Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof : 106.000.666/01
zaak-/rolnummer rechtbank : 03158 / HA ZA 93-705
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2013
inzake
de GEMEENTE HAARLEM,
zetelend te Haarlem,
appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident
advocaat: mr. M.E. Biezenaar te Haarlem,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ],
gevestigd te [ plaatsnaam ],
geïntimeerde in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
advocaat: mr. G.C.W. van der Feltz te Den Haag.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna wederom de Gemeente en [ X ] genoemd.
1.1 Op 1 mei 2012 heeft het hof in deze zaak een derde tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dat arrest.
1.2 De Gemeente heeft zich daarna bij akte uitgelaten. [ X ] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd.
1.3 Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 oktober 2012 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Gemeente heeft nog producties in het geding gebracht, waarop [ X ] bij brief van 25 oktober 2012 heeft gereageerd.
1.4 Ten slotte is andermaal arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De in deze zaak gewezen tussenarresten van 27 december 2011 (het tweede tussenarrest) en 1 mei 2012 (het derde tussenarrest) hadden betrekking op de incidentele vordering van [ X ] tot volledige inzage van een in 1995 gesloten Convenant tussen de Staat, de provincie Noord-Holland en de Gemeente, alsmede de Nota Kostenverhaal Bodemsanering van 19 november 1996. Bij het derde tussenarrest heeft het hof die vordering afgewezen.
Omdat de combinatie die het tweede en het derde tussenarrest heeft gewezen vorenbedoelde stukken in het kader van de incidentele vordering heeft ingezien, maakt geen van de leden daarvan deel uit van de combinatie die het onderhavige arrest wijst. Bedoelde stukken maken geen deel uit van de processtukken en de inhoud daarvan is de huidige combinatie niet bekend.
2.2 De grieven 1 tot en met 9 hebben alle betrekking op de aansprakelijkheid van [ X ] als verkoper jegens de Gemeente als koper voor de ernstige bodemverontreiniging van het [ X ]-terrein. Het hof heeft in zijn tussenarrest van
4 mei 2006 (het eerste tussenarrest) deze grieven van de Gemeente (wat betreft grief 6 impliciet) verworpen.
Grief 11 heeft geen zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.
Ter beoordeling staat thans nog alleen grief 10. Daarover heeft het hof in het eerste tussenarrest overwogen (rov. 3.23), zakelijk weergegeven, dat ernstige verontreiniging van omliggende percelen toebehorend aan een derde in beginsel -zo voegt het hof thans toe- onrechtmatig is jegens die derde, en voorts dat onvoldoende betwist is dat omliggende percelen die in eigendom toebehoren aan de Gemeente en het grondwater daaronder, onder meer met trichloorethyleen (hierna: tri) zijn verontreinigd. In dat verband heeft het hof de volgende -zakelijk weergegeven- vragen geformuleerd:
a. welke onderzoeken hebben plaatsgevonden naar de beweerdelijk van het [ X ]-complex afkomstige tri-vervuilingen van de grond onder de Bakenessergracht en eventuele andere in eigendom van de Gemeente zijnde percelen?
b. beschikt de Gemeente over gegevens waaruit de vervuiling alsmede de herkomst daarvan blijkt?
c. heeft de Gemeente besloten tot het treffen van saneringsmaatregelen ten aanzien van de hier bedoelde verontreinigingen?
d. beschikt [ X ] over gegevens waaruit kan blijken dat door haar genoemde andere bedrijven de tri-verontreiniging (onder de Bakenessergracht) hebben veroorzaakt?
2.3 Partijen hebben ter comparitie inlichtingen gegeven en getracht een minnelijke regeling te bereiken. Dat laatste is niet gelukt waarna het debat van partijen is voortgezet.
De Gemeente heeft in § 2 van haar memorie na comparitie haar na het eerste tussenarrest resterende vordering nog eens geformuleerd. Zij vordert samengevat- dat het hof [ X ] zal veroordelen aan de Gemeente te betalen de kosten van onderzoeken en sanering van de aan de Gemeente in eigendom toebehorende, door [ X ] verontreinigde terreinen, waaronder de tri-verontreiniging onder de Bakenessergracht, op te maken bij staat.
2.4 Voor de beoordeling van deze vordering is allereerst van belang dat tussen partijen vaststaat dat (eerste tussenarrest rov. 3.1. sub 5) de bodem en het grondwater onder het [ X ]-complex ernstig tot zeer ernstig vervuild waren met onder andere tri. Eveneens staat tussen partijen vast dat de ondergrond van de Bakenessergracht met tri verontreinigd is (eerste tussenarrest rov. 3.23). In haar memorie na comparitie heeft de Gemeente nog een korte samenvatting gegeven van de verontreinigingssituatie aan de hand van de beschikking van haar college van Burgemeester en Wethouders van 2 juli 2008. Onderwerp van deze Saneringsbeschikking is het voormalig bedrijfsterrein van [ X ] en de drie vlekken grondwaterverontreiniging in het ondiepe (freatisch pakket), middeldiepe (strandwalpakket) en diepe (eerste watervoerend pakket) grondwater onder de Bakenessergracht en omgeving. De Gemeente wijst er op dat in het kader van de Wet Milieubeheer de gehele verontreiniging als één geval wordt beschouwd.
Waar het voor de beoordeling van grief 10 kort gezegd om gaat is of –zoals de Gemeente stelt maar [ X ] betwist- de gehele tri-verontreiniging door [ X ] veroorzaakt is. Gelet op de betwisting door [ X ] dient de Gemeente voldoende concrete feiten te stellen, en zonodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat de tri-verontreiniging van de omliggende percelen door [ X ] is veroorzaakt in die zin dat komt vast te staan dat de verontreiniging van die percelen een uitvloeisel is van de verontreiniging van het [ X ]-complex. Het hof achtte zich dienaangaande nog onvoldoende ingelicht en heeft daarom in het eerste tussenarrest de onder 2.2 aangehaalde vragen gesteld.
2.5 De Gemeente heeft zich over deze vragen als volgt uitgelaten.
2.5.1 De toenmalige advocaat van de Gemeente heeft in § 6 van zijn brief van 10 november 2006, gericht aan de raadsheercommissaris, opgemerkt dat de door het hof verlangde inlichtingen omtrent de verontreiniging van gemeentegronden buiten het [ X ]-terrein, zijn vervat in een negental (a-i) bij die brief gevoegde producties, dat deze producties geen inhoudelijke bespreking behoeven omdat de informatie die het hof heeft gevraagd daarin is te vinden, en dat de hoofdpunten van de aldus verschafte informatie zijn te vinden in de sub a overgelegde notitie van de Afdeling Milieu van de Gemeente van 8 november 2006. Het hof ontleent aan deze notitie het volgende:
“(…) Onder de Bakenessergracht, tussen de Vrouwestraat en de hoek Bakenessergracht en Nauwe Appelaarsteeg is een in termen van bodemverontreiniging uitzonderlijk grote vervuiling met tri aangetroffen in de vorm van een zinklaag met “puur product” (centraal gelegen vlek). Daarnaast zijn nog drie vlekken met hoge tot zeer hoge gehalten aan tri in het grondwater aangetroffen, namelijk de noordelijke, centraal gelegen en zuidelijke vlek. Deze hebben een directe relatie met de vroegere activiteiten van [ X ].
Er zijn grote hoeveelheden tri door (…) [ X ] in het drukproces gebruikt. Pas in 1965 werd gebruik gemaakt van het reinigen van tri in het zogenaamde trihok, daarvoor is tri zeer waarschijnlijk op het rioolstelsel geloosd. Door een vroegere werknemer van [ X ] is aangegeven dat bij het trihok wel eens incidenten waren waarbij tri uit het systeem op de bestrating terechtkwam. Deze bestrating was niet vloeistofdicht. Verder is door onderzoek vastgesteld dat de slibresten uit het voormalige bedrijfsriool zeer hoge gehalten aan tri bevatten.
Op grond van de hiervoor genoemde punten kan met grote mate van zekerheid gesteld worden dat er een directe relatie is tussen de aangetroffen bodemverontreiniging en de in het bedrijf uitgevoerde activiteiten (…)”
2.5.2 Bij zijn brief van 11 april 2007 heeft de toenmalige advocaat van de Gemeente een addendum van 14 december 2006 bij de hiervoor aangehaalde notitie overgelegd waaraan het hof het volgende ontleent:
“( …) in de Nauwe Appelaarsteeg [waren] tien aansluitpunten (…) van het bedrijfsgebouw aan de Nauwe Appelaarsteeg op het rioolstelsel in deze steeg (…). Juist in dit gebouw bevonden zich de 17 drukpersen, waarbij naar schatting jaarlijks 2.200 liter tri werd gebruikt om deze schoon te maken (…) tri kan door beton heendringen. PVC is zelfs niet bestand tegen de invloed van deze stof. Ook [de afdichtings]ring [van rioolbuizen] is niet bestand tegen tri.
Het riool in de Nauwe Appelaarsteeg en Wijde Appelaarsteeg bestond en bestaat nog steeds uit PVC. Dit riool dateerde uit 1983 en liep af naar de Bakenessergracht. (…) Algemeen mag worden aangenomen dat als een riool vervangen wordt, er meestal sprake is van lekkage. Juist in de periode dat nog geen gebruik werd gemaakt van terugwinning van tri in het zogenoemde trihok, zal er veel trihoudend afvalwater op het riool in de Nauwe Appelaarsteeg geloosd zijn (…). Er mag zonder meer worden aangenomen dat, naast morsingen vanuit het trihok, juist over het traject in de Nauwe Appelaarsteeg, in de richting van de Bakenessergracht en in die straat in de richting van het Spaarne, lekkage vanuit het riool heeft plaatsgevonden. (…)”
2.5.3 In haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen, gedateerd 19 april 2007, merkt de Gemeente op dat het rapport van GeoDelft van 2003 (productie 7 bij memorie van grieven) een direct verband legt tussen de bedrijfsactiviteiten van [ X ] en de zinklaag onder de Bakenessergracht. Het hof ontleent aan de conclusies van dat rapport het volgende:
“(…) Op basis van de beschikbare meetgegevens is niet eenduidig aan te geven wat de herkomst is geweest van deze zinklaag [onder de Bakenessergracht]. Op basis van zijn huidige ligging zou een aannemelijke aanvoerroute de infiltratie via de Bakenessergracht zijn geweest. De overstort ter plaatse van MF5 zou dan als mogelijke bron hebben kunnen fungeren. Andere incidenten op of langs de gracht zijn echter niet uit te sluiten.
Op basis van de heersende grondwaterstroming zou een mogelijke aanvoerroute ook gelegen kunnen hebben op het (…) [ X ] terrein, waarbij mogelijke afstroming over het Hollandveen naar de geconstateerde zandgeul lang de Bakenessergracht van invloed geweest kan zijn. Een aanvoer door of langs het riool in de Nauwe Appelaarsteeg is op basis van de momenteel beschikbare meetgegevens minder aannemelijk. (…)”
Voorts wijst de Gemeente in deze aantekeningen er op dat Omegam in een onderzoek van april 1993 verontreinigingen op een diepte van 20 tot 75 meter aan de oostzijde van het [ X ]-terrein heeft vastgesteld, maar ook verder oostwaarts waarmee de verbinding met Bakenessergracht is gelegd.
Verder brengt zij onder de aandacht dat tri relatief duur is. Volgens haar kunnen de hoeveelheden tri die onder Bakenessergracht zijn aangetroffen alleen van een groot bedrijf als [ X ] afkomstig zijn. De kleinere bedrijfjes die op en aan de Bakenessergracht gevestigd waren zijn financieel noch kwantitatief tot deze triverontreiniging in staat geweest. De Gemeente heeft ten zien van deze andere bedrijfjes ook niet kunnen vaststellen dat zij met tri hebben gewerkt. Volgens de Gemeente is het zelfs zeker dat drukkerij Planeta niet met tri heeft gewerkt.
2.5.4 In haar memorie na comparitie heeft de Gemeente, onder verwijzing naar (onder meer) de onder 2.5.1 en 2.5.2 aangehaalde stukken, haar stelling dat [ X ] de verontreiniging van de Bakenessergracht en omgeving heeft veroorzaakt, nog eens onderbouwd.
Volgens de Gemeente is de verontreiniging van het noordelijk deel van het bedrijfsterrein van [ X ] zo goed als zeker het gevolg van een opslag van vaten met chemicaliën achter de panden aan de Bakenessergracht 60 tot en met 64 en van de opslag van chemicaliën in een bovengrondse tank van 500 liter achter de waterzuivering nabij de bezinkputten. Aan het eind van de Korte Begijnesteeg bevindt zich een riool-overstort waar gechloreerde koolwaterstoffen in de bodem terecht zijn gekomen.
De verontreiniging in het zuidelijk deel van het voormalig bedrijfsterrein heeft verschillende oorzaken. Er zijn grote hoeveelheden tri geloosd op de bedrijfsriolen. Op het eerste bedrijfsriool in de Nauwe Appelaarsteeg kwamen tien aansluitingen uit van het gebouw waarin ten minste zeventien drukpersen hebben gestaan. Verder bevond zich in de Nauwe Appelaarsteeg een bezinkput waaruit zich tri heeft kunnen verspreiden. Op de hoek van de Nauwe Appelaarsteeg en de Bakenessergracht zijn zeer hoge gehalten tri aangetroffen. Daar is de zinklaag ontstaan. Ook in het bedrijfsriool in de Damsteeg, waar een sterke tri-geur is waargenomen, en bij de rioolput aan de Damstraat zijn grote hoeveelheden tri aangetroffen in de slibresten. De bedrijfsriolen hebben gelekt, doordat de afsluitringen tussen de rioolbuizen niet tegen tri bestand waren en de riolen die van beton of PVC waren vervaardigd evenmin. Ook bij het trihok zijn grote hoeveelheden tri in de bodem terechtgekomen. De grond voor het trihok heeft blank gestaan met tri dat in de bodem is gezakt. Dichtbij het trihok was een bezinkput. Waarschijnlijk is ook daar tri op het riool geloosd.
Het grondwater ter plaatse stroomt, aldus nog steeds de Gemeente, in oostelijke en zuidoostelijke richting; dus van het [ X ]-terrein in de richting van de Bakenessergracht.
2.5.5 Bij gelegenheid van het op 31 oktober 2012 gehouden pleidooi heeft de Gemeente aan het voorgaande (nogmaals) de conclusie verbonden dat [ X ] de gehele verontreiniging alleen veroorzaakt heeft.
2.6 [ X ] bestrijdt het betoog van de Gemeente. Zij heeft met betrekking tot de vragen van het hof onder meer het volgende aan de orde gesteld.
2.6.1 Bij brief van 13 november 2008 heeft de toenmalige advocaat van [ X ] een notitie van Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (hierna: Oranjewoud) in het geding gebracht. Het hof ontleent aan deze notitie het volgende:
“(…) er [zijn] geen gegevens beschikbaar (…) die duiden op een bedrijf/industrie in de directe omgeving die concreet een verontreiniging veroorzaakt heeft. (…)
In hoeverre er tot op heden industriële activiteiten in de omgeving hebben plaatsgevonden die een tri-verontreiniging kunnen (cursivering hof) hebben veroorzaakt dan wel een bijdrage aan een tri-verontreiniging kunnen hebben geleverd, is wel aan te geven.
In 1990 of in 1992 (…) is in opdracht van de Gemeente (…) door Chemielinco een historisch onderzoek uitgevoerd. (…) Uit het rapport blijkt dat op de Bakenessergracht (…), de Damstraat (…) en de Lange Begijnestraat (…) in totaal 7 drukkerijen, 1 zeefdrukkerij, 5 smederijen, 1 wasserij, 1 electrogalvanisatiebedrijf, 1 inrichting voor bleekwater, 1 metaalsmelterij en –gieterij en 1 bedrijf met benzine-opslag en garage-activiteiten gevestigd zijn geweest. (…).
Op basis van de opsomming van feiten in het rapport wordt duidelijk dat er in de directe omgeving van het (…) [ X ]-terrein industriële activiteiten hebben plaatsgevonden waarvan verwacht mag worden dat zij een matige tot sterke bodemverontreiniging hebben veroorzaakt met de in die industrie toegepaste stoffen, waaronder gechloreerde koolwaterstoffen (o.a. tri). In welke mate de betreffende, en andere niet nader gespecificeerde bedrijven in de omgeving in hun productieproces gebruik hebben gemaakt van gechloreerde koolwaterstoffen is nu niet bekend. (…)”
2.6.2 Bij haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen, gedateerd 19 april 2007, heeft [ X ] een uitvoerig commentaar van Oranjewoud van 27 november 2006 overgelegd, waarmee zij zich verenigt. Aan dat commentaar ontleent het hof enige opmerkingen:
Ten aanzien van de noordelijke vlek:
“(…) de concentraties aan verontreinigende stoffen [nemen af] van oostelijke richting naar westelijke richting. Met andere woorden: de gehalten nabij de Vrouwestraat zijn hoger dan de gehalten nabij het voormalige (…) [ X ]-terrein. (…) De bron zal dus vermoedelijk een andere zijn (hof: dan [ X ]). De meest in het oog springende potentiële bron is de drukkerij Planeta die van de jaren ’50 tot en met eind jaren ’80 op de hoek van de Vrouwestraat met ’t Krom gevestigd was. Exact daar waar nu de contouren worden getekend. (…)”
Ten aanzien van de centrale vlek:
“(…) een bodemvolume van 17.000 m3 [zal] niet verontreinigd (…) raken vanwege een opslag van lege vaten. (…) De andere optie, lekkage uit de riolering, is interessant omdat de vlek buiten het terrein van (…) [ X ] is gelegen. Als de riolering ter plaatse als bron van de verontreiniging moet worden aangemerkt dan ontstaat de vraag wie er op deze riolering hebben geloosd. (…)”
Ten aanzien van de zuidelijke vlek:
“(…) Gezien de ligging van de vlek is (de riolering van) het trihok inderdaad de meest voor de hand liggende bron. Circa 1/3-deel bevindt zich onder het (…) [ X ]-terrein; het overige 2/3-deel bevindt zich onder terreinen van derden. (…)
Het trihok was gelegen op de eerste verdieping en zal dus niet rechtstreeks een verontreiniging kunnen hebben veroorzaakt. Als er sprake is van de bron ter plaatse van het trihok zal verspreiding via de riolering hebben plaatsgevonden. (…)”
2.6.3 [ X ] bespreekt in haar (antwoord)memorie na tussenarrestde door de Gemeente gegeven antwoorden op de vragen van het hof aan de hand van voormeld uitvoerig commentaar van Oranjewoud. Haar conclusie is dat de Gemeente er niet in is geslaagd het verband tussen de verontreiniging buiten het terrein van [ X ] en de bedrijfsvoering van [ X ] te bewijzen.
2.6.4 Bij gelegenheid van het op 31 oktober 2012 gehouden pleidooi heeft [ X ] herhaald dat de Gemeente er niet in is geslaagd te bewijzen dat de verontreiniging van haar gronden met tri afkomstig is van het [ X ]-terrein.
2.7 Evenals partijen zal het hof bij de beantwoording van de thans voorliggende vraag of de verontreiniging van de gronden van de gemeente met tri afkomstig is van het [ X ]-terrein tot uitgangspunt nemen dat er buiten het [ X ]-terrein op drie plaatsen verontreinigingen zijn geconstateerd te weten de noordelijke, centrale en zuidelijke vlek.
2.7.1 Voor de beantwoording van de vraag of de verontreiniging van de noordelijke vlek het gevolg is van de verontreiniging van het [ X ]-terrein acht het hof van belang wat de stroomrichting van het grondwater ter plaatse is. Volgens de Gemeente is de stroomrichting (zuid)oostelijk. [ X ] betwist dit omdat volgens haar de verontreiniging in westelijke richting afneemt, hetgeen wijst op een andere stroomrichting.
De Gemeente heeft een tweetal in haar opdracht vervaardigde rapporten van september 2012 van Bioclear B.V. (hierna: Bioclear) in het geding gebracht (prod. 12 en 14), respectievelijk getiteld “Monitoringsronde 2012, geval Klokhuisplein” en “Bronzone onderzoek geval Klokhuisplein”, beide met het nummer NH 039200111. In eerstgenoemd rapport komt Bioclear in hoofdstuk 4.1 op basis van door haar verrichte metingen tot de conclusie dat de stroming in het strandwalpakket zuid-zuidoostelijk gericht is en in het eerste watervoerend pakket zuidoostelijk tot oostelijk gericht is. In hoofdstuk 2.2 van het tweede rapport vermeldt Bioclear dat de stromingsrichting in het strandwalpakket zuid-zuidoostelijk is en dat de grondwaterstroming in het eerste watervoerend pakket oostelijk gericht is. De conclusies van Bioclear onderbouwen derhalve de stelling van de Gemeente. Daartegenover heeft [ X ] op basis van verontreinigingsgevens geconcludeerd: hoe verder weg van de Bakenessergracht richting [ X ]-terrein, hoe schoner de grond. Dat mag zo zijn, maar daarmee is niet weerlegd dat de verontreiniging van het [ X ]-terrein afkomstig is. Verder meent [ X ] dat de in voormelde rapporten opgenomen zuid-zuidoostelijke stroomrichting afwijkt van hetgeen eerder werd aangenomen. [ X ] bestrijdt echter niet dat bij deze stroomrichting verontreiniging in de noordelijke vlek terecht heeft kunnen komen.
Het hof acht de betwisting van [ X ] niet toereikend, zodat de stelling van de Gemeente als onvoldoende deugdelijk bestreden vast staat. Daardoor heeft de Gemeente ook genoegzaam bewezen dat -gelet op de ernstige vervuiling van het stroomopwaarts gelegen [ X ]-terrein en de stroomrichting- dit terrein de bron van verontreiniging is van de noordelijke vlek is.
2.7.2 Omtrent de centrale vlek heeft [ X ] opgemerkt dat het niet waarschijnlijk is dat de omvangrijke verontreiniging het gevolg is van opslag van lege vaten op het [ X ]-terrein. Dat mag zo zijn, maar dat is niet de kern van het betoog van de Gemeente. Zij wijst erop dat het bedrijfsriool van [ X ] loosde op het gemeenteriool dat niet tegen tri bestand was, waardoor tri heeft kunnen weglekken.
Niet in geschil is dat [ X ] grote hoeveelheden tri heeft verwerkt en ook op het riool heeft geloosd, waardoor behoudens tegenbewijs vast staat dat de centrale vlek veroorzaakt is door tri-lozingen op het [ X ]-terrein.
[ X ] heeft er op gewezen dat er ook andere bedrijven in de buurt werkzaam waren die chemicaliën gebruikten. Zij geeft echter geen concrete aanwijzingen voor het gebruik van tri maar baseert zich op een historisch onderzoek van Chemielinco dat louter is gedaan aan de hand van de aard van de bedrijven. Het verweer van [ X ] is niet alleen te speculatief om haar tot tegenbewijs toe te laten, maar bovendien ontzenuwt dit verweer niet de stelling dat de verontreiniging van de centrale vlek (mede) afkomstig is van het [ X ]-terrein. Daarmee staat in deze zaak tussen partijen vast dat de verontreiniging van de centrale vlek afkomstig is van de verontreiniging van het [ X ]-terrein.
2.7.3 Omtrent de zuidelijke vlek is in het hiervoor onder 2.6.2 aangehaalde rapport van Oranjewoud, waarmee [ X ] zich heeft verenigd, opgemerkt dat het trihok op het [ X ]-terrein de meest voor de hand liggende bron van verontreiniging is, zij het dat de verontreiniging niet rechtstreeks uit het trihok afkomstig is maar via de riolering zal hebben plaatsgevonden. Daarmee staat tussen partijen als onvoldoende bestreden evenzeer vast dat de verontreiniging van de zuidelijke vlek zijn oorsprong vindt op het [ X ]-terrein.
2.8 Zowel bij de centrale vlek als bij de zuidelijke vlek speelt afvoer van tri van het [ X ]-terrein via de bedrijfs- en vervolgens gemeentelijke riolering een belangrijke rol. Niet in geschil is dat het rioleringsstelsel, of dit nu bestond uit betonnen buizen of uit PVC-buizen, niet tri-bestendig was, waardoor -zo mag als vaststaand worden aangenomen- tri uit de riolering is gelekt hetgeen een directe oorzaak is van de verontreiniging van centrale en zuidelijke vlek. Gelet op de eigenschappen van tri, die bij [ X ] bekend waren, was het voor [ X ] voorzienbaar dat vanuit de riolering lekkage van tri zou plaatsvinden in de omliggende grond.
Het hof acht het lozen van tri via de riolering onrechtmatig.
Voor dat oordeel is allereerst redengevend dat, zo blijkt uit de Sektorstudie Chemische Wasserijen die de Gemeente in het geding heeft gebracht, al in de periode 1950-1970 op grond van de toentertijd reeds bekende stofeigenschappen (oplosbaarheid, dichtheid) vermoed kon worden dat het lozen van grote hoeveelheden tri in de bodem tot problemen zou leiden. Een groot, deskundig drukkerijbedrijf als [ X ] zal derhalve daarvan op de hoogte zijn geweest, althans had daarvan op de hoogte kunnen en behoren te zijn. Dat het lozen van tri op het riool pas in 1980 verboden werd, betekent niet dat de lozingen in de jaren daarvoor niet onrechtmatig immers gelet op de bekende stofeigenschappen maatschappelijk onzorgvuldig- waren jegens hen wier grond door de als gevolg van aantasting door uit het riool lekkend tri werd verontreinigd. Evenmin kan worden aanvaard dat de Gemeente als eigenaar van de riolen ervoor had behoren zorg te dragen dat deze tri-bestendig waren.
Voorts is van belang dat onbestreden vaststaat dat [ X ] tot 1965 tri heeft geloosd op de riolen. In dat jaar heeft zij een installatie voor recycling van tri in gebruik genomen. Doch, gelet ook op de bevindingen van Oranjewoud die [ X ] tot de hare heeft gemaakt, staat als onvoldoende betreden vast dat ook nadien nog trilozingen op het riool hebben plaatsgevonden, zij het – zo is aannemelijk – op aanmerkelijk geringere schaal. Verder is aannemelijk dat [ X ] na 1980, toen het lozen van tri op het riool verboden werd, zulks achterwege heeft gelaten.
Aan het voorgaande doet niet af dat als vuistregel is aanvaard dat ondernemingen eerst vanaf 1975 er rekening mee moesten houden dat zij door de overheid zouden worden aangesproken voor de kosten van sanering van door hen verontreinigde grond.
2.9 De conclusie van het voorgaande is dat in deze procedure tussen partijen is komen vast te staan dat [ X ] de verontreiniging van omliggende terreinen heeft veroorzaakt en dat deze verontreiniging onrechtmatig is ten aanzien van de Gemeente als eigenaar van de omliggende terreinen, zoals de Bakenessergracht. Op die grond vordert de Gemeente (zie hiervoor rechtsoverweging 2.3) vergoeding van de kosten van onderzoeken en sanering van de haar in eigendom toebehorende omliggende terreinen, op te maken bij staat.
2.10 Voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure is alleen dan plaats indien aannemelijk is dat de Gemeente als gevolg van de onrechtmatige daad van [ X ] inderdaad enige schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt.
In dat kader is van belang dat op grond van artikel 75 van de Wet bodembescherming (Wbb) de ten laste van het Rijk dan wel van de provincie of de gemeente komende kosten van onderzoek van onderzoeksgevallen, van saneringsonderzoek en van sanering kunnen worden verhaald op degene door wiens onrechtmatige daad de bodem is verontreinigd en die jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan. De thans nog aan de orde zijnde vordering van de gemeente is niet gegrond op artikel 75 Wbb; (in de woorden van haar memorie van grieven (p. 39): “De gemeente vordert geen kosten van overheidssanering. (…) De gemeente wordt als eigenaar en koper van het vervuilde [ X ] terrein door de provincie en de staat verplicht geacht voor eigen rekening de verontreiniging te saneren”. De gemeente heeft ook niet gesteld dat [ X ] jegens haar als overheid onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering van de gemeente berust op de stelling dat [ X ] aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen jegens de gemeente als eigenaar van de omliggende grond. Niet valt in te zien dat de Gemeente als eigenaar van de omliggende terreinen kosten heeft gemaakt of dient te maken voor onderzoek en sanering van die terreinen, zodat evenmin valt in te zien dat de Gemeente in die hoedanigheid ter zake enige schade lijdt of zal lijden. Voor zover de gemeente schade lijdt als eigenaar van het [ X ]-terrein, stuit aansprakelijkheid van [ X ] voor die schade af op het exoneratiebeding in de koopovereenkomst tussen [ X ] en de gemeente (zie rov. 3.18 van het eerste tussenarrest).
Nu niet aannemelijk is dat de Gemeente als eigenaar van omliggende terreinen enige schade zal lijden voor kosten van onderzoeken en sanering, kan vorenbedoelde vordering van de Gemeente niet worden toegewezen.
2.11 Uit het eerste tussenarrest vloeit voort dat de vordering van de Gemeente ook voor het overige niet toewijsbaar is. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd. De Gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak te dragen. [ X ] heeft incidenteel gevorderd. Die vordering is bij het derde tussenarrest afgewezen, zodat zij de kosten daarvan moet dragen.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af hetgeen de Gemeente in hoger beroep meer heeft gevorderd dan in eerste aanleg;
verwijst de Gemeente in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak, tot op heden aan de kant van [ X ] begroot op € 295,18 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
verwijst [ X ] in de kosten van het incident in hoger beroep, tot op heden aan de kant van de Gemeente begroot op € 894,-- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, mr. J.H. Huijzer en mr. N. van Lingen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2013.