 januari 2009 tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd. Volgens [ appellant ] heeft [ geïntimeerde ]vanaf 1 januari 2009 geen pensioenpremies aan het pensioenfonds meer afgedragen, maar wel de werknemerspremies ingehouden op het loon. [ geïntimeerde ]heeft met een productie - inhoudende een overzicht van door hem gedane betalingen in 2009 - onderbouwd aangevoerd dat hij aan al zijn verplichtingen jegens [ appellant ] op het onderhavige punt heeft voldaan. Aangezien [ appellant ], hoewel daartoe wel in de gelegenheid, bij de door hem ingediende akte niet op de productie van [ geïntimeerde ]heeft gereageerd, houdt het hof het ervoor dat [ geïntimeerde ]de betalingen van pensioenpremies heeft gedaan en dat [ appellant ] daarop geen (verdere) aanspraak kan maken.
3.20. Ten slotte heeft [ appellant ] gevorderd [ geïntimeerde ]te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Aangezien de vordering van [ appellant ] grotendeels wordt afgewezen, bestaat voor vergoeding van deze kosten geen grond.
3.21. Bij memorie van antwoord heeft [ geïntimeerde ]nog, primair, gevorderd [ appellant ] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Het is niet mogelijk voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie in te stellen. Reeds daarop strandt die vordering. Ook de door [ geïntimeerde ]in de memorie van antwoord subsidiair geformuleerde vordering komt reeds daarom, wat daarvan verder zij, niet voor toewijzing in aanmerking.
4. Slotsom en proceskosten
De door [ appellant ] voorgedragen grieven falen. Het door hem in hoger beroep voor het eerst gevorderde is slechts op een enkel onderdeel toewijsbaar. Het vonnis van de kantonrechter komt voor bekrachtiging in aanmerking. Het hof zal het toewijsbaar geachte gedeelte van het door [ appellant ] in hoger beroep gevorderde toewijzen en het overige afwijzen. [ appellant ] dient als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [ geïntimeerde ]tot betaling aan [ appellant ] van € 871,83 aan vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders door [ appellant ] in hoger beroep gevorderde;
veroordeelt [ appellant ] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [ geïntimeerde ]begroot op € 640,= aan verschotten en € 1.341,= voor salaris;
wijst af het meer of anders door [ geïntimeerde ]in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013.