Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.114.026/01 OK van
de rechtspersoon naar Frans recht
BIOALLIANCE PHARMA S.A.,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. L.S. Kerkman, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPEBIO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. O.L.M. Heuts, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPEPHARM HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. O.L.M. Heuts, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Hierna zullen verzoekster BioAlliance, verweerster SpeBio en belanghebbende SpePharm worden genoemd.
1.2 BioAlliance heeft bij op 28 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemings¬kamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SpeBio vanaf 31 mei 2007;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) SpePharm te ontslaan althans te schorsen als bestuurder van SpeBio;
b) een bestuurder van SpeBio te benoemen;
c) althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in het belang van SpeBio geraden acht;
3. SpeBio te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 SpeBio en SpePharm hebben bij op 8 november 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens voorwaardelijk zelfstandig verzoekschrift, met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven,
1. het verzoek van BioAlliance af te wijzen;
2. indien en voor zover het verzoek van BioAlliance wordt toegewezen, een onderzoek te bevelen naar de gedragingen van BioAlliance als aandeelhouder van SpeBio in de periode van 7 maart 2007 tot en met september 2009;
3. BioAlliance te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 november 2012, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en telkens de wederpartij overgelegde - pleitnotities.
2. De feiten
2.1 BioAlliance houdt zich - mede door tussenkomst van dochtervennootschappen en in samenwerking met partners - bezig met het ontwikkelen, produceren en in de handel brengen van geneesmiddelen. Zij heeft alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot Loramyc®, een geneesmiddel ter bestrijding van candida-infecties in mond en keel bij patiënten met een verzwakt immuunsysteem, en is als enige gerechtigd dit geneesmiddel op de markt te brengen. BioAlliance is genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext S.A. in Parijs.
2.2 SpePharm is opgericht in 2006 en legt zich toe op het op de markt brengen en commercialiseren van geneesmiddelen. Zij is de houdstervennootschap van een groep van rechtspersonen. Haar bestuur wordt gevormd door J.-F.M.G. Labbé (hierna Labbé te noemen) en J.G.B. Vos.
2.3 Bij Governing Agreement regarding Loramyc® Licence, distribution and marketing rights in Europe van 7 maart 2007 (hierna Governing Agreement te noemen), zijn BioAlliance en SpePharm overeengekomen een joint venture vennootschap op te richten met als doel, kort gezegd, het op de markt brengen van Loramyc® in de lidstaten van de Europese Unie met uitzondering van Frankrijk, Cyprus en Malta. Op die overeenkomst is Frans recht van toepassing en eruit voortvloeiende geschillen dienen te worden beslecht volgens de Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce.
2.4 BioAlliance heeft SpeBio op 31 mei 2007 opgericht als de hiervoor bedoelde joint venture vennootschap. Sedert haar oprichting is SpePharm de enige bestuurder van SpeBio. Voor de eerste maal zijn tot lid van de raad van commissarissen benoemd A.-M.D. Constantini, G. Ph. Avenard (van de zijde van BioAlliance), Labbé en W.C.A.I. van Bree (van de zijde van SpePharm). Blijkens het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Amsterdam wordt de raad van commissarissen thans gevormd door Labbé en Van Bree voornoemd en (sinds 27 mei 2010) A. Michel en N.F. Fellmann.
2.5 Het bij oprichting geplaatste kapitaal van SpeBio bedroeg € 20.000. Alle aandelen werden uitgegeven aan en volgestort door BioAlliance.
2.6 Na de oprichting van SpeBio hebben op eveneens 31 mei 2007 SpePharm en SpeBio een Share Premium Contribution Agreement (hierna Contribution Agreement te noemen) gesloten, ingevolge welke overeenkomst nieuwe aandelen zijn uitgegeven aan SpePharm. Dientengevolge houden BioAlliance en SpePharm ieder 50% van de aandelen in SpeBio. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
2.7 Op basis van de Contribution Agreement heeft SpePharm het nominale bedrag ad € 20.000 plus agio ten bedrage van € 3 miljoen gestort bij de uitgifte van aandelen aan haar. Voorts heeft zij in januari en maart 2008 bij wijze van agio nog € 4,5 miljoen (derhalve in totaal aan agio € 7,5 miljoen) op die aandelen gestort. Deze stortingen werden, bij vooruitbetaling, gedaan om SpeBio in staat te stellen uit het aldus gecreëerde eigen vermogen aan BioAlliance de overeengekomen betalingen voor het gebruik van dier rechten op intellectuele eigendom en de licenties te voldoen, een en ander zoals was voorzien in de Governing Agreement. SpeBio heeft het bedrag van € 7,5 miljoen ook daadwerkelijk aan BioAlliance betaald.
2.8 In het kader van de oprichting van SpeBio hebben BioAlliance, SpePharm en SpeBio voorts op 31 mei 2007 een Shareholders' Agreement gesloten, waarin de rechten en plichten van deze partijen ten opzichte van elkaar zijn neergelegd. Deze overeenkomst houdt, voor zover van belang, in:
“17. Duration and Termination of this Agreement.
17.1 This Agreement has been made for an indefinite period of time and may not be terminated either in whole or in part by notice of a Shareholder, except by mutual agreement or in any of the events described in clause 17.2.
17.2 A Shareholder shall be entitled to terminate this agreement by written notice vis-à-vis the other Shareholder in the event of the occurrence of the following events in respect of such other Shareholder:
(A) Such Shareholder commits any material breach of any of the provisions of this Agreement and, in case of a breach capable of remedy, it fails to remedy the same within one month of the receipt of a written notice, giving particulars of the breach and requiring it to be remedied;
(...)
21. Governing law and jurisdiction
21.1 This Agreement shall be governed by, and construed in accordance with Dutch law.
21.2 Any dispute or difference arising in connection with this Agreement which cannot be amicably settled between the Shareholders, shall be finally settled under the rules of arbitration of the Netherlands Arbitration Institute. (…)”
2.9 BioAlliance en SpeBio hebben op eveneens 31 mei 2007 een Patent and Trade Mark Licence and Marketing Authorisation Agreement (hierna aan te duiden met Licence Agreement) gesloten. Ingevolge deze overeenkomst komt SpeBio het recht op de marketing en de verkoop van Loramyc® en op het gebruik van de marketingautorisaties en benodigde technische informatie toe. Op deze overeenkomst is Frans recht van toepassing.
2.10 Op diezelfde datum hebben BioAlliance en SpeBio een Exclusive Supply Agreement (hierna Supply Agreement te noemen) gesloten, krachtens welke BioAlliance de leveringen van Loramyc® aan SpeBio zal gaan verrichten. Op deze overeenkomst is eveneens Frans recht van toepassing.
2.11 Verder hebben SpeBio en BioAlliance en SpeBio en SpePharm op 31 mei 2007 de BioAlliance Services Agreement onderscheidenlijk de SpePharm Services Agreement (hierna beide Services Agreement te noemen) gesloten, waarin is neergelegd welke diensten BioAlliance onderscheidenlijk SpePharm ten behoeve van SpeBio zullen gaan verrichten. Op deze overeenkomsten zijn Frans, onderscheidenlijk Nederlands recht van toepassing.
2.12 Ten slotte hebben BioAlliance, SpePharm en SpeBio op 31 mei 2007 een Put Option Agreement en een Call Option Agreement met betrekking tot de door BioAlliance en SpePharm gehouden aandelen in SpeBio gesloten welke SpePharm het recht verschaft om, in bepaalde gevallen, haar aandelen aan BioAlliance te verkopen, respectievelijk BioAlliance het recht verschaft om, in bepaalde gevallen, de aandelen van SpePharm te kopen. Op deze beide overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing.
2.13 Ingevolge artikel 6.3 aanhef en onder (F) van de Shareholder's Agreement dient SpePharm (de Managing Director) "two (…) months prior to the end of each fiscal year, an annual capital expenditure and operating budget for the subsequent financial year, in a form acceptable to the Parties" aan de raad van commissarissen en de aandeelhouders te presenteren. SpePharm heeft einde 2007 op basis van de door BioAlliance verschafte cijfers en gegevens het budget voor 2008 gepresenteerd. Deze cijfers en gegevens waren voornamelijk gebaseerd op onderzoeksgegevens van het marktpotentieel van Loramyc®, afkomstig van IMS Health Inc. (hierna IMS te noemen). Het budget werd goedgekeurd.
2.14 In de loop van 2008 bleken de van IMS afkomstige gegevens enige onjuistheden te bevatten en bleek de afzetmarkt voor Loramyc® significant kleiner dan was verondersteld.
2.15 Voorafgaand aan de vergadering van de raad van commissarissen van SpeBio van 4 december 2008, waarin onder meer het budget voor 2009 zou worden vastgesteld, heeft SpePharm een gedetailleerd plan over de periode 2009-1012 gepresenteerd, waarin werd uitgegaan van aanzienlijk lagere verkoopprognoses dan zoals opgenomen in het budget over 2008. In de vergadering is een discussie ontstaan over het budget en de commerciële plannen van SpeBio voor het jaar 2009, die ertoe heeft geleid dat geen budget voor dat jaar is vastgesteld. De conceptnotulen van die vergadering houden onder meer in:
“Action: The Budget 2009 as presented cannot be approved by [BioAlliance]. Partners agree they need to come first to a common vision of the true market and product potentials, the speed on penetration in the different countries as well as the level of promotional investment to achieve this potential. A meeting will be held on December 22nd, 2008 (…).”
2.16 Bij e-mail van 19 december 2008 heeft P. A. Morgon, Directeur Général/Chief Operating Officer van BioAlliance, aan Labbé laten weten dat in verband met "des prévisions de vente et des investissements pour Loramyc sur l'Europe", onderwerp van de bespreking op 22 december 2008 zal zijn "des options de sortie de notre partenariat". In die bespreking werd SpePharm geconfronteerd met de opvatting van BioAlliance dat de samenwerking was mislukt en dat zij de aandelen van SpePharm in SpeBio wilde kopen.
2.17 Bij aangetekende brief van 8 januari 2009 heeft BioAalliance aan SpePharm en SpeBio laten weten dat SpePharm en SpeBio naar haar opvatting tekort waren geschoten in de nakoming van de in het kader van de samenwerking gesloten overeenkomsten. BioAlliance heeft in die brief gedreigd de Licence Agreement te beëindigen indien SpePharm en SpeBio niet binnen een maand aan de door BioAlliance in de brief gestelde eisen zouden voldoen. In die brief heeft BioAlliance onder meer laten weten:
“As a result of the lack of transparency and commercial efforts described above, the Supervisory Board has been unable to approve the budget and the Commercialisation Plan and is at a deadlock on these issues.”
2.18 Bij brief van 27 januari 2009 heeft SpePharm de aan haar gerichte verwijten uitvoerig bestreden en te kennen gegeven dat, indien BioAlliance eenzijdig, op basis van die verwijten, de Licence Agreement zou beëindigen, dit een “faulty termination” zou zijn die SpeBio schade zou berokkenen waarvoor SpePharm als haar bestuurder BioAlliance in rechte aansprakelijk zou houden. Voorts stond het BioAlliance gezien artikel 17.1 van de Shareholders' Agreement volgens SpePharma niet vrij de samenwerking te beëindigen.
2.19 BioAlliance heeft haar bezwaren herhaald bij brieven van 2, 9 en 11 februari 2009 en SpePharm heeft bij brieven van 4, 6 en 10 februari 2009 aangedrongen op voortzetting van de samenwerking. Het inmiddels ontstane geschil heeft er vervolgens toe geleid dat BioAlliance bij brief van 27 februari 2009 de samenwerking alsmede de Licence Agreement betreffende Loramyc® met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. In die brief liet zij weten dat de beëindiging van de Licence Agreement van rechtswege de onmiddellijke beëindiging van de Supply Agreement en van de beide Services Agreements impliceerde.
2.20 In haar brief van 3 maart 2009 heeft SpePharm in reactie op de brief van 27 februari 2009 aan BioAlliance geschreven:
“[SpePharm], acting in its own name and on behalf of [SpeBio], completely disagrees with the terms of this letter and contest[s] all the allegations contained in it, including, without limitation, the alleged causes of the termination by [BioAlliance] of the [Licence Agreement], and of the [Supply Agreement].
In response to your request contained in your February 27, 2009 letter, please note that SpeBio, as it has always done in the past, will fulfil[l] its obligations under the Licence Agreement and under the Supply Agreement (…).
(…)
Finally, [SpePharm] and [SpeBio] reserve their respective rights to seek remedies for damages incurred by them as a result of any breach by [BioAlliance] of [BioAlliance]'s obligations under any agreement entered into by [BioAlliance] with SpeBio and/or SpePharm regarding the commercialization of Loramyc.”
2.21 Nadat BioAlliance de leveringen van Loramyc® aan SpeBio had beëindigd, heeft SpeBio haar (commerciële) activiteiten moeten staken. Werknemers zijn bij haar niet meer in dienst, haar verkoop- en distributieapparaat is ontmanteld en zij heeft geen (handels)crediteuren en (handels)debiteuren meer. Haar financiële verslaggeving vindt sindsdien plaats op liquidatiebasis. De enige activiteit die SpeBio nog verricht is het voeren van de diverse, deels hierna te vermelden procedures waarin BioAlliance, SpePharm en SpeBio ten gevolge van de gerezen geschillen met elkaar zijn verwikkeld. De daarmee gepaard gaande kosten worden volledig door SpePharm gefinancierd.
2.22 Bij dagvaarding van 16 februari 2009 hebben SpePharm en SpeBio in kort geding gevorderd dat, kort gezegd, BioAlliance de gemaakte afspraken zal nakomen en dat haar wordt verboden de samenwerking te beëindigen. Bij brief van 20 maart 2009 van mr. Heuts aan de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam is het kort geding vervolgens ingetrokken.
2.23 BioAlliance heeft bij exploot van 27 februari 2009 SpeBio gedagvaard te verschijnen voor het Tribunal de Commerce in Parijs en de veroordeling gevorderd van SpeBio tot betaling van een schadevergoeding van € 25 miljoen op grond van, kort gezegd, toerekenbare tekortkoming van de contractuele verplichtingen door SpeBio jegens haar. BioAlliance heeft de procedure toen niet bij het Tribunal de Commerce aangebracht. Op 20 april 2009 heeft SpeBio de dagvaarding alsnog op de rol van het Tribunal de Commerce laten inschrijven, tegen de vordering van Bio Alliance verweer gevoerd en in reconventie de veroordeling gevorderd van BioAlliance tot betaling aan haar van in totaal € 22.675.000. BioAlliance heeft het Tribunal de Commerce verzocht de procedure op te schorten in verband met de hierna te noemen arbitrageprocedure. Het Tribunal de Commerce heeft zijn beslissing vervolgens enkele maanden opgeschort, laatstelijk bij beschikking van 8 november 2011 totdat het Cour de Cassation in de hierna te vermelden beroepen in cassatie arrest zal hebben gewezen.
2.24 Bij verzoekschrift van 24 maart 2009 heeft BioAlliance op de voet van artikel 13.9 van de Governing Agreement het International Court of Arbitration verzocht - samengevat - uit te spreken dat de samenwerking(sovereenkomsten) op goede gronden tot een einde zijn gekomen, dat geen grond meer bestaat voor SpeBio om haar activiteiten voort te zetten en dat SpeBio en SpePharm hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van een schadevergoeding van ten minste € 45 miljoen aan BioAlliance vanwege hun tekortkomingen. In reconventie heeft SpeBio onder meer de veroordeling tot betaling aan haar door BioAlliance van een schadevergoeding ten bedrage van € 35 miljoen en terugbetaling van € 13.975.000 gevorderd. Bij vonnis van 8 april 2010 heeft de arbiter zich uitsluitend bevoegd verklaard voor zover de vorderingen over en weer zijn gebaseerd op de Governing Agreement, zich onbevoegd verklaard voor zover de vorderingen van BioAlliance waren gericht tegen SpeBio, en BioAlliance veroordeeld in een deel van de proceskosten van SpePharm en SpeBio. De President van het Tribunal de Grande Instance te Parijs heeft op verzoek van SpePharm en SpeBio verlof verleend het arbitrale vonnis ten uitvoer te doen leggen. Het Cour d'Appel te Parijs heeft het hiertegen gerichte beroep van BioAlliance op 5 mei 2011 niet ontvankelijk verklaard. Op diezelfde dag heeft het Cour d'Appel te Parijs een verzoek tot vernietiging van het arbitrale vonnis afgewezen. BioAlliance heeft tegen beide uitspraken beroep in cassatie ingesteld bij de Cour de Cassation te Parijs. Daarop is, althans was ten tijde van de terechtzitting van de Ondernemingskamer, nog niet beslist. De met de kostenveroordelingen in al deze procedures ten laste van BioAlliance gemoeide bedragen van in totaal € 290.000 ten behoeve van SpeBio en € 224.000 ten behoeve van SpePharm, heeft BioAlliance op 19 mei 2011 voldaan. SpeBio heeft (door tussenkomst van SpePharm als haar bestuurder) op dezelfde dag € 227.000 overgemaakt aan SpePharm.
2.25 BioAlliance heeft bij brief van 17 september 2009 aan SpePharm en SpeBio op grond van gesteld tekortschieten door SpePharm in dier verplichtingen ingevolge de Shareholders' Agreement, deze overeenkomst op de voet van artikel 17.2 met onmiddellijke ingang opgezegd en beëindigd.
2.26 De Voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam heeft op vordering van SpePharm bij vonnis in kort geding van 11 februari 2010 BioAlliance verboden om, zolang niet door een uitspraak van een bevoegde burgerlijke rechter of een bevoegd scheidsgerecht is komen vast te staan dat BioAlliance bevoegd is om op grond van artikel 17.2 van de Shareholders' Agreement die overeenkomst eenzijdig te beëindigen, enige handeling te verrichten die strekt tot vereffening van SpeBio, gebruik te maken van de machtiging om in een algemene vergadering van aandeelhouders van SpeBio namens de aandeelhouders te stemmen voor een besluit tot ontbinding van SpeBio en een besluit tot ontbinding en/of vereffening van SpeBio in te (doen) schrijven in het Handelsregister zonder de schriftelijke instemming van SpePharm. BioAlliance heeft van dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.
3. De gronden van de beslissing
3.1 BioAlliance heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat (i) sprake is van een impasse in de besluitvorming binnen SpeBio, (ii) sprake is van vermenging van de belangen van SpeBio en SpePharm, (iii) SpePharm activa aan SpeBio onttrekt, (iv) SpePharm geen inzicht verschaft in de financiële positie van SpeBio, (v) SpePharm de financiële administratie van SpeBio onjuist inricht en (vi) de besluitvorming in de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders van SpeBio op onjuiste wijze plaatsvindt.
3.2 SpePharm en SpeBio hebben de deugdelijkheid van die grondslag betwist en samengevat ten verwere aangevoerd dat de beëindiging van de samenwerking door BioAlliance op oneigenlijke gronden heeft plaatsgevonden en dat de resterende activiteit van SpeBio door tussenkomst van SpePharm als haar bestuurder betreft het voeren van verweer tegen de vorderingen van BioAlliance en het in reconventie vorderen van schadevergoeding van BioAlliance, hetgeen in het belang van SpeBio is. Om die redenen dient het enquêteverzoek van BioAlliance te worden afgewezen. Voorts is het van belang dat SpeBio blijft bestaan om verweer te voeren tegen de vorderingen van BioAlliance en om vorderingen tegen BioAlliance tot vergoeding van schade in te stellen. De met het een en ander gemoeide kosten worden - noodgedwongen - uitsluitend gefinancierd door SpePharm, nu BioAlliance weigert haar verplichting tot funding uit hoofde van de joint venture afspraken na te komen, aldus SpePharm en SpeBio.
3.3 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het niet aan haar is te beslissen wie van partijen in de verschillende disputen over, samengevat, de vragen of sprake is van tekortkomingen met betrekkingen tot de verschillende overeenkomsten en als daarvan sprake is, aan wie die zijn toe te rekenen, het gelijk aan haar zijde heeft. Deze vragen, van zuiver vermogensrechtelijke aard, zijn onderscheidenlijk dienen te worden voorgelegd aan de in die overeenkomsten of anderszins aangewezen arbiter of overheidsrechter. Vastgesteld moet overigens worden dat voor zover reeds sprake is van arbitrale of rechterlijke uitspraken, deze geen steun geven aan de gedachte dat, zoals BioAlliance lijkt te betogen, vaststaat of ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van aan SpePharm of SpeBio toe te rekenen (contractueel) tekortschieten.
3.4 In verband daarmee stelt de Ondernemingskamer voorts voorop dat, gelet op de aan de orde zijnde belangen van partijen, en dus ook van SpeBio, de omstandigheid dat SpeBio tegen de tegen haar gerichte vorderingen verweer voert en in reconventie vorderingen aanhangig maakt, niet, althans niet zonder de daarvoor benodigde toelichting van de zijde van BioAlliance (welke achterwege is gebleven), een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid van SpeBio. De omstandigheid dat BioAliance het niet eens is met dat verweer dan wel die reconventionele vorderingen van SpeBio is daartoe onvoldoende. Dit een en ander wordt op zichzelf beschouwd niet anders doordat beslissingen terzake worden genomen door SpePharm als haar enige bestuurder, die ook eigen belangen heeft in haar hoedanigheid van aandeelhouder van SpeBio en joint venture partner van BioAlliance. Dat zou anders kunnen zijn, indien in redelijkheid niet anders kan worden geoordeeld dan dat de beslissingen in deze van SpePharm als bestuurder niet dan wel slechts in (zeer) beperkte mate het belang van SpeBio zouden dienen en uitsluitend dan wel in belangrijke mate zouden zijn ingegeven door de belangen die zij als aandeelhouder heeft, doch dat daarvan sprake is, heeft BioAlliance weliswaar in algemene bewoordingen gesteld, maar niet dan wel onvoldoende toegelicht en is ook overigens niet gebleken.
3.5 Volgens artikel 17.1 van de statuten van Spebio is de raad van commissarissen van SpeBio bevoegd besluiten van het bestuur aan zijn voorafgaande goedkeuring te onderwerpen. Ook ingevolge de Shareholders' Agreement zijn "Significant Decisions" onderworpen aan de voorafgaande toestemming van de raad van commissarissen van SpeBio. Tot deze Significant Decisions behoren blijkens punt 1.22 van Schedule 6 bij de overeenkomst "initiation and conduct of any court proceedings, whether judicial, arbitral or administrative (...)". BioAlliance heeft aangevoerd dat de raad van commissarissen die toestemming niet heeft gegeven en dat hij vanwege de bestaande impasse ook niet in staat is dienaangaande besluiten te nemen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat, indien die bepaling al niet in redelijkheid moet worden gelezen als slechts betrekking te hebben op procedures tegen of ingesteld door derden en dus niet ziet op procedures zoals hier aan de orde ten gevolge van interne conflicten tussen de joint venture partners, in ieder geval geldt dat BioAlliance daarop in redelijkheid geen beroep kan doen ter staving van haar stelling dat er redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van SpeBio. Het moet immers als onaanvaardbaar worden beschouwd dat zij weliswaar in de gelegenheid is procedures tegen SpeBio te entameren, maar met een beroep op die bepaling zou kunnen verhinderen dat SpeBio zich daartegen te weer stelt doordat de van harentwege in de raad van commissarissen zitting hebbende commissarissen, die in dat verband in ieder geval een tegenstrijdig belang aankleeft, dat - eventueel zelfs door niets doen - zouden blokkeren.
3.6 Zoals hiervoor vermeld, geschiedt de financiering van de huidige activiteiten van SpeBio, die geheel of vrijwel geheel bestaan uit het voeren van procedures, door SpePharm. De kosten van de procedures waarin SpeBio partij is, dienen uiteraard uiteindelijk ook ten laste te komen van SpeBio. Tegen die achtergrond kan BioAlliance er, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan niet dan wel onvoldoende is gebleken, in redelijkheid geen bezwaar tegen hebben dat, indien daartoe de mogelijkheid bestaat, SpePharm in haar hoedanigheid van bestuurder van SpeBio de door haar als aandeelhouder voorgeschoten bedragen terugbetaalt, zoals het geval is geweest nadat de in 2.24 vermelde proceskosten door BioAlliance aan SpeBio zijn voldaan. Gelet op de complexiteit van de geschilpunten tussen partijen en van de diverse, in verschillende landen en ten overstaan van verschillende rechterlijke instanties gevoerde procedures, in welke procedures bovendien grote bedragen worden gevorderd, kan voorts niet worden gezegd dat (reeds) de omvang van de voor SpeBio daarmee gemoeide kosten twijfel aan haar beleid terzake rechtvaardigt.
3.7 Ten slotte stelt de Ondernemingskamer nog voorop dat de beoordeling van het door BioAlliance in dit geding bekritiseerde beleid niet los kan worden gezien van de conflicten tussen BioAlliance en SpePharm als de - enige - joint venture partners in SpeBio en de verschillende hoedanigheden waarin zij, op basis van door henzelf gekozen uitgangspunten en afspraken, daarin deelnemen.
3.8 Wat nu betreft de door BioAlliance ter staving van de hiervoor weergegeven bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van SpeBio specifiek aangedragen punten, voor zover niet reeds hiervoor behandeld, heeft het volgende te gelden.
3.9 BioAlliance heeft onder meer aangevoerd dat SpeBio door tussenkomst van SpePharm omvangrijke, ondoorzichtige - de Ondernemingskamer begrijpt dat bedoeld wordt: voor haar, BioAlliance, onbekende - uitgaven heeft gedaan, en haar niet heeft toegestaan een boekenonderzoek te verrichten.
3.10 Tegenover het eerste, weinig specifiek toegelichte onderdeel van die stelling, hebben SpeBio en SpePharm, onder overlegging van een groot aantal producties die hun betoog schragen, aangevoerd dat aan BioAlliance in de jaren 2009, 2010, 2011 en 2012 - conform de afspraken daaromtrent in de Shareholders’ Agreement - steeds de maandelijkse financiële rapportages en de halfjaarcijfers zijn verstrekt.
3.11 Wat het door BioAlliance verzochte boekenonderzoek betreft, hebben SpeBio en SpePharm, onder verwijzing naar producties, aangevoerd dat zij in het verzochte onderzoek hebben bewilligd en dat alle door BioAlliance voor inspectie ter inzage gevraagde documenten voor haar gereed lagen, maar dat op de vastgestelde datum, 12 augustus 2009, niet de verwachte vertegenwoordigers van de financiële afdeling van BioAlliance, eventueel vergezeld van haar adviseurs, verschenen, maar een juriste in haar dienst vergezeld van een advocate die werkzaam is op het advocatenkantoor in Parijs dat BioAlliance vertegenwoordigt in de procedures tussen partijen. SpeBio en SpePharm hebben, zo hebben zij nader uiteengezet, toen kenbaar gemaakt de audit niet te willen doen plaatsvinden zonder overleg met advocaten aan hun zijde, hetgeen niet aanstonds mogelijk was. Vervolgens is door SpeBio een andere datum voor de audit voorgesteld, maar BioAlliance heeft afgezien van een nieuw bezoek aan het kantoor van SpeBio in Amsterdam, waarna SpeBio in september 2009 de in het kader van de audit door BioAlliance gewenste stukken aan haar heeft toegestuurd, aldus nog steeds SpeBio en SpePharm.
3.12 De Ondernemingskamer acht, mede gezien de in het geding gebrachte bescheiden, de door SpeBio en SpePharm gegeven feitelijke lezing aannemelijk en is van oordeel dat aldus het hier besproken bezwaar van BioAlliance ondeugdelijk is. Dat de financiële administratie van SpeBio onjuist zou zijn ingericht, heeft BioAlliance weliswaar gesteld, maar niet nader - deugdelijk - toegelicht. Dit verwijt acht de Ondernemingskamer dan ook eveneens ongegrond.
3.13 BioAlliance heeft verder aangevoerd dat "SpePharm verzuimde (…) om de jaarstukken van SpeBio over het boekjaar 2008 met inachtneming van de vereiste vorm en termijn op te stellen". Dit niet of nauwelijks toegelichte verwijt kan BioAlliance niet baten, mede in aanmerking genomen dat, zoals SpeBio en SpePharm hebben uiteengezet en de Ondernemingskamer aannemelijk voorkomt, het gereedkomen van de jaarrekening 2008 enigszins later plaatsvond dan voorzien als gevolg van het stopzetten begin 2009 door BioAlliance van de samenwerking, de jaarrekening is gecontroleerd door KPMG Accountants N.V. (hierna KPMG te noemen) en van een goedkeurende verklaring is voorzien en de jaarrekening binnen de wettelijke termijn, namelijk op 16 juni 2009, is vastgesteld en goedgekeurd in de algemene vergadering van aandeelhouders onderscheidenlijk de raad van commissarissen, die rechtsgeldig hebben plaatsgevonden, ook al waren de vertegenwoordigers van BioAlliance daarbij niet aanwezig omdat zij hadden laten weten verhinderd te zijn.
3.14 Voor zover BioAlliance nog heeft bedoeld aan haar verzoek mede ten grondslag te leggen dat KPMG na aanvankelijke terughoudendheid een goedkeurende verklaring inzake de jaarrekening van SpeBio over 2009 heeft gegeven en dat SpeBio tegen de wens van BioAlliance KPMG als extern accountant blijft doen fungeren, kan haar dat niet baten. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom ter zake daarvan SpeBio een verwijt zou zijn te maken.
3.15 Wat de gestelde impasse betreft heeft BioAlliance betoogd dat noch binnen de algemene vergadering van aandeelhouders, noch in de raad van commissarissen besluitvorming mogelijk is. SpeBio en SpePharm hebben naar het oordeel van de Ondernemingskamer met recht betoogd dat die impasse in dit geval geen reden is voor twijfel aan een juist beleid, nu de activiteiten van SpeBio zijn beperkt tot het voeren van rechtsgedingen en wat daarmee samenhangt en de bedoelde impasse daarop geen invloed heeft. Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog dat BioAlliance niet heeft betwist dat SpeBio in de onmogelijkheid is komen te verkeren de commerciële activiteiten waarvoor zij in het leven is geroepen voort te zetten, nadat en doordat BioAlliance, door de beëindiging van de desbetreffende overeenkomsten, de levering en de licentie voor de verkoop van Loramyc® in het voorjaar van 2009 “uit de joint venture” heeft gehaald en SpeBio aldus voor een fait accompli heeft geplaatst.
3.16 Wat de in het verzoekschrift bij herhaling gestelde belangenvermenging betreft, houdt het betoog van BioAlliance naar de kern genomen niet méér in dan dat de belangen van SpeBio en van SpePharm in de diverse aanhangige procedures parallel lopen en voorts SpePharm zou verhinderen dat SpeBio van haar (SpePharm) de schade vordert die SpeBio lijdt door het tekortschieten jegens haar in de verplichtingen van SpePharm als joint venture partner.
3.17 Aan hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen voegt de Ondernemingskamer, mede gezien het verweer hieromtrent van de zijde van SpePharm en SpeBio, nog het volgende toe. Niet valt in te zien waarom SpeBio, die, zoals onweersproken is gesteld, niet zelf het initiatief tot enige procedure heeft genomen, zich niet zou mogen verweren tegen de vorderingen van BioAlliance voor zover die tegen haar zijn gericht, en evenmin valt in te zien waarom het SpeBio dan niet vrij zou staan van haar kant te vorderen dat BioAlliance de joint venture verplichtingen jegens haar nakomt. BioAlliance heeft geen feiten of omstandigheden gesteld en (behoorlijk) toegelicht die tot het oordeel kunnen leiden dat het achterwege laten van het instellen van een vordering door SpeBio tegen SpePharm blijk geeft van onjuist beleid van SpeBio, nog maar daargelaten dat BioAlliance zelf SpePharm kan aanspreken, hetgeen zij ook doet. De Ondernemingskamer voegt daaraan nog toe dat BioAlliance geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat het achterwege laten van het instellen van een vordering door SpeBio tegen SpePharm op die grond, blijk geeft van onjuist beleid van SpeBio. Zulke feiten of omstandigheden zijn ook overigens niet aannemelijk geworden. Voor zover het hier beoordeelde verwijt van BioAlliance mocht inhouden dat de belangenvermenging daaruit zou bestaan dat de kosten van procedures door SpeBio worden voldaan, ook als het gaat om zodanige kosten van SpePharm, is het tegenover de gemotiveerde uiteenzetting van SpeBio en SpePharm, dat die kosten zorgvuldig uit elkaar worden gehouden en dat zulks kenbaar is uit de aan BioAlliance verschafte financiële gegevens, onvoldoende gesubstantieerd en wordt het verworpen.
3.18 Het verwijt van BioAlliance dat SpePharm activa aan SpeBio onttrekt, is reeds beoordeeld voor zover het ziet op kosten van procedures en proceskosten(veroordelingen). Voor zover het betrekking heeft op de door SpePharm in rekening gebrachte management fees, heeft het volgende te gelden. SpePharm en SpeBio hebben in de eerste plaats met juistheid aangevoerd dat de betaling daarvan haar grondslag vindt in artikel 4 van Pro de Services Agreement met SpePharm, waarvan zij betwisten dat deze (rechtsgeldig) is beëindigd. Bedacht moet daarbij worden dat het mede de beslissing is geweest van BioAlliance dat slechts SpePharm is benoemd tot bestuurder van SpeBio. Het verweer van SpeBio en SpePharm dat, na de abrupte beëindiging van de samenwerking, het staken van de commerciële activiteiten niet onmiddellijk kon plaatsvinden en dat de afbouw daarvan en het afhandelen van relaties met derden in de jaren 2009 en 2010 nog de nodige inspanningen van SpePharm hebben gevergd, komt niet onaannemelijk voor. Niet kan bij voorbaat of zonder meer worden gezegd dat de in rekening gebrachte bedragen als onredelijk moeten worden beoordeeld. Over de jaren 2011 en 2012 zijn geen bedragen meer in rekening gebracht, althans zijn, wat betreft 2011, aanvankelijk in rekening gebrachte bedragen gecrediteerd. Gezien dit een en ander valt niet in te zien dat het hier beoordeelde verwijt de grondslag kan vormen voor de toewijzing van het verzoek van BioAlliance.
3.19 Ten slotte kan ook het verwijt van BioAlliance dat de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van commissarissen van SpeBio op onjuiste wijze plaatsvindt, haar niet te stade komen. In beide gremia zijn de samenstelling en het stemrecht zodanig geregeld dat, behoudens het geval dat een of meer van de betrokkenen niet aan vergaderingen deelneemt of deelnemen en deze vergaderingen op rechtsgeldige wijze plaatsvinden, slechts tot, thans stelselmatig ontbrekende besluitvorming kan worden gekomen indien tussen de joint venture partners overeenstemming bestaat. Dat neemt echter in het licht van de omstandigheid dat SpeBio haar commerciële activiteiten noodgedwongen heeft moeten staken en dat het enige wat haar rest is het voeren van gerechtelijke procedures niet weg dat het hier beoordeelde verwijt van BioAlliance, daargelaten of het op goede grond berust, geen grondslag kan bieden voor het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SpeBio die een onderzoek daarnaar zouden kunnen rechtvaardigen.
3.20 De conclusie is derhalve dat het verzoek van BioAlliance moet worden afgewezen, omdat hetgeen zij, zoals in 3.1 samengevat weergegeven, daaraan ten grondslag heeft gelegd daartoe ongenoegzaam is. De Ondernemingskamer overweegt nog dat een groot aantal van de in het verzoekschrift aan SpeBio (en aan SpePharm) gemaakte verwijten is gebaseerd op haar opvatting dat van een onjuist beleid sprake is omdat beslissingen worden genomen en beleid wordt gevoerd, waarvan zij kenbaar heeft gemaakt dat zij daartegen bezwaren heeft en SpeBio en SpePharm heeft gesommeerd daarvan af te zien onderscheidenlijk dat anders te doen zijn. Het spreekt voor zich dat die omstandigheid op zichzelf geen grondslag kan vormen voor het oordeel dat SpeBio een onjuist beleid zou voeren, nu die opvatting van BioAlliance nu juist onderwerp van de verschillende meergenoemde procedures is en niet op voorhand gezegd kan worden dat zij het gelijk aan haar zijde zal blijken te hebben.
3.21 Het verzoek van BioAlliance zal dus worden afgewezen, reden waarom het voorwaardelijke verzoek van SpeBio en SpePharm geen behandeling en beoordeling behoeft. BioAlliance zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van BioAlliance Pharma S.A., gevestigd te Parijs, Frankrijk, af;
veroordeelt BioAlliance Pharma S.A. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van SpeBio B.V. en SpePharm Holding B.V. gezamenlijk tot op heden begroot op € 3.348;
verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van
mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 maart 2013.