Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 1 ],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 2 ],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 3 ],
alle gevestigd te [ plaatsnaam ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. R.A. de Wolf te Alphen aan den Rijn,
t e g e n
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [ appellanten ] genoemd en afzonderlijk [ appellant sub 1 ], [ appellant sub 2 ]en [ appellant sub 3 ]. Geïntimeerde wordt aangeduid als ING Bank.
Bij dagvaarding van 11 november 2011 zijn [ appellanten ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 oktober 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 455383/ HA ZA 10-1090 gewezen tussen hen als eiseressen in conven¬tie/verweersters in reconventie en ING Bank als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
[ appellanten ] hebben vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd kort samenge¬vat dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hun vordering alsnog zal toewijzen en de vordering van ING Bank alsnog zal afwijzen, met restitutie van hetgeen [ appellanten ] aan ING Bank hebben betaald uit hoofde van het bestreden vonnis en met veroordeling van ING Bank in de kosten van beide instanties, inclusief rente.
Vervolgens heeft ING Bank geantwoord, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ appellanten ] in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben de zaak op 8 augustus 2012 doen bepleiten, [ appellanten ] door mr. De Wolf voornoemd en ING Bank door mr. De Leeuw voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi nog enige inlichtingen verschaft.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.32, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Daarnaast zal het hof hieronder een aantal feiten vaststellen die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
4. Beoordeling
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1 [ appellant sub 1 ] is een [ appellant sub 1 ]maatschappij waarvan [ X ] enig aandeelhouder is. Enig bestuurder is [ Y ]. [ appellant sub 1 ] is enig aandeelhoudster in [ appellant sub 2 ]en [ appellant sub 3 ].
4.1.2 ING Bank heeft vanaf 1997 een kredietfaciliteit aan [ appellant sub 1 ] verstrekt. Vanaf 2001 is de faciliteit ook aan [ appellant sub 2 ]verstrekt en vanaf 2009 eveneens aan [ appellant sub 3 ].
4.1.3 Bij offerte van 9 november 2004 is de bestaande krediet¬faciliteit van € 623.947,72 verhoogd met € 1.812.000,- tot € 2.435.947,72, bestaande uit rekening-courantkrediet en leningen.
4.1.4 Begin februari 2008 heeft ING Bank van [ appellanten ] een getekende overeenkomst met [ C ]. (hierna: [ C ]) ontvangen met een op die overeenkomst gebaseerde begroting van het resultaat over 2008. In reactie daarop heeft ING Bank bij brief van 19 februari 2008 onder meer bericht:
"De begroting toont een winst van € 105.000 -lager dan de winst van € 139.000 in 2007 tot en met 30 september- en een kasstroom van € 421.000. Deze kasstroom is niet genoeg voor de reguliere aflossingen op de leningen van ongeveer € 321.000 en de verlagingen van het krediet in rekening¬courant van € 120.000, tezamen ongeveer € 441.000, en door de heer [ X ] voor zijn levensonderhoud op te nemen bedragen. Deze opnamen zullen volgens de heer [ X ] vanaf 2008 niet meer bedragen dan € 100.000 per jaar. Wij gaan ervan uit, dat ze ook minder bedragen dan de behaalde nettowinst in het betreffende jaar, zodat het te geringe eigen vermogen (verminderd met de vorderingen van de heer [ X ]) kan toenemen. De opnamen zullen jaarlijks worden verrekend met uit te keren dividend.
Wij zijn bereid om aanpassing van de kredietregeling met u te bezien, zodat het bedrag aan aflossingen en limietverlagingen in overeenstemming komt met wat redelijkerwijs moet zijn op te brengen."
4.1.5 [ appellant sub 1 ] en [ appellant sub 2 ]heb¬ben een offerte van ING Bank van 17 april 2008 geaccep¬teerd, waarbij de kredietfaciliteit aan de nieuwe situatie wordt aangepast. De kredietfaciliteit omvat een rekening-courantkrediet voor onbe¬paalde tijd én een tweetal rentevaste leningen en bedraagt in totaal € 2.410.000,-.
In de “Bepalingen bij de kredietfaciliteit” zijn na het kopje Bijzondere bepalingen (onder meer) de volgende bepalingen opge¬nomen:
“De kredietnemer zal per kwartaal binnen één maand aan de bank zijn balansen en resultatenrekening, zowel de geconsolideerde als de vennoot¬schappelijke, toesturen.
Het eigen vermogen, verminderd met oninbaar te achten vorderingen zal gedurende ieder boekjaar ten opzichte van het einde van het vorig boekjaar toenemen.”
4.1.6 Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (hierna: ABK) en de Algemene Voor¬waarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: ABV) van toepassing.
4.1.7 De ABK luiden, voor zover van belang:
"Artikel 11. Vervroegde opeisbaarheid
11.1 De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
a. de Kredietnemer komt een aflossings-, rente- of andere ver¬lichting uit hoofde van de Overeenkomst, of enige andere met de Bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk na; (...)
(...)
11.2 In geval van vervroegde aflossing van Leningen met een vast rentepercentage als gevolg van één van de genoemde gebeurtenissen is artikel 25.2 van toepassing (...).
Artikel 13. Informatie
13.1 De Kredietnemer zal aan de Bank een exemplaar van zijn (geconsoli¬deerde) balans en winst- en verliesrekening met toelichting verstrekken en wel binnen een halfjaar na afloop van ieder boekjaar, tenzij een andere frequentie of een ander tijdstip van indiening is overeengekomen. (...).
Artikel 19. Beëindiging en wijziging
Het Krediet in rekening courant kan te allen tijde zowel mondeling als schrif¬telijk door de Kredietnemer en de Bank worden beëindigd (...). Tengevolge van de beëindiging wordt het bedrag dat de Kredietnemer uit hoofde van het Krediet in rekening-courant is verschuldigd (...) terstond en ineens opeisbaar (...).
Artikel 25. Vergoeding in geval van vervroegde aflossing
(...)
25.2 In geval van vervroegde aflossingen die niet in de Overeenkomst zijn overeengekomen - ook als de aflossing het gevolg is van opeising in de zin van artikel 11 van Pro de Algemene Bepalingen - dient de Kredietnemer de contante waarde van het renteverschil te voldoen dat de Bank over de resterende rentevastperiode als gevolg van de vervroegde aflossing derft. (...)”.
4.1.8 Artikel 2 van Pro de ABV luidt als volgt:
“Artikel 2. Zorgplicht van de bank
De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.
Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden (...)”.
Artikel 30 (thans artikel 35) van de ABV luidt als volgt:
"Artikel 30. Opzegging van de relatie
De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging meedelen.
Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. (...)".
4.1.9 Bij brief van 18 juni 2009 heeft ING Bank [ appellanten ] geïnformeerd over haar besluit om de kredietrelatie te beëindigen. Als redenen worden opgegeven: niet nakomen van de krediet¬voorwaarden inzake onttrekkingen, onvoldoende resultaten en kas¬stromen en daarmee de dreiging dat [ appellanten ] hun ver¬plichtingen inzake betaling van rente en aflossing aan ING niet kunnen nakomen, te geringe solvabiliteit en niet tijdige en kennelijk niet betrouwbare rapportage.
4.1.10 Op 6 juli 2009 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden naar aanleiding van het besluit van ING Bank om de kredietrelatie met [ appellanten ] te beëindigen.
4.1.11 Bij brief van 10 juli 2009 heeft ING Bank aan [ appellanten ] bericht dat zij per l oktober 2009 de kredie¬ten opzegt en opeist. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op een vergoeding wegens het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen als bedoeld in artikel 25.2 ABK.
4.1.12 Bij brief van 28 september 2009 heeft ING Bank [ appellanten ] op hun verzoek geïnformeerd over de hoogte van de vordering van ING Bank. In de cijferopstelling, door ING Bank aangeduid als ‘indicatieve aflossingsnota per 1 oktober 2009’ heeft ING Bank voor vergoeding vervroegd aflossen de bedragen € 81.363,05 en € 38.122,13 opgenomen.
4.1.13 Bij brief van 26 oktober 2009 heeft de advocaat van [ appellanten ] aan ING Bank meegedeeld dat zijn cliënten zich op het standpunt stellen dat de opzegging van de kredietrelatie onrechtmatig is en dat ING Bank haar zorgplicht heeft geschon¬den. Zij betwisten dat zij de vergoeding wegens vervroegd aflossen ex artikel 25 van Pro de ABK verschuldigd zijn.
4.1.14 Bij brief (tevens aflossingsnota) van 18 februari 2010 heeft ING Bank aan [ appellanten ] bericht dat per 1 maart 2010 het totaal door [ appellanten ] te betalen bedrag € 1.937.500,- bedraagt, waarvan als vergoeding voor het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen de bedragen € 102.849,21 en € 19.276,48, in totaal € 122.125,69, zijn opgevoerd. In de brief schrijft ING Bank dat zij bereid is tot vrijgave van de zekerheden onder de voorwaarde dat [ appellanten ] een bankgarantie stelt ter hoogte van de vergoeding voor het vervroegd aflossen. Op l maart 2010 heeft de Rabobank op verzoek van [ appellanten ] een bankgarantie gesteld ten gunste van ING Bank. Partijen zijn overeengekomen hun geschil over de vergoeding voor het vervroegd aflossen voor te leggen aan de rechter.
4.1.15 Op enig moment in maart 2010 heeft ING Bank aanvullende zeker¬heid gevraagd voor de tijdens deze gerechtelijke procedure lopende rente over de vergoeding voor het vervroegd aflossen. In dit verband heeft [ appellanten ] overeenkomstig een daartoe opgemaakte overeen¬komst met ING Bank van 9 maart 2010 een bedrag van € 6.000,-- in depot gestort bij Van Donselaar Ter Wal Notarissen te Bodegraven. Op 9 maart 2010 hebben [ appellanten ] alle door ING Bank aan haar verstrekte kredieten afgelost met uitzondering van de vergoeding voor het vervroegd aflossen.
4.1.16 ING Bank heeft de door haar in het kader van de kredietovereen¬komst bedongen zekerheden op enig moment daarna vrijgegeven.
4.1.17 De geconsolideerde winst- en verliesrekening vermeldt voor 2008 een nettowinst van € 71.976,-.
4.2 [ appellanten ] hebben ING Bank gedagvaard en, na vermeer¬dering van eis, in conventie gevorderd – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – voor recht te verklaren dat a) ING Bank ten onrechte de kredietrelatie met [ appellanten ] heeft opgezegd en b) ING Bank ten onrechte aanspraak maakt op de boete en kosten wegens vervroegde aflossing ten bedrage van € 122.125,69 te vermeerderen met € 6.000,- aan wettelijke (han¬dels)rente alsmede ING Bank te veroordelen tot betaling van a) de kosten van de bankgarantie ten bedrage van € 150,- te vermeer¬deren met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010, b) de periodieke provisie van 1% per jaar over het bedrag van € 122.125,69 vanaf 1 maart 2010 en c) het bedrag van de op grond van artikel 8 van Pro de depotovereenkomst door de notaris gemaakte kosten, met veroordeling van ING Bank in de proceskosten. ING Bank heeft in reconventie gevorderd [ appellanten ] te veroordelen tot betaling van € 122.125,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2009, met veroordeling van [ appellanten ] in de proceskosten.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vordering van [ appellanten ] afgewezen en in reconventie de vordering van ING Bank toegewezen.
4.3 Het meest verstrekkende verweer van ING Bank is dat [ appellanten ] hebben ingestemd met de beëindiging van de krediet¬relatie. Anders dan ING Bank meent, bieden de overgelegde brieven van 18 juni 2009 en 10 juli 2009 geen steun voor haar stelling dat [ appellanten ] hebben ingestemd met de beëindiging van de kredietrelatie. Dat [ appellanten ] tijdens het gesprek op 6 juli 2009 hebben ingestemd met de krediet¬opzegging volgt niet uit de brief van 10 juli 2009, waarin is vastgelegd wat op 6 juli 2009 is afgesproken. De rechtbank heeft op goede gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt, geoordeeld dat de houding van [ appellanten ] op zichzelf onvoldoende is om, gegeven ook de mogelijke verstrekkende gevolgen van de beslissing van ING Bank, zoals de reële kans op uitwinning van de zekerheden, aan te nemen dat zij met de beëindiging akkoord zijn gegaan en ter zake hun rechten hebben prijsgegeven. Ook in hoger beroep heeft ING Bank geen bijkomende feiten of omstandigheden aangevoerd, die leiden tot een ander oordeel.
4.4 Met de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden [ appellanten ] het oordeel van de rechtbank dat de door ING Bank opgevoerde schendingen van de afspraken door [ appellanten ] de opzegging van de kredietrelatie door ING Bank kunnen dragen en dat ING Bank op grond van de artikelen 11.2 en 25.2 ABK aanspraak kan maken op een boete(rente) voor het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen.
4.5 Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van destijds artikel 30 ABV Pro een (krediet)relatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Na de opzegging van de (krediet)relatie dienen de tussen partijen bestaande overeenkomsten zo spoedig mogelijk met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen te worden afgewikkeld, aldus artikel 30 ABV Pro.
4.6 De aan [ appellanten ] verstrekte kredietfaciliteit is vast¬gelegd in de door hen geaccepteerde offerte van 17 april 2008. De kredietfaciliteit bestaat uit een rekening-courant¬krediet ten bedrage van € 350.000,-, een rentevastlening ten bedrage van € 1.400.000,- (hierna: lening I) en een rentevastlening ten bedrage van € 660.000,- (hierna: lening II). De looptijd van het rekening-courantkrediet is onbepaald. Op grond van het bepaalde in artikel 19 ABK Pro kan het krediet in rekening-courant te allen tijde zowel mondeling als schriftelijk door partijen worden beëindigd. De looptijd van lening I is tien jaar, ingaande 1 april 2008 en van lening II vijf jaar, eveneens ingaande 1 april 2008. Bij beide leningen is de rentevastperiode gelijk aan de looptijd. Artikel 11.1 ABK noemt een aantal gebeurtenissen (opeisings¬gronden of ‘events of default’) die tot gevolg hebben dat de kredietfaciliteit automatisch eindigt en alle verschul¬digde bedragen terstond en ineens opeisbaar zijn zonder dat enige ingebrekestelling is vereist. Als gevolg van de in artikel 11.1 onder a. tot en met q. ABK opgenomen ‘events of default’ kan een lening met een bepaalde looptijd, die in beginsel niet tussen¬tijds opzegbaar is, ook niet als de (krediet)relatie wordt beëindigd op grond van artikel 30 ABV Pro, toch tussentijds worden beëindigd. De in artikel 11.1 onder a. genoemde gebeurtenissen zijn dat de kredietnemer een aflossings-, rente- of andere verplichting uit hoofde van de kredietovereen¬komst of enige andere met de bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt (zie ook onder 4.1.7).
4.7 De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van artikel 11.1 ABK kan in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW Pro). De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van een ‘event of default’ leidt dan niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de kredietovereenkomst. Dat brengt mee dat de belangen van de bank en van de kredietnemer in een concreet geval dienen te worden afgewogen. Bij die afweging is van belang dat in artikel 2 van Pro de ABV is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt.
4.8 De gebeurtenissen (‘events of default’) op grond waarvan ING Bank de krediet¬faciliteit heeft beëindigd zijn de volgende.
4.8.1 Te hoge onttrekkingen in 2008
Vast staat dat ING Bank begin 2008 met [ appellanten ] heeft afgesproken dat de jaarlijkse onttrekkingen door [ X ] vanaf 2008 maximaal € 100.000,- zouden bedragen. [ appellanten ] betogen aan de hand van het Memo van 25 november 2009 van Grant Thornton Accountants en Adviseurs B.V. dat de onttrekkingen in 2008 € 81.588,- hebben bedragen. Volgens ING Bank volgt uit het Memo dat [ X ] € 111.384,- aan de vennootschappen heeft onttrokken. Het verschil van € 29.796,- bestaat uit een drietal onttrekkingen die [ appellanten ] in navolging van de opsteller van het Memo vanwege hun eenmalig of fiscaal karakter buiten beschouwing hebben gelaten. ING Bank stelt dat niet overeen¬gekomen is dergelijke onttrek¬kingen buiten beschou¬wing te laten, hetgeen [ appellanten ] in de memorie van grieven onder 23 niet weerspreken. Het hof volgt [ appellanten ] niet in hun betoog, dat die onttrekkingen buiten beschouwing mogen worden gelaten omdat niet overeengekomen is dat ze meetellen. Daarmee staat vast dat de onttrekkingen in 2008 meer hebben bedragen dan € 100.000, . Uit de afspraak dat het eigen vermogen elk boekjaar zal toenemen (zie ook onder 4.1.4), volgt dat de onttrekkingen in 2008 ook minder moesten bedragen dan de netto winst van € 71.976,-.
4.8.2 Geen toename eigen vermogen in 2008
Vast staat dat in strijd met de afspraken het eigen vermogen in 2008 ten opzichte van 2007, mede als gevolg van het feit dat in 2008 de onttrekkingen hoger waren dan de winst van € 71.976,-, met € 44.133,- is afgenomen (zie het bestreden vonnis onder 4.12).
4.8.3 Geen tijdige aanlevering kwartaalcijfers
[ appellanten ] hebben erkend dat zij de kwar¬taalcijfers in strijd met de afspraken steeds te laat bij ING Bank hebben aangeleverd.
4.8.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat bij [ appellanten ] een effectieve leiding ontbrak. Evenmin is komen vast te staan dat de kwartaalcijfers niet betrouwbaar waren. Verder onderzoek kan in deze kwesties achterwege blijven, omdat een toereikend bewijsaanbod van ING Bank ontbreekt.
4.9 Als gevolg van de beëindiging van de kredietfaciliteit moeten [ appellanten ] het krediet in rekening-courant en de rentevaste leningen aflossen. Als gevolg van de vervroegde aflossing van de leningen worden zij een vergoeding, een boeterente verschuldigd van in totaal € 122.125,69.
ING Bank heeft een opzegtermijn van acht maanden in acht genomen, de termijn die nodig was om een nieuwe financier te vinden. Omdat ING Bank de opzegtermijn afhankelijk heeft gesteld van het vinden van een nieuwe financier is, gelet op alle omstandigheden van het geval, voldoende rekening gehouden met het belang van [ appellanten ] bij het krediet in rekening-courant en de opzegging van het krediet in rekening-courant rechtsgeldig geschied. Of de beëindiging van de rentevaste leningen rechtsgeldig was, moet gelet op de omstandigheid dat [ appellanten ] als gevolg daarvan een bedrag van € 122.125,69 aan boeterente moeten betalen, afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij dienen in dit concrete geval de ernst en de aard van de onder 4.8.1 tot en met 4.8.3 genoemde tekortkomingen van [ appellanten ] te worden afgewogen tegen hert belang van ING Bank bij de beëindiging van de rentevaste leningen. De lengte van de opzegtermijn biedt immers geen oplossing voor het verschuldigd worden van boeterente. Dienaangaande geldt het volgende.
4.10 Bij die afweging zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
(i) [ appellanten ] hebben vanaf het begin van de kredietrelatie in 1997 steeds op tijd aan al hun rente- en aflossings¬verplichtingen voldaan.
(ii) De door [ appellanten ] ver¬strekte zekerheden hebben een (uitzonderlijk) ruime overwaarde: de executiewaarde van de zeker¬heden bedroeg ten tijde van de beëindiging van de krediet¬faciliteit circa € 4.368.000,- en in juli 2009 had ING Bank circa € 2.070.000,- (exclusief boeterente) van [ appellanten ] te vorderen.
(iii) ING Bank heeft in maart 2008, vijftien maanden voor de beëindiging van de kredietfaciliteit, nog een rentevaste lening van in hoofdsom € 1.400.000,- met een rentevastperiode van tien jaar aan [ appellanten ] geoffreerd, ondanks de in haar ogen al kwetsbare liquiditeits- en solvabiliteitspositie van [ appellanten ] Tot maart 2008 was de rentevastperiode steeds maximaal vijf jaar. De vergoeding voor vervroegde aflossing van de rente¬vaste lening van tien jaar is hoger en bedraagt € 102.849,21. Gesteld noch gebleken is dat ING Bank die lange rentevastperiode op verzoek [ appellanten ] heeft geoffreerd.
(iv) Gesteld noch gebleken is dat ING Bank [ appellanten ] hebben gewaarschuwd dat het niet nakomen van haar verplichtingen beëindiging van de kredietrelatie betekende.
(v) ING Bank heeft als gevolg van die tekortkomingen geen financieel nadeel geleden.
(vi) ING Bank heeft op 11 juni 2009 de conceptjaarrekening over 2008 ontvangen en naar aanleiding van de daaruit blijkende ontwikkelingen een week later, bij brief van 18 juni 2009, de kre¬dietfaciliteit beëindigd. Uit de brief van 18 juni 2009 blijkt niet dat ING Bank de nadelige financiële gevol¬gen van de beëindiging van de rentevaste leningen voor [ appellanten ] in haar besluitvorming voorafgaand aan de beëindiging van de kredietfaciliteit heeft betrokken en bij haar beslissing naar beste vermogen met de belangen van [ appellanten ] rekening heeft gehouden, zoals artikel 2 ABV Pro voorschrijft. In de brief wordt met geen woord gerept over de vergoeding wegens vervroegde aflossing. ING Bank heeft in haar – tweede - brief van 10 juli 2009 volstaan met de enkele mededeling dat de rentevaste leningen vervroegd moeten worden afgelost en dat conform artikel 25.2 ABK een vergoeding verschuldigd is, zonder het verschuldigde bedrag te noemen.
4.11 Op basis van al deze feiten en omstandigheden komt het hof tot de constatering dat ING Bank de rentevaste leningen heeft beëindigd zonder voldoende oog te hebben voor de gerechtvaardigde belangen van [ appellanten ], althans zonder daarvan blijk te geven. Voorts stelt het hof vast dat het belang van ING Bank bij beëindiging van de kredietfaciliteit beperkt was. Daarbij neemt het hof in aanmer¬king dat in het licht van de steeds tijdige voldoening van de rente- en aflossingsverplichtingen en de waarde van de zekerheden in verhouding tot de vordering op [ appellanten ] onvoldoende gesteld of gebleken is dat ING Bank, ook niet op langere termijn, enig krediet- of ander risico liep. Als ING Bank haar belang en dat van [ appellanten ] al heeft afgewogen, dan heeft ze aan haar eigen belang tegenover dat van [ appellanten ] gelet op alle hierboven opgesomde omstandigheden een te zwaar gewicht toegekend en dusdoende haar zorgplicht jegens [ appellanten ] geschonden.
4.12 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de beëindiging van de rentevaste leningen met het gevolg dat [ appellanten ] een bedrag van € 122.125,69 aan boeterente ver¬schuldigd werden, in de omstandigheden van dit geval naar maat¬staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.
4.13 Hetgeen ING Bank in eerste aanleg ter verweer heeft aan¬gevoerd tegen de eis in conventie en ter onderbouwing van haar eis in reconventie, voor zover dit als gevolg van de hierboven gegeven oordelen opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan niet leiden tot een andere beoordeling.
4.14 Nu door ING Bank geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, dient het door haar gedane bewijsaanbod als niet terzake dienend te worden gepasseerd.
4.15 Bij appeldagvaarding hebben [ appellanten ] gevorderd ING Bank te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ING Bank hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. De vordering tot terugbeta¬ling zal worden toegewezen.
5. Slotsom en kosten
Het hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [ appellanten ] zal als na te melden worden toegewezen. ING Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en van het hoger beroep.
6. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis dat de recht¬bank Amsterdam op 19 oktober 2011 tussen partijen heeft gewezen onder zaak-/rolnummer 455383 / HAZA 10-1090 zowel in conventie als in reconventie;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af hetgeen door ING Bank is gevorderd;
verklaart voor recht dat ING Bank ten onrechte de krediet¬overeenkomst voor zover het betreft de rentevaste leningen heeft beëindigd;
verklaart voor recht dat ING Bank ten onrechte aanspraak maakt op de vergoeding wegens vervroegde aflossing ten bedrage van € 122.125,69, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ten bedrage van € 6.000,-;
veroordeelt ING Bank om aan [ appellanten ] te betalen:
a) de kosten van de bankgarantie ten bedrage van € 150,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening,
b) de periodieke provisie ad 1,00% per jaar (waarbij 0,25% per kwartaal wordt afgerekend) over het bedrag van € 122.125,69 vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag van verval van de bankgarantie en
c) de kosten van de door de notaris op grond van artikel 8 van Pro de tussen partijen gesloten depotovereenkomst d.d. 9 maart 2010 met kenmerk F/BS/17911-968 gemaakte kosten, volgens opgave van notariskantoor Van Donselaar Ter Wal te Bodegraven;
veroordeelt ING Bank om aan [ appellanten ] (terug) te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ING Bank hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening;
wijst af hetgeen door [ appellanten ] meer of anders is gevorderd;
veroordeelt ING Bank in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ appellanten ] gevallen, in eerste aanleg in conventie op € 2.763,89 aan verschotten en € 2.842,- aan salaris advocaat, in eerste aanleg in reconventie op € 710,50 aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 4.789,31 aan verschotten en € 7.896,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat het in deze te wijzen arrest is uitgesproken;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 februari 2013 door de rolraadsheer.