Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerken 11/00984 tot en met 11/00994
18 april 2013
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[A], te [P], belanghebbende,
gemachtigde: mr. M.C. van de Leur,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerken AWB 10/2628 en AWB 11/5672 t/m 11/5681 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane/kantoor Nijmegen,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Bij beschikking van 31 januari 2008 heeft de inspecteur elf verzoeken om terugbetaling voor een bedrag van in totaal € 135.606,55 aan douanerechten afgewezen. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 16 april 2010, zijn afwijzende beschikking gehandhaafd.
1.2. Bij uitspraak van 15 november 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 27 december 2011, aangevuld bij brief van 5 februari 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
1.5. Op 1 maart 2013 zijn nadere stukken ontvangen van de gemachtigde. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende heeft in de periode 10 maart 2003 tot en met 18 juli 2003 in opdracht van [ X] 18 aangiften voor het brengen in het vrije verkeer gedaan van – kort gezegd – schoeisel. Als land van oorsprong is telkens Bangladesh vermeld. Bij de aangiften zijn certificaten van oorsprong Form A overgelegd.
2.2. Alle betrokken aangiften zijn voor verificatie geselecteerd. Voor zover de profielgegevens op de gedingstukken zijn vermeld, blijkt dat de aangiften voor verificatie zijn geselecteerd op grond van profielnummer 4580, met als vermelde opnamereden: “DIC-0472, CO-0420: AM-MELDING 2002/26 VALSE OORSPRONGSCERT.”
2.3. Blijkens de stukken van het geding luidt AM-melding 2002/26 van 20 juni 2002 – voor zover hier van belang – als volgt:
“REFERENCE: AM 2002/26
(…)
TITLE: footwear from Cambodia
(…)
5. GOODS CONCERNED: Footwear
5.5. COMING FROM:
declared: Cambodia, Sihanoukville.
established/suspected: Chinese (PRC).
5.6. ORIGIN:
declared: Cambodian
established/suspected: China (PRC)
(…)
6.3. SUSPECTED FRAUD MECHANISM:
False Cambodian GSP Forms A, commercial invoices and transport documents were presented at importation in order to obtain tariff preference, evade applicable anti-dumping duties and quota restrictions.
(…)”
2.4. In alle gevallen is de verificatie van de aangiften beëindigd zonder correctie van de aangegeven oorsprong, doch met de vermelding dat het Form A wordt ingezonden voor controle à posteriori en dat de uitslag van die controle financiële gevolgen kan hebben.
2.5. Van alle Form A’s is vastgesteld dat in vak 11 “Certification” het stempel van de douaneautoriteiten van Bangladesh ontbreekt en dat in vak 8 “Origin criterion” de aantekening “W” of “P” niet is vermeld. De afdeling Oorsprongszaken van Belastingdienst/Douane Noord/kantoor Arnhem heeft op basis van deze constatering in totaal 11 uitnodigingen tot betaling (UTB’s) uitgereikt voor verschuldigde douanerechten, betreffende 18 aangiften:
UTB Nr. UTB datum Bedrag UTB totaal Per aangifte en per artikel Aangifte Nummer Form A
1 1274 25-7-2003 € 4.688,77 € 4.688,77 511066 EPB/1308
2 1275 25-7-2003 € 3.317,55 € 3.317,55 510215 EPB/1163
3 1276 25-7-2003 € 3.610,46 € 3.610,46 510221 EPB/1109
4 1337 1-10-2003 € 38.316,58 € 6.679,64 510618 EPB/1212
€ 2.703,17 510670-1 EPB/1235
€ 3.889,12 510670-2
€ 7.370,86 511054 EPB/1339
€ 4.379,88 511056 EPB/1307
€ 1.677,05 511057-1 EPB/1330
€ 2.629,05 511057-2
€ 1.050,00 511057-3
€ 4.051,27 511067 EPB/1331
€ 3.886,54 511488 EPB/1623
5 1368 17-10-2003 € 9.317,02 € 9.317,02 513507 EPB/3502
6 1369 17-10-2003 € 4.584,24 € 4.584,24 512988 EPB/2912
7 1370 17-10-2003 € 17.459,34 € 17.459,34 513975 EPB/4024
8 1399 7-11-2003 € 16.970,39 € 11.897,11 513973-1 EPB/4091
€ 5.073,28 513973-2
9 1413 14-11-2003 € 7.457,22 € 7.457,22 514307 EPB/4591
10 1507 3-2-2004 € 12.909,46 € 10.207,31 514314-1 EPB/4333
€ 2.702,15 514314-2
11 1718 5-10-2004 € 39.771,07 € 20.101,31 513808-1 EPB/3705
€ 2.694,24 513808-2
€ 16.975,52 514313 EPB/4509
€ 158.402,10 € 158.402,10
Een door belanghebbende ingediend bezwaarschrift heeft ertoe heeft geleid dat bij uitspraak op bezwaar van 14 januari 2005 de navordering op één aangifte (513808) is ingetrokken. Hierdoor is UTB 1718 verminderd met een bedrag van € 22.795,55. De navordering op de resterende 17 aangiften bedraagt € 135.606,55.
2.6. Op 23 juli en 26 oktober 2004 heeft belanghebbende op grond van artikel 239 van Pro het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) om terugbetaling van de nagevorderde douanerechten verzocht.
2.7. Van 22 november 2004 tot en met 2 december 2004 heeft het anti-fraude bureau van de Europese Commissie (OLAF) in Bangladesh een onderzoek verricht naar een groot aantal Form A’s, waaronder de onder 2.5 genoemde Form A’s welke belanghebbende bij haar aangiften heeft overgelegd. Het van dit onderzoek opgemaakte missierapport is gedateerd 6 april 2005 en houdt onder meer in dat de Form A’s die belanghebbende bij de onderhavige aangiften ten invoer heeft overgelegd (en die vermeld staan in annex A) niet zijn afgegeven door de autoriteiten van Bangladesh en ongeldig zijn. Het OLAF-rapport vermeldt onder meer:
“In almost every instance the exporters declare that the GSP Forms A were not applied for by them or their company representatives: that they had never exported or conducted business with the named European importers and that they had not produced the types of footwear described on the false GSP Forms A.
The GSP Forms A presented at import into the Community relating to these exporters are listed at Annexes A and B to the Agreed Minute and have been declared invalid by the competent authorities.”
2.8. Op 7 november 2005 heeft een zienswijzegesprek plaatsgevonden naar aanleiding van de ingediende verzoeken om terugbetaling.
2.9. Bij de hiervoor onder 1.1 genoemde beschikking van 31 januari 2008 zijn de verzoeken afgewezen.
3. Geschil in hoger beroep
3.1. In geschil is of de voorwaarden voor een terugbetaling op de voet van artikel 239 CDW Pro zijn vervuld, hetgeen de belanghebbende stelt doch de inspecteur bestrijdt.
Niet in geschil is dat, indien het Hof van oordeel is dat de voorwaarden van artikel 239 zijn Pro vervuld, het dossier aan de Europese Commissie dient te worden voorgelegd op grond van art. 905, eerste lid, tweede streepje, van de Uitvoeringsverordening Communautair douanewetboek (hierna: UCDW).
3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
4. De overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil – voor zover in hoger beroep nog van belang – het volgende overwogen.
“Verzoek om terugbetaling, bijzondere situatie
4.6. Artikel 239 van Pro het CDW voorziet in de mogelijkheid om voldane invoerrechten terug te betalen of kwijt te schelden. Blijkens de tekst van artikel 905, eerste lid, van de Toepassingsbepalingen Communautair Douanewetboek (hierna: TCDW) is terugbetaling of kwijtschelding afhankelijk van twee cumulatieve voorwaarden, namelijk het bestaan van een bijzondere situatie en de afwezigheid van frauduleuze handelingen of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ is sprake van een bijzondere situatie indien de belanghebbende zich in een uitzonderlijke positie bevindt ten opzichte van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten (HvJ 25 februari 1999, zaak C-86/97, Trans-Ex-Import).
4.7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van een bijzondere situatie, aangezien de doauneautoriteiten weloverwogen hebben toegelaten dat overtredingen werden begaan, teneinde een lopend strafrechtelijk onderzoek naar (omleidings)fraude van Chinese schoenen niet te doorkruisen, terwijl eiseres als aangever daarvan niet op de hoogte was. In dit verband wijst eiseres in grote lijnen onder meer op het volgende:
-sinds 1995 vindt er een doorlopend strafrechtelijk onderzoek plaats naar de omleiding van schoenen uit China via diverse landen, te weten Vietnam, Myanmar, Cambodja, Maleisië, Macao, Taiwan en de Verenigde Arabische Emiraten;
-het missierapport van het OLAF naar aanleiding van de missie in Bangladesh eind 2004 houdt in dat de onderzoeksperiode loopt vanaf 2002 en onderdeel is van een ruimer onderzoek naar schoeisel ingevoerd uit Cambodja en Maleisië;
-AM-melding 2002/26 van 20 juni 2002 trof alle invoeraangiften van eiseres en had dus als selectiegegeven [X] en niet een bepaalde goederencode of omleidingsland;
-de afdeling Oorsprongszaken heeft drie tot vier maanden na aanvaarding van de invoeraangifte laten weten dat de aangifte niet geaccepteerd kan worden, terwijl normaliter direct wordt teruggekoppeld of een Form A aan de voorwaarden voldoet;
-de douane heeft niet op grond van artikel 248 van Pro het TCDW geëist dat eiseres voldoende zekerheid zal stellen.
4.8. Verweerder heeft opgemerkt dat hem niet bekend is dat er in de periode dat de onderhavige aangiften werden gedaan een strafrechtelijk onderzoek liep met betrekking tot de oorsprong van schoeisel uit Bangladesh, waarvan eiseres bewust in het ongewisse is gelaten om het strafrechtelijke onderzoek niet te hinderen. Aangezien de doorlopende zekerheid voldoende was, was er geen reden om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 248 TCDW Pro.
4.9. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Met al hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht, ook in onderlinge samenhang bezien, heeft zij op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat er ten tijde van de onderhavige aangiften ten invoer een strafrechtelijk onderzoek liep naar de invoer van schoeisel met als aangeven land van oorsprong Bangladesh, laat staan dat de onderhavige aangiften door de douane conform zijn afgedaan in de wetenschap dat de Form A’s die bij de aangiften waren overgelegd vals waren en er bewust voor is gekozen om eiseres daarvan niet op de hoogte te stellen om het strafrechtelijke onderzoek niet te hinderen. De rechtbank wijst daarbij op het volgende. Uit het enkele feit dat het onderzoeksrapport van het OLAF er melding van maakt dat het onderzoek onder meer tot doel had om de authenticiteit van documenten uit Bangladesh die sinds 2002 bij de invoer van schoeisel werden overgelegd te verifiëren, volgt niet dat er sinds 2002 een strafrechtelijk onderzoek loopt naar schoeisel met aangegeven oorsprong Bangladesh. Die gevolgtrekking kan evenmin worden verbonden aan het feit dat er sinds 1995 diverse onderzoeken lopen naar ‘de omleiding van schoenen uit China’ via andere landen dan Bangladesh. Daarnaast is in de hiervoor onder 2.2.2 weergegeven tekst van AM-melding 2002/26 geen enkele steun te vinden voor de stelling dat die melding als selectiegegeven importeur [X] had. Voorts merkt de rechtbank op, dat indien het de bedoeling van de douane was geweest om eiseres in het ongewisse te laten van een lopend strafrechtelijk onderzoek, het niet voor de hand ligt dat de douane eiseres er bij de verificatie van de aangiften van op de hoogte stelt dat er een controle à posteriori zal worden ingesteld naar de geldigheid van de bij de aangiften overgelegde Form A’s. Verder heeft eiseres ter zitting toegelicht dat de doorlopende zekerheidstelling voldoende was om de onderhavige douaneschuld te kunnen betalen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de douane niet gehouden was toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 248 van Pro het TCDW. De rechtbank is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat zich een situatie heeft voorgedaan als bedoeld in het arrest van het HvJ van 7 september 1999, zaak C-61/98 (De Haan Beheer B.V.).
4.10. Eiseres heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat sprake is van een bijzondere situatie, omdat bij de afgifte van de onderhavige Form A’s corrupte ambtenaren van de bevoegde douaneautoriteit, te weten het Export Promotion Bureau te Dhaka (Bangladesh) zijn betrokken.
4.11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit het rapport van het OLAF juist blijkt dat de Form A’s niet door de bevoegde douaneautoriteiten te Bangladesh zijn uitgegeven en om die reden ongeldig zijn verklaard.
4.12. De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor onder 2.3 en 2.4 vermelde feiten blijkt dat er juist geen bevoegde douaneautoriteiten van Bangladesh betrokken waren bij de afgifte van de Form A’s, omdat het stempel van die autoriteiten immers ontbreekt. Een beoordeling van de door eiseres opgeworpen vraag of de douaneautoriteiten uit Bangladesh frauduleus hebben gehandeld kan dan ook achterwege blijven. Ook deze grief faalt derhalve.
4.13. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of sprake is geweest van klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van eiseres.”
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Het Hof stelt voorop dat voor terugbetaling op de voet van artikel 239 van Pro het CDW is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden die geen frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van belanghebbende inhouden. Volgens vaste rechtspraak zijn dit cumulatieve voorwaarden (vgl. HvJ 13 november 1984, Van Gend & Loos en Bosman, gevoegde zaken 98/83 en 230/83, Jurispr. blz. 3763 en HvJ 26 november 1998, Covita, C-370/96, Jurispr. blz. I-7711, punt 29).
5.2. Belanghebbende heeft gesteld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid, omdat de onderwerpelijke aangiften door de inspecteur willens en wetens conform zijn afgedaan om een strafrechtelijk onderzoek naar de omleiding van Chinees schoeisel via Bangladesh niet te hinderen. Belanghebbende heeft deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt. Uit de overgelegde stukken kan weliswaar worden afgeleid dat veelvuldig onderzoek is verricht naar de omleiding van Chinees schoeisel via diverse omliggende landen, doch uit deze stukken volgt niet dat in de periode waarin de onderwerpelijke aangiften zijn gedaan door de FIOD/ECD enig strafrechtelijk onderzoek werd verricht naar de omleiding van Chinees schoeisel via Bangladesh, laat staan dat aannemelijk is geworden dat de onderwerpelijke aangiften om die reden conform zijn afgedaan.
5.3. Een tweede bijzondere omstandigheid is volgens belanghebbende gelegen in de betrokkenheid van corrupte ambtenaren van de bevoegde Bengaalse autoriteit, het Export Promotion Bureau te Dhaka, bij de afgifte van de certificaten, welke betrokkenheid door de inspecteur wordt betwist. Het Hof overweegt ter zake als volgt. De vormgeving van en technische eisen gesteld aan een Form A zijn vastgelegd in bijlage 17 bij de UCDW. Het (doen) vervaardigen en voorhanden hebben van Form A’s is niet voorbehouden aan de (bevoegde) autoriteiten. Tussenkomst van een ambtenaar is wel noodzakelijk voor de visering van vak 11, met een officieel stempel van de bevoegde autoriteit. Op alle betrokken Form A’s ontbreekt een dergelijke visering. Ook anderszins geven de vermeldingen op de Form A’s geen blijk van enige ambtelijke tussenkomst. In de onjuiste invulling van vak 8 van de certificaten, waarin – in afwijking van instructies vermeld op de achterzijde – niet de voorgeschreven letter “P” of “W” is vermeld, is veeleer een aanwijzing te vinden dat geen ambtenaar betrokken is geweest bij de invulling ervan.
Ook anderszins is belanghebbende niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast dat corrupte Bengaalse ambtenaren betrokken zijn geweest bij het voorwenden van de Bengaalse oorsprong.
5.4. Gelet op het onder 5.2 en 5.3 overwogene heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bijzonder situatie die terugbetaling op de voet van artikel 239 CDW Pro rechtvaardigt.
5.5. Naar ’s Hofs oordeel kan belanghebbende bovendien klaarblijkelijke nalatigheid worden verweten, nu zij in alle gevallen Form A’s heeft overgelegd welke niet zijn geviseerd door plaatsing van een stempelafdruk – ook geen vals of vervalst stempelafdruk – van de bevoegde autoriteit. Van belanghebbende, als professioneel aangever, mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van de noodzaak van de visering van oorsprongscertificaten door de bevoegde autoriteiten. De stelling van belanghebbende dat visering door middel van een stempelafdruk van de bevoegde autoriteit destijds voor Bangladesh niet was vereist vindt geen steun in het recht. Ingevolge artikel 93 UCDW Pro (thans: artikel 97 vicies Pro UCDW) zijn alle begunstigde landen gehouden de specimens van de afdrukken van de door deze landen gebruikte stempels aan de Europese Commissie te zenden, die deze vervolgens doorzendt aan de lidstaten. Artikel 93 UCDW Pro maakt geen uitzondering voor Bangladesh. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat in het Handboek douane ten tijde van de invoer was bepaald dat visering van Form A’s voor de oorsprong Bangladesh niet noodzakelijk was, zodat haar beroep op genoemd handboek reeds daarom dient te worden verworpen.
Slotsom
5.6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
6. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en D.B. Bijl, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 18 april 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.