ECLI:NL:GHAMS:2014:1087 - Gerechtshof Amsterdam - Toewijzing uitkoopvordering na openbaar bod op aandelen D...

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.138.877/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 8 april 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OAK LEAF B.V.

gevestigd te Amsterdam,

EISERES,

advocaat:
mr. A.F.J.A. Leijten, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

DE GEZAMENLIJKE HOUDERS VAN AANDELEN WELKE NIET OP NAAM STAAN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP D.E. MASTER BLENDERS 1753 N.V., GEVESTIGD TE JOURE (GEMEENTE SKARSTERLÂN),

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

niet verschenen,

GEDAAGDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

Eiseres (hierna Oak Leaf te noemen) heeft bij exploot van 18 november 2013 “de gezamenlijke houders van aandelen welke niet op naam staan in het geplaatste kapitaal van D.E. Master Blenders 1753 N.V.” (hierna DE te noemen) gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

gedaagden veroordeelt het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in DE over te dragen aan Oak Leaf;

primair de prijs van de over te dragen aandelen per de datum van het toewijzend arrest vaststelt op € 12,50 per aandeel, dan wel subsidiair op een zodanig bedrag in euro’s en per zodanige datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen;

bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest of subsidiair vanaf de datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie is bepaald, tot de datum van de overdracht of de dag van de consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c lid 9 BW dan wel artikel 2:92a lid 8 BW;

bepaalt dat uitkeringen op de over te dragen aandelen die in de hiervoor onder 3) bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs;

Oak Leaf veroordeelt de vastgestelde prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en

gedaagden die verweer voeren tegen de vordering veroordeelt in de kosten van geding.

1.2

Op 17 december 2013 heeft Oak Leaf de in de dagvaarding vermelde producties overgelegd en is zij in de gelegenheid gesteld nadere stukken in het geding te brengen ten behoeve van het verlenen van verstek tegen gedaagden.

1.3

Op 24 december 2013 heeft Oak Leaf nadere stukken in het geding gebracht en is tegen gedaagden verstek verleend. Vervolgens heeft Oak Leaf arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1

DE is – in haar huidige vorm – opgericht op 27 februari 2012. Sinds 28 juni 2012 bedraagt het geplaatst kapitaal van DE € 71.383.112,88 en is verdeeld in 594.859.274 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,12 per aandeel.

2.2

Vanaf 9 juli 2012 zijn aandelen DE toegelaten tot de handel op de effectenbeurs Euronext te Amsterdam. Op deze datum zijn 563.298.620 aandelen in het aandeelhoudersregister van DE ingeschreven op naam van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Necigef, ook bekend onder de naam Euroclear). Daarbij wordt in het aandeelhoudersregister vermeld dat 31.560.654 aandelen niet door Euroclear worden gehouden en dat deze aandeelhouders zijn vermeld in het “
U.S. shareholdersregister”.

2.3

Op 19 juni 2013 heeft Oak Leaf een openbaar bod uitgebracht op alle 594.859.274 geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van DE voor een biedprijs van € 12,50 per aandeel. In het biedingsbericht is onder meer opgenomen dat:

- DE op de datum van het uitbrengen van het bod geen aandelen in haar eigen kapitaal houdt;

- Oak Leaf geen aandelen houdt in het kapitaal van DE; en

- dat Acorn Holdings B.V. (hierna: Acorn Holdings), indirect 100% aandeelhouder van Oak Leaf, op de dag van het bod 89.532.998 aandelen in DE houdt en deze aandelen onherroepelijk aan Oak Leaf heeft toegezegd.

2.4

In het biedingsbericht is verder opgenomen dat de aanmeldingstermijn afloopt op 15 augustus 2013 tenzij Oak Leaf de aanmeldingstermijn verlengt in overeenstemming met hetgeen daarover in het biedingsbericht is opgenomen.

2.5

Oak Leaf heeft bij persbericht van 18 september 2013 bekend gemaakt dat zij het bod gestand doet. In het persbericht is verder opgenomen dat per 17 september 2013, de datum van het einde van de aanmeldingstermijn, 456.812.887 aandelen onder het bod zijn aangemeld. Voorts heeft Oak Leaf in het persbericht een na-aanmeldingstermijn tot 25 september 2013 aangekondigd.

2.6

Op 15 november 2013 zijn de statuten van DE gewijzigd. Sindsdien bepaalt artikel 3.3 van de statuten: “
De aandelen luiden op naam of aan toonder, ter keuze van de vennootschap”. Als slotverklaring is in de notariële akte van statutenwijziging opgenomen dat “
met het van kracht worden van de onderhavige statutenwijziging elk onmiddellijk voorafgaand aan deze statuten geplaatst aandeel op naam is omgezet in een aandeel aan toonder met gelijke nominale waarde, zodat alle aandelen thans aan toonder luiden”.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De Ondernemingskamer zal in de eerste plaats onderzoeken of de vorderingen van Oak Leaf toewijsbaar zijn op de voet van artikel 2:359c BW, zoals gevorderd. DE was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.

3.2

Omdat tegen de gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of Oak Leaf (i) een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) op de dag van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in DE verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van DE vertegenwoordigt en (iii) de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.3

Op grond van de in het geding overgelegde stukken, in het bijzonder het biedingsbericht, kan worden vastgesteld dat Oak Leaf een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft Pro heeft uitgebracht op de aandelen DE. De vordering is in zoverre deugdelijk.

3.4

Op de dag van de dagvaarding was het geplaatst kapitaal van DE verdeeld in 594.859.274 aandelen – elk met een nominale waarde van € 0,12 (hiervoor onder 2.1). Oak Leaf heeft voorts gesteld dat zij op die dag 566.705.704 aandelen houdt, corresponderend met (afgerond) 95,27 % van het geplaatst kapitaal en daarmee tevens 95,27% van de stemrechten van DE vertegenwoordigt. Ter onderbouwing heeft Oak Leaf - onder meer – de volgende stukken overgelegd:

a) de ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding geldende statuten van DE;

b) een uittreksel van het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende DE van 12 december 2012;

c) een notariële verklaring met bijlagen van mr. P.H.N. Quist van 12 december 2013, welke verklaring onder meer inhoudt dat:

- het geplaatste en gestorte kapitaal van DE € 71.383.122,88 bedraagt verdeeld in 594.859.274 gewone aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,12;

- uit een verklaring van (twee bestuursleden van) DE van 9 december 2013 blijkt dat DE op 18 november 2013 geen aandelen in haar eigen kapitaal hield;

- uit de aan de notariële verklaring gehechte verklaring van Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: Rabobank) van 19 november 2013 blijkt dat Oak Leaf per 18 november 2013 gerechtigd is tot 566.705.704 gewone aandelen DE in het verzameldepot en dat Oak Leaf daarmee op 18 november 2013 ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschafte alsmede ten minste 95% van de stemrechten van DE vertegenwoordigde.

3.5

Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Oak Leaf op de dag van de dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 566.705.704 aandelen van de in totaal 594.859.274 aandelen in het geplaatste kapitaal van DE hield. Daaruit volgt dat Oak Leaf ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van DE verschaft alsmede ten minste 95% van de stemrechten in DE. De vordering is in zoverre deugdelijk.

3.6

Oak Leaf heeft voorts overgelegd de akte van statutenwijziging van 15 november 2013 en het aandeelhoudersregister van DE zoals dat laatstelijk gewijzigd is op 15 november 2013 naar aanleiding van deze statutenwijziging. Uit deze stukken blijkt genoegzaam dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding alle geplaatste aandelen in het kapitaal van DE aan toonder luidden. Oak Leaf heeft de overige aandeelhouders in overeenstemming met artikel 54 lid 2 Rv Pro gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.

In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Het is mogelijk dat het voornemen tot de omzetting reeds ten tijde van het uitbrengen van het biedingsbericht bestond, in welk geval op grond van artikel 8 van Pro het Besluit openbare biedingen Wft melding van dat voornemen had moeten worden gemaakt, terwijl dat voornemen niet in het biedingsbericht is vermeld. Het ligt voorts voor de hand dat de omzetting heeft plaatsgevonden met het oog op vereenvoudiging van de oproepingsformaliteiten. Deze omstandigheden brengen echter niet mee dat Oak Leaf op grond van de goede procesorde verplicht is de houders van de aandelen aan toonder te dagvaarden op de wijze die is voorgeschreven voor dagvaarding van houders van aandelen op naam.

3.7

De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Oak Leaf de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.

3.8

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Oak Leaf in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Aangezien in de onderhavige zaak Oak Leaf een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.

3.9

Oak Leaf heeft aangevoerd dat het bod betrekking had op 505.326.276 aandelen zijnde het totaal aantal uitstaande aandelen DE verminderd met de 89.532.998 aandelen die Acorn Holdings hield op het tijdstip dat het bod werd uitgebracht.

3.1

De Ondernemingskamer stelt vast dat uit de door Oak Leaf overgelegde stukken, waaronder de aandeelhoudersregisters van Oak Leaf, haar 100% moedermaatschappij Acorn B.V. en de voormelde verklaring van mr. Quist, blijkt dat Acorn Holdings, als 100% indirecte aandeelhouder van Oak Leaf, kan worden aangemerkt als groepsmaatschappij van Oak Leaf. De zinsnede “mits tenminste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had” moet aldus worden uitgelegd dat:

(i) Oak Leaf ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die Oak Leaf of met haar in een groep verbonden vennootschappen of DE zelf nog niet hield;

(ii) Oak Leaf deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het bod door – niet met haar in een groep verbonden – derden, waarbij buiten beschouwing worden gelaten de verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, ook al vonden deze plaats tijdens de (na-) aanmeldingstermijn.

3.11

Gelet op de inhoud van het biedingsbericht kan worden aangenomen dat DE ten tijde van het bod geen eigen aandelen hield zodat Oak Leaf gelet op het hiervoor onder 3.10 overwogene 90% van 505.326.276 aandelen door aanvaarding van het bod dient te hebben verkregen. Oak Leaf heeft gesteld dat zij 456.806.862, aandelen door aanvaarding van het bod in de aanmeldingstermijn heeft verkregen. Ter staving van deze stelling heeft zij de voormelde verklaring van mr. Quist overgelegd waarin is opgenomen dat uit de (als bijlage bijgevoegde) verklaring van Rabobank blijkt dat 477.172.706 aandelen onder het bod zijn aangemeld en geleverd. De Ondernemingskamer oordeelt dat uit deze stukken genoegzaam blijkt dat zij ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had heeft verworven.

3.12

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in DE. De Ondernemingskamer is daarom van oordeel dat de biedprijs van het bod, te weten € 12,50, kan worden geacht een redelijke prijs te zijn.

3.13

De slotsom is dat de vordering van Oak Leaf, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap D.E. Master Blenders 1753 N.V., gevestigd te Joure (gemeente Skarsterlân), aan Oak Leaf B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 12,50 per aandeel, en wel per heden;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt Oak Leaf B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M. P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.