Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.087.529/01
zaak- rolnummer 340019 CV EXPL 10-4658 rechtbank: (Alkmaar)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF [ X ] B.V.,
gevestigd te [ plaatsnaam ],
appellante IN PRINCIPAAL APPEL,
geïntimeerde IN INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. J.G. Schmidt te Den Helder,
tegen
[ Geïntimeerde ],
wonende te [ plaatsnaam ],
geïntimeerde IN PRINCIPAAL APPEL,
appellante IN INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. M.A. Rensen te Alkmaar.
Partijen worden hierna Autobedrijf [ X ] en [ Geïntimeerde ] genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 18 maart 2011 is Autobedrijf [ X ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (verder: de kantonrechter) van 22 december 2010 in deze zaak onder zaak- rolnum¬mer 340018 CV EXPL 10-4658 gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiseres en Autobedrijf [ X ] als gedaagde.
Autobedrijf [ X ] heeft bij memorie negen grieven geformu¬leerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernieti¬gen en de vordering van [ Geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen, althans de door Autobedrijf [ X ] aan [ Geïntimeerde ] te betalen vergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW Pro zal bepalen op een in goede justitie vast te stellen bedrag, lager dan het bedrag dat bij het beroepen vonnis is toegewezen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kos¬ten van het geding.
[ Geïntimeerde ] heeft bij memorie met producties de grieven van Autobedrijf [ X ] bestreden, drie grieven in incidenteel appel voorgedragen en haar eis vermeerderd met conclusie dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover Autobedrijf [ X ] daarbij is veroordeeld aan haar een vergoeding te betalen van € 30.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2010 en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Autobedrijf [ X ] in hoger beroep zal afwijzen, Autobedrijf [ X ] zal veroordelen aan [ Geïntimeerde ] een bedrag te betalen van € 180.000,- bruto, althans een zodanig bedrag aan schadevergoeding als het hof naar billijkheid zal schatten, een en ander met veroordeling van Autobedrijf [ X ] in de proceskosten van het hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het in incidenteel appel.
Autobedrijf [ X ] heeft vervolgens onder overlegging van producties geantwoord in het incidenteel appel.
[ Geïntimeerde ] heeft daarna een akte uitlating producties genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. De beoordeling
2.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Autobedrijf [ X ] is dealer van Ford auto’s en houdt zich tevens bezig met aanverwante activiteiten zoals het garagebedrijf, de verkoop van gebruikte auto’s en het herstel van schade. Zij oefent haar bedrijf uit onder de naam B & K Autocentrum Den Helder. De aandelen in Autobedrijf [ X ] worden gehouden door M.B. Dealer Beheer B.V. Deze laatste vennootschap houdt tevens de aandelen in Blauwboer en Kossen B.V., handelend onder de naam B & K Autocentrum Schagen, B & K Autocentrum Hoorn B.V., handelend onder de naam B & K Autocentrum Hoorn en Automobielbedrijf Wieringermeer B.V., handelend onder de naam B & K Autocentrum Wieringermeer. Deze bedrijven zullen hierna gezamenlijk als de B & K Groep worden aangeduid. De aandelen M.B. Dealer Beheer B.V. worden gehouden door W.P.T. Middelbeek Holding B.V., welke vennootschap tevens de aandelen houdt in een aantal andere besloten vennootschappen. Dit samenstel van vennootschappen zal hierna de Middelbeek Groep worden genoemd.
b. [ Geïntimeerde ], geboren op 15 april 1956, is met ingang van 1 september 1992 bij Autobedrijf [ X ] in dienst getreden. Laatstelijk was zij gedetacheerd bij B & K Autocentrum Schagen en werkzaam in de functie van administratief medewerkster tegen een bruto maandsalaris van € 2.618,95.
c. Bij brief van 21 oktober 2009 heeft Autobedrijf [ X ] UWV Werkbedrijf Haarlem toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [ Geïntimeerde ] te beëindigen.
d. UWV Werkbedrijf heeft bij besluit van 27 november 2009 de gevraagde vergunning verleend op de grond dat Autobedrijf [ X ] aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsplaats van [ Geïntimeerde ] om bedrijfseconomische redenen dient te vervallen.
e. Met verwijzing naar de verleende ontslagvergunning heeft Autobedrijf [ X ] de arbeidsovereenkomst met [ Geïntimeerde ] bij brief van 30 november 2009 opgezegd tegen 1 maart 2010.
2.2. [ Geïntimeerde ] heeft Autobedrijf [ X ] op 21 juli 2010 gedagvaard en gevorderd dat Autobedrijf [ X ] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ten bedrage van € 65.021,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van dit bedrag. De kantonrechter heeft Autobedrijf [ X ] veroordeeld om aan [ Geïntimeerde ] een schadevergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag te betalen ten bedrage van € 30.000,- bruto, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het vonnis en Autobedrijf [ X ] in de proceskosten veroordeeld. Hiertegen richt Autobedrijf [ X ] zich met negen grieven. [ Geïntimeerde ] voert in het incidenteel appel drie grieven aan.
2.3 Het hof zal eerst grief I in het incidenteel appel bespreken waarmee [ Geïntimeerde ] op komt tegen de verwerping van haar stelling dat Autobedrijf [ X ] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd op grond van een valse of voorgewende reden. Volgens [ Geïntimeerde ] heeft Autobedrijf [ X ] niet aangetoond dat een bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag aanwezig was. Daarbij voert zij aan dat Autobedrijf [ X ] weliswaar niet volstrekt heeft verzwegen dat zij deel uitmaakt van het Middelbeek concern, maar dat zij die verbondenheid ook niet zelf, laat staan volledig, heeft gemeld. [ Geïntimeerde ] verwijst naar de Beleidsregels Ontslagtaken UWV voor zover deze inhouden dat binnen een concern verwacht mag worden dat de werkgever onderzoekt of herplaatsing bij een zusteronderneming mogelijk is. Daarnaast heeft Autobedrijf [ X ] volgens [ Geïntimeerde ] op onjuiste gronden aangevoerd dat haar onderneming een zelfstandige vestiging is omdat zij heeft verzwegen dat haar bedrijf nauw is verweven met de drie andere genoemde ondernemingen die deel uitmaken van de B & K Groep.
2.4 Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof tot uitgangspunt dat het aan [ Geïntimeerde ] is te stellen dat de voor het ontslag opgegeven reden vals of voorgewend was, zij het dat van Autobedrijf [ X ] kan worden gevergd dat zij bij de betwisting van de stellingen van [ Geïntimeerde ] voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter staving van de opgegeven ontslagreden. Autobedrijf [ X ] heeft in de ontslagaanvraag gesteld dat zij zich tegen de achtergrond van teruglopende verkopen in de autobranche genoodzaakt ziet de arbeidsplaats van [ Geïntimeerde ] te laten vervallen omdat gedurende de jaren 2004 tot en met 2009 - behalve het jaar 2008 waarin nog een bescheiden winst werd gemaakt - verlies is geleden. Een ander heeft erin geresulteerd dat het eigen vermogen van Autobedrijf [ X ] per 31 december 2009 € 428.893,- (negatief) bedroeg. Daarbij heeft Autobedrijf [ X ] bij de toetsing aan het afspiegelingsbeginsel ook de werknemers betrokken die in de drie gelieerde ondernemingen (de B & K Groep) werkzaam waren. [ Geïntimeerde ] heeft in haar verweer de juistheid van de door Autobedrijf [ X ] genoemde financiële resultaten erkend en voor wat betreft de mogelijkheid tot herplaatsing erop gewezen bij de vestiging in Hoorn op 12 oktober 2009 een nieuwe werkneemster is aangenomen in de functie van receptioniste. Autobedrijf [ X ] heeft tegen dit laatste ingebracht dat [ Geïntimeerde ] de geschiktheid hiervoor miste en dat het overigens ging om een parttime functie. [ Geïntimeerde ] heeft dit een en ander onvoldoende bestreden. De stelling van [ Geïntimeerde ] dat Autobedrijf [ X ] in de jaren voorafgaande aan 2009, waarin een groter verlies werd geleden, niet heeft besloten tot haar ontslag, kan haar niet baten omdat daaruit, nu een deugdelijke toelichting ontbreekt, niet volgt dat de voor het ontslag opgegeven reden niet deugt. Ook in het kader van de bespreking van het concernverband en de positie die Autobedrijf [ X ] daarin inneemt heeft [ Geïntimeerde ] onvoldoende gesteld waaruit valt af te leiden dat de door Autobedrijf [ X ] voor het ontslag opgegeven reden vals of voorgewend is. Grief I in het incidenteel appel faalt.
2.5 Met grief I in het principaal appel komt Autobedrijf [ X ] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aan [ Geïntimeerde ] gegeven ontslag een kennelijk onredelijk ontslag is omdat de gevolgen van de opzegging voor [ Geïntimeerde ] te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat Autobedrijf [ X ] bij opzegging heeft. In de daarop volgende grieven II tot en met VIII heeft Autobedrijf [ X ] haar standpunt uitgewerkt. Het hof overweegt als volgt.
2.6 In de toelichting op grief I stelt Autobedrijf [ X ] dat [ Geïntimeerde ] in het kader van de bespreking van de gevolgen van het ontslag geen informatie heeft verstrekt over haar inspanningen om vervangende arbeid te vinden en dat zij heeft volstaan met het formuleren van negatieve verwachtingen ten aanzien van haar kansen op de arbeidsmarkt. Namens [ Geïntimeerde ] is echter ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg (pleitnota gemachtigde onder 9) medegedeeld dat zij in de periode februari tot en met juli 2010 ruim tachtig sollicitatiebrieven heeft verstuurd, waarbij zij slechts van vijf bedrijven een positieve reactie heeft ontvangen, althans voor een gesprek is uitgenodigd. Daarbij is aangetekend dat [ Geïntimeerde ] wegens zowel werk- als privé gerelateerde psychische klachten vanaf september 2010 volledig is uitgevallen en dat re-integratie op dat moment werd uitgesloten. Autobedrijf [ X ] heeft een en ander niet weersproken en overigens evenmin de juistheid bestreden van de door [ Geïntimeerde ] in hoger beroep overgelegde statistische gegevens betreffende de positie van ouderen, tot welke groep zij ook moet worden gerekend, op de arbeidsmarkt. De grief faalt.
2.7 Volgens grief II heeft de kantonrechter, door te overwegen dat vaststaat dat geen voorziening is getroffen voor [ Geïntimeerde ] om de gevolgen van het ontslag te verzachten, geen, althans zeer onvoldoende acht geslagen op de omstandigheid dat Autobedrijf [ X ] in het kader van de noodzakelijke beperking van de kosten pas in een zeer laat stadium heeft besloten tot beperking van het aantal in haar onderneming aangestelde werknemers. Als gevolg van dit uitstel heeft [ Geïntimeerde ] volgens Autobedrijf [ X ] langer haar aanspraken op loon en opbouw van pensioen behouden dan het geval was geweest als zij direct tot vermindering van het aantal in haar onderneming aanwezige arbeidsplaatsen had besloten op het moment dat dit in bedrijfseconomisch opzicht was geïndiceerd. Reeds omdat Autobedrijf [ X ] niet stelt dat [ Geïntimeerde ] op de loonlijst is blijven staan zonder dat daar een arbeidsprestatie harerzijds tegenover stond, kan het ondanks slechte financiële resultaten in stand houden van de arbeidsovereenkomst met [ Geïntimeerde ] niet worden aangemerkt als een voorziening in de zin van art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b BW dan wel een in dit verband relevante omstandigheid. Ook deze grief mist doel.
2.8 Met grief III bestrijdt Autobedrijf [ X ] dat de kantonrechter bij zijn oordeel heeft laten meewegen dat [ Geïntimeerde ] niet in dienst kon treden bij een andere werkgever in de autobranche in de regio omdat daar een ex-collega werkzaam is die in het verleden strafrechtelijk is veroordeeld wegens sexuele intimidatie van [ Geïntimeerde ] toen hij in dienst was van Autobedrijf [ X ]. Nu [ Geïntimeerde ] niet heeft weersproken, zoals Autobedrijf [ X ] heeft gesteld, dat het voorval in kwestie zich in 1995 heeft voorgedaan en de betrokken ex-collega werkzaam is bij een bedrijf met zes vestigingen kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, moeilijk worden aangenomen dat [ Geïntimeerde ] in de onmogelijkheid verkeerde bij dit bedrijf te gaan werken. Grief III slaagt.
2.9 Grief IV houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het voor [ Geïntimeerde ] vanwege haar leeftijd - 53 jaar ten tijde van het ontslag - haar eenzijdige werkervaring en het beperkte opleidingsniveau moeilijk zal worden op korte termijn ander werk te vinden. Aan deze grief legt Autobedrijf [ X ] allereerst ten grondslag dat het op de weg van [ Geïntimeerde ] zou hebben gelegen bij de comparitie in eerste aanleg concrete informatie te verschaffen met betrekking tot de door haar betrachte inspanningen om een andere werkkring te vinden. Het hof volgt Autobedrijf [ X ] hierin niet en verwijst naar hetgeen hieromtrent bij de bespreking van grief I in het principaal appel werd overwogen. Verder voert Autobedrijf [ X ] ter ondersteuning aan dat de eenzijdige werkervaring van [ Geïntimeerde ] niet kan gelden als een omstandigheid waarvoor Autobedrijf [ X ] in redelijkheid de verantwoording draagt. [ Geïntimeerde ] heeft zelf verkozen werkzaam te zijn in een kleine onderneming. Voor zover die keuze leidt tot eenzijdigheid van de werkervaring kan die niet gelden als een bijzondere omstandigheid waarvoor Autobedrijf [ X ] financiële verantwoordelijkheid moet dragen, zo stelt zij. Naar het oordeel van het hof laat de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] in 1992 de keus heeft gemaakt om bij Autobedrijf [ X ] te gaan werken onverlet dat de eenzijdigheid van haar werkzaamheden gedurende een bijna 18-jarig dienstverband een van de in aanmerking te nemen wegingsfactoren is bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag. Grief IV faalt.
2.10 Grief V strekt ertoe dat kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat vaststaat dat [ Geïntimeerde ] gedurende haar dienstverband in verschillende functies werkzaam is geweest binnen de B & K Groep en dat het om die reden op de weg van Autobedrijf [ X ] zou hebben gelegen ook de mogelijkheden tot herplaatsing te bekijken bij de aan haar gelieerde ondernemingen binnen de B & K Groep. Volgens Autobedrijf [ X ] was het een gegeven dat voor [ Geïntimeerde ] binnen het eenvoudige en weinig diverse samenstel van ondernemingen geen passende functie beschikbaar was. [ Geïntimeerde ] bestrijdt dit niet. Grief V is terecht aangevoerd. [ Geïntimeerde ] verwijt op haar beurt de kantonrechter dat hij in zijn beoordeling niet mogelijke herplaatsing binnen de hele Middelbeek Groep heeft betrokken. Nog daargelaten dat [ Geïntimeerde ] hierop in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan, kan dit [ Geïntimeerde ] niet baten. Nadat bleek dat binnen de B & K Groep geen vacature openstond behoefde Autobedrijf [ X ] niet te onderzoeken of binnen het daarvan organisatorisch losstaande verband van de Middelbeek Groep voor [ Geïntimeerde ] emplooi kon worden gevonden. Bijzondere omstandigheden die Autobedrijf [ X ] tot een dergelijk onderzoek zouden hebben genoodzaakt zijn door [ Geïntimeerde ] niet gesteld. Voorzover [ Geïntimeerde ] hier heeft gegriefd (in incidenteel appel), faalt die grief.
2.11 Met grief VI bestrijdt Autobedrijf [ X ] de overweging van de kantonrechter dat als onbetwist vast staat dat [ Geïntimeerde ] als gevolg van het ontslag in ieder geval tijdens de periode waarin zij een werkloosheidsuitkering zal ontvangen een inkomensschade lijdt van € 29.593,96 en dat zij daarnaast pensioenschade zal lijden ten bedrage van € 77.465,82. De grief slaagt omdat ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet op voorhand vast stond dat [ Geïntimeerde ] de hiervoor bedoelde schade zou lijden. Uit het feit dat Autobedrijf [ X ] bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft erkend dat [ Geïntimeerde ] in ieder geval gedurende een periode van 38 maanden recht heeft op een werkloosheidsuitkering volgt niet dat zij onbetwist heeft gelaten dat [ Geïntimeerde ] gedurende deze periode geen andere inkomen zal verwerven. Zulks te minder nu Autobedrijf [ X ] er in dat verband rekening mee heeft gehouden dat [ Geïntimeerde ] erin zou slagen ander werk te vinden. Dit neemt echter niet weg dat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden aangenomen dat ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst de kansen van [ Geïntimeerde ] op de arbeidsmarkt weinig florissant waren.
2.12 Bij de belangenafweging als bedoeld in art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b BW dienen tevens in aanmerking te worden genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen. Vast staat dat Autobedrijf [ X ] voor [ Geïntimeerde ] geen enkele voorziening heeft getroffen. Autobedrijf [ X ] heeft aangevoerd dat de financiële mogelijkheden daartoe ontbraken. Grief VII bestrijdt als onjuist dat de kantonrechter in dit verband in zijn overwegingen heeft betrokken dat Autobedrijf [ X ] deel uitmaakt van de B & K Groep en dat er financiële banden zijn tussen de verschillende onderdelen van de groep. Met grief VIII komt Autobedrijf [ X ] er tegen op dat de kantonrechter belang heeft gehecht aan de door haar overgelegde brief van ING van 30 september 2009 en dat hij daarbij heeft overwogen dat uit die brief niet naar voren komt dat de kredietfaciliteiten zijn uitgeput. In haar reactie hierop in hoger beroep verwijt [ Geïntimeerde ] de kantonrechter dat hij juist veel te weinig acht heeft geslagen op de financiële banden en dat ook de financiële positie van het gehele Middelbeek concern van belang is.
2.13 Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat het eigen vermogen van Autobedrijf [ X ] ultimo 2009 en, naar kan worden aangenomen, ten tijde van het eindigen van arbeidsovereenkomst met [ Geïntimeerde ] op 1 maart 2010 negatief was. Ook als de resultaten van het concern waarvan Autobedrijf [ X ] deel uitmaakt gunstig waren noopt dat er, zonder bijzondere omstandigheden die [ Geïntimeerde ] niet heeft gesteld, niet toe deze te betrekken bij de beoordeling van de vraag in het kader van eerder bedoelde belangenafweging of van Autobedrijf [ X ] kon worden gevergd een voorziening voor [ Geïntimeerde ] te treffen. Autobedrijf [ X ] moet als een zelfstandige onderneming worden aangemerkt. Anderzijds kan aan het door Autobedrijf [ X ] erkende feit dat zij gebruik kan maken van de kredietfaciliteit van de B & K Groep wel enige betekenis worden toegekend. Dit laatste zal echter gezien de ernstige situatie waarin de onderneming ten tijde van het ontslag van [ Geïntimeerde ] verkeerde naar het oordeel van het hof slechts in beperkte mate het geval kunnen zijn en kan dus ook slechts in zoverre een genoegdoening geven. Anders dan de kantonrechter acht het hof, alle hiervoor besproken omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een schadevergoeding ten bedrage van € 20.000,- bruto aangewezen. De grieven VII en VIII slagen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
2.14 Grief IX waarmee Autobedrijf [ X ] de door de kantonrechter ten laste van haar uitgesproken kostenveroordeling bestrijdt faalt, omdat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat de vordering van [ Geïntimeerde ] ter zake van schadevergoeding slechts in beperkte mate als hiervoor is overwogen toewijsbaar is doet daaraan niet af.
2.15 Nu het hof een schadevergoeding ten bedrage van € 20.000,- bruto toereikend acht faalt grief II in het incidenteel appel die erover klaagt dat de kantonrechter de vordering van [ Geïntimeerde ] voor zover deze een bedrag van € 30.000,- overtrof niet heeft toegewezen. De in hoger beroep vermeerderde vordering zal dus worden afgewezen.
2.16 Grief III in het incidenteel appel slaagt omdat de kantonrechter de vanaf de opeisbaarheid van de schadevergoeding gevorderde wettelijke had behoren toe te wijzen vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, 1 maart 2010.
2.17 De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd behalve voor zover Autobedrijf [ X ] daarbij in de proceskosten is veroordeeld. Het hof zal alsnog een schadevergoeding aan [ Geïntimeerde ] toewijzen ten bedrage van € 20.000,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010. De vordering waarmee [ Geïntimeerde ] haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd zal worden afgewezen. Nu partijen in het principaal appel over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld zullen partijen daarin ieder de eigen kosten moeten dragen. In het incidenteel appel wordt [ Geïntimeerde ] belast met de proceskosten.
3. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep behalve voor zover Autobedrijf [ X ] daarbij in de proceskosten is veroordeeld en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Autobedrijf [ X ] tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van een bedrag € 20.000,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2010 tot de dag van voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de in hoger beroep vermeerderde vordering van [ Geïntimeerde ] af;
bepaalt dat partijen in het principaal appel ieder de eigen kosten moeten dragen;
verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant Autobedrijf [ X ] gevallen, op € 1.316,- aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, J.E. Molenaar en R.Tj. Terpstra en is in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013 door de rolraadsheer.