Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.093.702/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 176404 / HA ZA 10-1717
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MNO VERVAT - WEGEN B.V.,
gevestigd te Nieuw-Vennep,
APPELLANTE,
tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. C. Wiggers te Nieuw-Vennep,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
gevestigd te Edam, gemeente Edam-Volendam,
GEÏNTIMEERDE,
tevens incidenteel APPELLANTE,
advocaat: mr. R.M. Pasma te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna MNO en het Hoogheemraadschap genoemd.
MNO is bij dagvaarding van 17 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2011, gewezen tussen MBO als eiseres en het Hoogheemraadschap als gedaagde.
Op 7 december 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft MBO een akte genomen houdende toelichting ten behoeve van comparitie van partijen, met producties.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk]incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
MNO heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het Hoogheemraadschap zal veroordelen tot betaling van € 111.306,64, met wettelijke handelsrente en met beslissing over de proceskosten.
Het Hoogheemraadschap heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van rechtsoverweging 5.2 en voor het overige tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. MNO heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1. Na het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 30 mei 2008 aan MNO opdracht verleend voor het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van het groot onderhoud wegverhardingen 2008 conform het bestek 07.30284 voor een opdrachtsom van € 2.988.000,-- exclusief btw (hierna: de overeenkomst). Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Standaard RAW Bepalingen 2005 en, als onderdeel daarvan, de Risicoregeling GWW 1995 (hierna: de Risicoregeling).
2.1.2. De Risicoregeling bevat regels aan de hand waarvan (onder andere) prijsstijgingen van met name genoemde bouwstoffen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer worden verrekend. De tekst van de Risicoregeling luidt, voor zover van belang:
"Artikel 2 Loonkosten Pro- en brandstoffenbestanddelen; kosten van bouwstofgroepen
[...]
3 De verrekening geschiedt met behulp van een loonkostenbestanddeel, één of meer brandstoffenbestanddelen, de in de inschrijvingstaat vermelde bedragen voor leveranties van bouwstoffen en met behulp van de in de artikelen 3, 4 en 5 opgenomen formules. De bestanddelen zijn in het bestek vermeld.
[...]
6 De hoeveelheden bouwstoffen die in de door de aannemer te leveren wegenbouwbitumen en mineraal asfaltmengsel inclusief brandstof, exclusief bitumen zijn verwerkt, worden voor de verrekening volgens dit artikel berekend met behulp van de percentages welke bij het vooronderzoek ten behoeve van het vaststellen van de mengselsamenstelling zijn bepaald.
[…]
Artikel 5 Verrekening Pro van wijzigingen in de kosten van bouwstofgroepen
1 De verrekening van wijziging in kosten van bouwstofgroepen vindt plaats voor de bouwstoffen waarvoor in het bestek een afzonderlijke resultaatsverplichting voor het leveren van de desbetreffende tot bouwstofgroepen behorende bouwstoffen is opgenomen, en geschiedt volgens de formule: [...]"
2.1.3. Bij e-mail van 21 augustus 2009 heeft MNO het Hoogheemraadschap bericht op grond van de Risicoregeling een bedrag van € 150.669,42 te verrekenen te hebben. In reactie hierop heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 10 september 2009 het volgende bericht aan MNO:
"Het is voor het hoogheemraadschap niet duidelijk en niet controleerbaar hoe u tot de door u berekende bedragen bent gekomen. Van toepassing is echter de risicoregeling GWW 1995. Op basis van die regeling en met gebruikmaking van de daarvoor door CROW ontwikkelde formule heeft het hoogheemraadschap gerekend met de beschikbare indexcijfers. Dit leidt tot de bedragen zoals die in de bijlage vetgedrukt zijn weergegeven en het sluit op een bedrag van € 38.748,78 […]
Het voorgaande betekent dat u voor de door het hoogheemraadschap berekende bedragen een declaratie kunt indienen.[…]"
2.1.4. Bij brief van 19 oktober 2009 heeft MNO een toelichting gegeven op haar berekening. Een in het bedrag vervatte post loonkosten heeft MNO laten vallen. Voorts is in het schrijven vermeld:
"1. Gasolie, hoog accijnstarief
Bedrag is - € 4.845,29, dit is wat ons betreft akkoord.
Voor de onderdelen 2. Slijtlaag bitumen, 3. Asfaltbitumen en 4. Kleeflaag vinden wij andere bedragen.
In de volgende toelichting zullen wij proberen duidelijk te maken hoe wij onze berekening, conform de regeling van de GWW 1995, hebben opgebouwd.
[…]"
2.1.5. Het Hoogheemraadschap heeft MNO bij brief van 11 november 2009 als volgt bericht:
"In uw brief van 19 oktober 2009 geeft u een nadere toelichting en onderbouwing van uw berekening (...) Hieruit blijkt dat wij geen verschil van inzicht meer hebben over onderdeel 1. Gasolie; hoog accijnstarief.
Over de onderdelen Slijtlaag bitumen, Asfaltbitumen en Kleeflaag houden wij echter verschil van mening. Ik wijs u op het volgende.
In de RAW bij hoofdstuk Algemeen Administratief staat onder 01.04.05 de formule voor de verrekening van wijzigingen in kosten van bouwstofgroepen. [...] Het onderdeel "Ti" in deze formule, zijnde 'het gedeelte van het termijnbedrag dat betrekking heeft op de desbetreffende bouwstofgroep' is van doorslaggevende betekenis. Bij een juiste toepassing van de formule zal ook u op de bedragen uitkomen die wij hebben berekend.
Voor de goede orde merk ik nog op dat in de bijlage bij mijn brief van 10 september 2009 weliswaar een andere formule staat, maar dat met de hierboven bedoelde formule is gerekend.
Ik verzoek u nogmaals een declaratie in te dienen voor de door het Hoogheemraadschap berekende bedragen."
2.1.6. MNO heeft per e-mail van 11 februari 2010 gereageerd en gemeld dat de formule die het Hoogheemraadschap gebruikt, bedoeld is voor loon en brandstof, terwijl zij de formule voor bouwstoffen heeft gebruikt, omdat bitumen een bouwstof is.
2.1.7. Bij brief van 11 maart 2011 heeft het Hoogheemraadschap als volgt geschreven aan MNO:
"[…]Ik stel vast dat over de verrekening van de bitumen geen eensluidend standpunt bestaat. Het komt mij juist voor u te melden dat het hoogheemraadschap vasthoudt aan zijn eerder ingenomen standpunt en de berekeningswijze van het voor verrekening in aanmerking komende deel bitumen.
Als toelichting hierop deel ik u het volgende mede.
In het bestek is het onderdeel bitumen niet als aparte leverantie opgenomen. Dit maakt dat verrekening volgens de standaardformule niet mogelijk is. Vandaar dat ik in de bijlage bij mijn brief van 10 september 2009 […], de volgende formule had opgenomen: […]
Terecht wijst u er in uw e-mailbericht van 11 februari 2010 op dat deze formule is bedoeld voor Loon en brandstof en vermeldt u de formule zoals die in de RAW bij hoofdstuk Algemeen Administratief staat onder 01.04.05. In mijn brief van 11 november 2009 heb ik al aangegeven dat met deze formule is gerekend. Het gaat er echter om welke betekenis aan de verschillende onderdelen in de formule wordt gegeven.
Nogmaals merk ik op dat het onderdeel bitumen niet als aparte leverantie in het bestek is opgenomen. Waar u rekent met een percentage bitumen als onderdeel van de asfaltprijs, rekent het hoogheemraadschap met het gemiddelde percentage bitumen dat in de verschillende asfaltmengsels is verwerkt. […]Het gemiddelde percentage bitumen heeft het hoogheemraadschap vastgesteld aan de hand van de door u op grond van de RA onder 01.04.02.06 geleverde gegevens uit het vooronderzoek. Dit percentage heeft het hoogheemraadschap gebruikt als onderdeel van het termijnbedrag per tijdvak. Voor het berekenen van de verrekening leidt dit tot de volgende formule […]
Met gebruikmaking van deze formule sluit het door u te declareren bedrag op € 38.748,78, zoals ook reeds aangegeven in mijn brief van 10 september 2009. Uw declaratie zie ik thans graag per ommegaande tegemoet."
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze procedure om de vraag of MNO voor de post asfaltbitumen prijsstijgingen mag doorbereken aan het Hoogheemraadschap volgens de systematiek van de Risicoregeling. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en de vordering van MNO afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven van MNO, die gezamenlijk zullen worden besproken.
3.2 Bij de beantwoording van de vraag of MNO prijsstijgingen voor de bestekspost asfaltbitumen mag doorberekenen aan het Hoogheemraadschap, moet de tussen partijen aangegane overeenkomst worden uitgelegd. Hierbij is niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is van bijzondere betekenis dat de overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen als gevolg van een openbare aanbestedingsprocedure, waarop de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Over het bestek dat aan de overeenkomst ten grondslag ligt en de regelingen waarnaar dat bestek verwijst (in het bijzonder de Risicoregeling) heeft MNO als inschrijver wel vragen kunnen stellen, maar niet kunnen onderhandelen. Dat brengt mee dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst een geobjectiveerde Haviltex-maatstaf toepast.
3.3 Tussen partijen staat vast dat de bestekspost “asfaltbitumen” niet als afzonderlijke resultaatsverplichting is opgenomen. Artikel 5 van Pro de (van de overeenkomst deel uitmakende) Risicoregeling, op grond waarvan kostenwijzigingen kunnen worden verrekend, is in een dergelijk geval volgens de bewoordingen van dat artikel niet van toepassing. Dat brengt mee, dat een grondslag voor doorberekening van prijsstijgingen van asfaltbitumen naar de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst ontbreekt.
3.4 MNO stelt zich op het standpunt dat dit een lacune in de overeenkomst is, die niet door het Hoogheemraadschap werd beoogd; volgens de contra proferentemregel moet dit ontbreken worden uitgelegd in het nadeel van het Hoogheemraadschap, die als deskundige partij de voorwaarden heeft opgesteld.
3.5 Naar ’s hofs oordeel is niet voldoende aannemelijk dat sprake is van een lacune. Allereerst heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd, en heeft MNO niet betwist, dat sprake was van een vaste prijs voor asfalt, waar asfaltbitumen onderdeel van vormt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe een vaste prijs voor een totaalproduct (asfalt) te verenigen valt met een verrekeningsprijs voor een bestanddeel daarvan (asfaltbitumen). Verder heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd dat in dit bestek, zoals in de praktijk steeds vaker gebeurt, de leverantie (asfalt) functioneel is omschreven, hetgeen meebrengt dat voor onderdelen van de leverantie (asfaltbitumen) geen afzonderlijke resultaatsverplichting geldt. Gevolg daarvan is dat er in de systematiek van de Risicoregeling geen grondslag is voor verrekening. Met dit een en ander heeft het Hoogheemraadschap voldoende gemotiveerd weersproken dat sprake zou zijn geweest van een - ook door het Hoogheemraadschap niet gewenste - lacune.
3.6 Voorts zij eraan herinnerd, dat de overeenkomst het resultaat is van een door het Hoogheemraadschap gevoerde openbare aanbestedingsprocedure. Het Hoogheemraadschap is als aanbestedende dienst volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) onderworpen aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie. Die beginselen brengen onder meer mee, dat indien gegadigden menen dat het bestek op onderdelen onduidelijk is en toelichting behoeft, zij daarover inlichtingen kunnen vragen aan de aanbesteder, die de antwoorden op die vragen aan alle inschrijvers openbaar dient te maken. Op die wijze had MNO opheldering kunnen vragen over de vraag, of hier al dan niet sprake was van een lacune. Vast staat dat MNO die inlichtingen niet heeft gevraagd. Dat had wel op haar weg gelegen, waar zij aanvoert dat deze lacune “het risicoprofiel van de overeenkomst wijzigt” (memorie van grieven onder 20), zodat zij, naar het hof begrijpt, kennelijk de keuze had willen kunnen maken niet, dan wel met een ander bod, op de aanbesteding in te schrijven als zij met dat andere risicoprofiel bekend was geweest. Dat - zoals MNO stelt - ook de andere gegadigden hierover geen vragen hebben gesteld, maakt op zichzelf nog niet dat, zoals zij aanvoert, al die andere gegadigden er ook van uitgingen dat asfaltbitumen wel volgens de Risicoregeling verrekend zou worden. Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig, die niet zijn gebleken.
3.7 Volgens MNO betekent het standpunt van het Hoogheemraadschap ten slotte dat de Risicoregeling in het bestek een dode letter is, maar dat enkele feit, ook indien juist, volstaat niet om aan te nemen dat ook het Hoogheemraadschap ervan uitging dat asfaltbitumen volgens de Risicoregeling zou worden verrekend.
3.8 MNO heeft nog gesteld dat het in de markt niet ongebruikelijk is dat partijen, ondanks het ontbreken van een afzonderlijke resultaatsverplichting, conform de “correcte berekening” asfaltbitumen verrekenen. Deze stelling heeft zij evenwel onvoldoende concreet toegelicht, terwijl haar verwijzing in dat verband naar Rijkswaterstaat die “niet altijd” een afzonderlijke bestekspost voor asfaltbitumen opneemt, ter onderbouwing van haar stelling niet volstaat.
3.9 De slotsom luidt dat naar ’s hofs oordeel de overeenkomst niet op de door MNO bepleite wijze dient te worden uitgelegd. Hieraan doet niet af dat het Hoogheemraadschap de overeenkomst heeft opgesteld. De overeenkomst bevat daarom geen grondslag voor toewijzing van haar vordering.
3.10 Met haar grieven richt MNO zich voorts tegen het oordeel van de rechtbank, dat tussen partijen in het kader van de onderhandelingen over de afrekening geen nadere overeenkomst tot verrekening is tot stand gekomen. De grieven falen ook in zoverre. MNO heeft onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd dat partijen in het kader van hun onderhandelingen over een alternatieve wijze van verrekening over alle essentialia van een nadere overeenkomst overeenstemming hadden bereikt, en niet alleen over de verrekeningswijze, zulks tegenover de gemotiveerde betwisting van het Hoogheemraadschap dat bedoelde overeenstemming niet is bereikt.
3.11 Voor het overige voert MNO met haar grieven aan, dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende grondslag in de overeenkomst, de kosten van asfaltbitumen op de door haar voorgestelde wijze worden verrekend omdat zij redelijkerwijs mocht verwachten dat het Hoogheemraadschap daartoe over zou gaan. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop.
3.12 Gelet op de aanbestedingsrechtelijke achtergrond van de overeenkomst stond het het Hoogheemraadschap niet vrij om na gunning van de opdracht aan MNO een beding af te spreken dat een wezenlijke wijziging in de aanbestedingsvoorwaarden zou betekenen. Dit volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU, in het bijzonder de door het Hoogheemraadschap in dit verband terecht aangehaalde uitspraak van 19 juni 2008 in Pressetext, C-454/06. Onder een wezenlijke wijziging valt, zoals blijkt uit die uitspraak, onder meer een wijziging die het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Volgens het Hoogheemraadschap vormde het voorstel dat zij aan MNO heeft gedaan, te weten bijbetaling van een bedrag van € 13.615,50, ten opzichte van het totaalbedrag van de aanbesteding niet een dergelijke wezenlijke wijziging, maar is de bijbetaling die MNO in deze procedure vordert wel een wijziging van het economisch evenwicht in het voordeel van MNO. MNO heeft dit een en ander niet toereikend weersproken en uit haar proceshouding, waaronder haar eerdere uitlating bij memorie van grieven onder 20, leidt het hof ook af dat zij dit aspect van de overeenkomst eveneens als wezenlijk beschouwt. Voor een dergelijke wezenlijke wijziging geldt een nieuwe aanbestedingsplicht, hetgeen MNO heeft moeten begrijpen; een andere benadering zou de prikkel tot naleving van de beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht (waaronder het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling) kunnen ondergraven. De gegadigde zou dan immers ervoor kunnen kiezen geen inlichtingen te vragen en na de aanbesteding met de opdrachtgever nadere afspraken te maken, in afwijking van het bestek.
3.13 Tegen deze achtergrond mocht MNO redelijkerwijs niet verwachten dat ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende grondslag in de overeenkomst toch volgens de systematiek van de Risicoregeling verrekend zou worden. Dat het Hoogheemraadschap een andere post die ook geen afzonderlijke resultaatsverplichting is (kleeflaag) wel volgens die systematiek heeft verrekend, maakt dat - ook indien juist - nog niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat dat een wezenlijke wijziging betrof. Ook wordt dat niet anders indien, zoals MNO betoogt, het in de branche niet ongebruikelijk zou zijn om ook te verrekenen als dit niet als afzonderlijke resultaatsverplichting is afgesproken. Verder leidt ook het argument dat de door MNO gehanteerde prijs heeft te gelden als een markconforme eenheidsprijs niet tot die conclusie. Niet valt ten slotte in te zien dat het handelen van het Hoogheemraadschap ongerechtvaardigde verrijking zou opleveren. MNO krijgt immers voor de levering van asfalt (waar asfaltbitumen deel van uitmaakt) de overeengekomen prijs betaald.
3.14 MNO heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.15 De grieven in principaal appel falen. Daarmee is de voorwaarde voor het voorwaardelijk incidenteel appel niet ingetreden, zodat het zonder effect blijft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. MNO zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. In het incidenteel appel zal het hof geen kostenveroordeling uitspreken.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt MNO in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op € 4.713,-- aan verschotten en € 5.264,-- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2013.