ECLI:NL:GHAMS:2014:1291 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot enquête en onmiddellijke voorzienin...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.142.249/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 april 2014

inzake

[verzoeker],

wonend te Rishon Lezion, Israel,

VERZOEKER,

advocaten:
mrs. J.W. de Grooten
A.W. van der Veen, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KOSMED INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Vlissingen,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. J.A. Visser, kantoorhoudende te Dordrecht,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERMEDIATE SERVICES B.V.,

gevestigd te Vlissingen,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. E.F. Gomes, kantoorhoudende te Vlissingen,

2 [B],

wonend te Bergen op Zoom,

3 [C],

wonend te Taganrog, Russische Federatie (hierna: Rusland),

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J.A. Visser, kantoorhoudende te Dordrecht.

Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

verzoeker als [verzoeker];

verweerster als Kosmed;

belanghebbende 1 als ISBV;

belanghebbende 2 als [B];

belanghebbende 3 als [C].

1.2

[verzoeker] heeft bij op 21 februari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Kosmed over het tijdvak vanaf 1 januari 2012 tot de datum van indiening van het verzoekschrift, naar (met name) de onderwerpen genoemd in § 5.2 van het verzoekschrift;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de algemene vergadering van aandeelhouders van Kosmed te verbieden te besluiten tot ontslag of schorsing van [verzoeker] en/of tot het door Kosmed doen aanvragen van het eigen faillissement, alsmede een onafhankelijke bestuurder van Kosmed te benoemen die met uitsluiting van de overige bestuurders zal beslissen over een eventuele faillissements-aanvraag;

3. Kosmed te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Kosmed, [B] en [C] hebben bij op 5 maart 2014 ter griffie van de Ondernemings-kamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] en voorts, indien de Ondernemingskamer het verzoek toewijst en een onderzoek gelast, verzocht om te bepalen dat het onderzoek mede betrekking zal hebben op de periode vóór 2012 en met name op de positie en gedragingen van [verzoeker], een en ander met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding.

1.4

Namens ISBV is op 11 maart 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer een brief van haar advocaat ingekomen met de strekking dat zij sedert 24 oktober 2012 niet meer als bestuurder betrokken is bij het beleid en de gang van zaken van de vennootschap, daarom niet in staat is inhoudelijk te reageren op het verzoekschrift en niet ter zitting aanwezig of vertegenwoordigd zal zijn.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 maart 2014. Bij die gelegenheid hebben partijen (met uitzondering van ISBV), bij monde van hun advocaten, hun standpunt toegelicht, aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van (een) op voorhand toegezonden nadere productie(s). Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

2.1

Kosmed is in 1999 opgericht door [verzoeker], [C] sr. (vader van [C]), [D] (wonend te Rusland, hierna: [D]), [E] (wonend te Rusland, hierna: [E]), Kosmed UK Ltd (hierna: KUK) en ISBV. KUK is op enig moment vóór 2012 als aandeelhouder uitgetreden en [B] is in juni 2009 als aandeelhouder toegetreden. [B] houdt thans 2% van de aandelen in Kosmed; de overige aandeelhouders (te weten: [verzoeker], [C], [E], [D] en ISBV) houden thans ieder 19,6% van de aandelen.

2.2

ISBV, [C] sr. en [verzoeker] zijn bij de oprichting tot bestuurder van Kosmed benoemd (naast KUK, die inmiddels is afgetreden). [E] is in januari 2001 tot bestuurder benoemd, [C] heeft in april 2009 zijn vader als zodanig opgevolgd en [B] is in januari 2012 tot bestuurder benoemd. [F] (hierna: [F]) was aandeelhouder en bestuurder van ISBV. [F] is in 2012 ernstig ziek geworden, heeft op 24 oktober 2012 zijn bestuurstaken bij ISBV en Kosmed neergelegd en is op 27 maart 2013 overleden. ISBV heeft sinds 24 oktober 2012 haar bestuurstaken bij Kosmed niet meer uitgeoefend en is ook overigens niet meer betrokken geweest bij het bestuur van de vennootschap. Alle bestuurders zijn zelfstandig bevoegd. Feitelijk voert [B], als opvolger van [F], het
day to day managementvan Kosmed.

2.3

[verzoeker], [E] en [D] zijn tevens aandeelhouder van RITM OKB zoa, een Russische vennootschap (hierna: RITM). Zij houden respectievelijk 13%, 2,5% en 12% van de aandelen in RITM. RITM heeft zogeheten SCENAR (Self Controlled Energo Neuro Adaptive Regulation) elektrotherapie-apparaten ontwikkeld. Zij is eigenaar althans economisch rechthebbende van alle
knowhowen handelsmerken met betrekking tot SCENAR.

2.4

Kosmed heeft blijkens haar statuten onder meer ten doel het verzorgen van de
marketingen verkoop van, en de bemiddeling in medische diagnose- en behandelingsapparatuur, alsmede het onderzoeken, ontwikkelen en produceren van die medische apparatuur. Zij is (althans was tot 4 september 2013) licentiehouder van de hiervoor bedoelde SCENAR knowhow en handelsmerken, exclusief voor Europa en niet-exclusief voor de rest van de wereld (behoudens Bulgarije en Roemenië). Zij liet SCENAR-apparaten in Nederland produceren/assembleren aan de hand van technische specificaties van RITM en kocht daarnaast ‘kleine’ SCENAR-apparaten in bij RITM; zij verkocht en distribueerde de SCENAR-apparaten en aanverwante artikelen wereldwijd en verrichtte herstelwerk-zaamheden. Ander activiteiten heeft zij niet.

2.5

[verzoeker] was (al vóór 1999 en) tot september 2012 CEO van RITM. Hij is in die hoedanigheid opgevolgd door [G] (hierna: [G]).

2.6

Kosmed had reeds vóór september 2012 de betaling van de licentievergoedingen aan RITM ‘bevroren’ omdat, naar zij stelt, RITM “
ernstig nalatig was gebleven in technische ondersteuning, leveren van documentatie voor certificering, bescherming van het technologisch concept en marktbescherming”.

2.7

Op 1 juli 2013 heeft een bijeenkomst van de aandeelhouders van Kosmed plaatsgevonden in Taganrog, Rusland. [verzoeker] was niet persoonlijk aanwezig maar heeft via
Skypeaan de vergadering deelgenomen. Ter vergadering is door [B] een “
Trademark Licence Agreement” aan de orde gesteld welke in 2010 is gesloten tussen RITM (vertegenwoordigd door [verzoeker]) en Kosmed (vertegenwoordigd door [F]) en van het bestaan waarvan [B] in februari 2013 op de hoogte is gekomen. In die overeenkomst (hierna: de merkenovereenkomst) wordt onder meer vastgesteld dat RITM eigenaar is van bepaalde SCENAR handelsmerken, dat RITM en Kosmed diverse overeenkomsten, waaronder een licentie- en een agentuurovereenkomst, hebben gesloten, alsmede een mondelinge overeenkomst waarbij Kosmed, op verzoek van RITM, van KUK het handelsmerk SCENAR heeft gekocht en dat handelsmerk in 2010 in de VS heeft geregistreerd. Blijkens de overeenkomst is Kosmed aldus eigenaar van SCENAR handelsmerken “in Class 10, 41 and 42” in de EU-lidstaten en van de SCENAR handelsmerken “in Class 10 and 41” in de VS. De merkenovereenkomst voorziet erin dat in geval van beëindiging van de contractuele banden tussen haar en RITM, Kosmed deze EU en VS handelsmerken aan RITM overdraagt tegen vergoeding van alle “
expenses associated with the trademark purchase and maintenance” in de EU en de VS.

2.8

Op 3 juli 2013 heeft RITM de licentieovereenkomst met Kosmed tegen 3 september 2013 opgezegd. Sinds 4 september 2013 krijgt Kosmed daarom geen (kleine) SCENAR-apparaten meer van RITM aangeleverd en is zij niet langer gerechtigd die apparaten te doen vervaardigen.

2.9

In een e-mailbericht van 15 september 2013 heeft [verzoeker] aan [B] voorgesteld dat Kosmed haar relatie met RITM herstelt “
without any damage” voor Kosmed door een nieuwe licentieovereenkomst aan te gaan welke (zo begrijpt de Ondernemingskamer) onder meer voorziet in een exclusief recht van Kosmed op het gebruik van het merk RITM SCENAR in (uitsluitend) Duitstalige landen en een niet exclusieve licentie voor het gebruik van dat merk in andere landen.

2.1

RITM heeft op 25 oktober 2013 beslag doen leggen op nagenoeg alle activa van Kosmed, namelijk op alle bankrekeningen, het Benelux woordmerk RITMSCENAR, het Europese woordmerk RITMSCENAR, het Europese woordmerk SCENAR, de inventaris en alle roerende zaken, uitgezonderd de voorraden, en alle roerende zaken die Rommtech B.V. te Halsteren (die voor Kosmed de SCENAR producten assembleerde) van Kosmed onder zich heeft.

2.11

Bij brief van 14 november 2013 hebben [B] en [C] als volgt aan [verzoeker] bericht:

“
With this letter the management of [Kosmed] informs you about the decision of your dismissal from the Board of Directors. As you know, [RITM] is preparing a court case against [Kosmed] and the Board of Directors of [Kosmed] has to prepare itself for this. Because of your relations with [RITM] and the forthcoming possible conflicts of interest, the position of Director at [Kosmed] can no longer be held by you.

This decision was prepared and unanimously decided about during the General meeting of Directors and Shareholders in Taganrog on July 1st 2013.

Your dismissal is effectuated as per immediately (…).”

2.12

[verzoeker] heeft bij brief van 15 januari 2014 de nietigheid van het besluit tot zijn ontslag ingeroepen en daartoe onder meer aangevoerd dat de oproeping voor de desbetreffende aandeelhoudersvergadering niet rechtsgeldig was en dat het voorgenomen besluit tot ontslag niet was geagendeerd.

2.13

Ook op 15 januari 2014 is door RITM een procedure tegen Kosmed aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag in verband met de incasso van de achterstallige licentievergoedingen alsmede met de, naar de stellingen van RITM, schending door Kosmed van de
knowhow-overeenkomsten en haar poging tot schending van RITM’s handelsmerken.

2.14

Bij brief van 22 januari 2014 aan (de advocaat van) [verzoeker] heeft [B] erkend dat ter zake van het ontslag van [verzoeker] mogelijk niet de juiste procedure is gevolgd. Na overleg met de overige aandeelhouders van Kosmed heeft hij vervolgens bij brief van 31 januari 2014 aan [verzoeker] geschreven dat de conclusie is dat “
het ontslag niet rechtmatig tot stand is gekomen” en dat een nieuwe aandeelhoudersvergadering zal worden uitgeschreven.

2.15

In een brief van 5 februari 2014 heeft (de advocaat van) [verzoeker] aan Kosmed onder meer verzocht om aan hem ter beschikking te stellen “
the information that is required to carry out his position [Ondernemingskamer
: as member of the Managing Board] adequately. (…) shareholder- and relevant management board resolutions, the (draft) minutes of the shareholder- and management meetings held after 1 July 2013 and all other corporate information that is relevant to carry out the position as managing board member”.

2.16

In een tweede brief van 5 februari 2014 van (de advocaat van) [verzoeker] aan Kosmed zijn onder meer vermoedens geuit dat mogelijk wijzigingen zijn opgetreden in de samenstelling van de aandeelhouders van Kosmed en/of in het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap. [verzoeker] verzoekt daarom onder meer bevestiging dat dit niet is gebeurd en dat er geen aandeelhoudersvergaderingen zijn gehouden zonder dat hij daarvoor (rechtsgeldig) was uitgenodigd. Voorts verzoekt hij om overlegging van het meest recente aandeelhoudersregister van Kosmed.

2.17

Bij e-mailbericht van 11 februari 2014 heeft [B] de aandeelhouders van Kosmed opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 27 februari 2014, ten kantore van Kosmed te Bergen op Zoom. De agenda houdt de volgende onderwerpen en toelichting daarop in:

“(…)

2. Position of [[verzoeker]] as Director of the Company – proposal of dismissal as director of the Company

3. Bankruptcy Application following the legal proceedings against the company by [RITM]

(…)

Notes to Item 2

In the recent months, a serious difference of opinion arose over the course of the Company and its relationship with [RITM], between Mr [verzoeker] and other executives. Thus, Mr [verzoeker] attempted to establish new license agreements which held significantly less favourable terms than the previously applicable agreements. Besides this, he failed to ensure that the agreement with the former director of the Company [F] to freeze payments of the license fee as long as damage was caused to the Company for breach of the license agreement terms by [RITM], was fulfilled. The confidence of the other directors in the person and the conduct of Mr [verzoeker] was harmed as a result. The other directors are convinced that Mr [verzoeker] is not fully committed to the interests of the company. They propose to shareholders to decide on the dismissal of Mr [verzoeker] from the position of Director of the Company.

Mr. [verzoeker] will have the opportunity to give his view on the proposal dismissal after which the meeting will call for a vote.

Notes to Item 3

[RITM] terminated the license agreement with the Company as well as the agreement of representation. Moreover, the court order that [RITM] requested and acquired for prejudgement attachment on [the] Company’s bank accounts and the goods that suppliers were keeping for the Company have resulted in the impossibility for the Company to execute its business. The directors foresee that the Company can not continue to pay its creditors. The cost of the defence in the lawsuit brought on by [RITM] can not be met from the reserves of the company. For this reason the management requests authorization from the shareholders to file a request for bankruptcy of the Company.”.

2.18

In antwoord op de tweede brief van 5 februari 2014 van [verzoeker] heeft [B] op 12 februari 2014 aan de advocaten van [verzoeker] als volgt bericht:

“(…) [I]k (kan) u echter meedelen dat, ook indien de salarisaanspraken van [[verzoeker]] gerechtvaardigd zouden zijn, betaling daarvan op dit moment niet mogelijk is omdat de activiteiten van de vennootschap – mede door toedoen van [[verzoeker]] – zijn geminimaliseerd. De licentieovereenkomst met [RITM] is opgezegd en er kunnen geen nieuwe apparaten worden vervaardigd. Bovendien is beslag gelegd in opdracht van uw kantoorgenoot (…) op de banktegoeden van de vennootschap en onder leveranciers. De vennootschap is dus feitelijk lam gelegd.

De financiële toestand van de vennootschap is van dien aard dat voortzetting van de onderneming niet realistisch is. Op de (…) aandeelhoudersvergadering zal dan ook het onderwerp faillissementsaanvrage op de agenda staan.

Hoewel de overige vragen uit uw brief slechts definitief na raadpleging van de overige directieleden kunnen worden beantwoord, kan ik u wel mijn voorlopig eigen oordeel geven dat noodzakelijkerwijs niet volledig is omdat tussen [[F]] en [verzoeker] (…) veelvuldig rechtstreeks en bilateraal contact plaats vond, waarbij niet valt uit te sluiten dat afspraken zijn gemaakt die nadien zijn gepresenteerd als aandeelhoudersbesluiten. (…)

Voor zover mij bekend, zijn er (…) geen aandeelhoudersbesluiten genomen tot uitgifte van aandelen of goedkeuring [v]an een voorgenomen overdracht, noch zijn dergelijke onderwerpen geagendeerd.

Voor zover mij bekend, zijn er sinds 2009 ook geen aandeelhoudersvergaderingen waarvoor [[verzoeker]] niet is uitgenodigd.

(…)

Het aandeelhoudersregister bevindt zich op het kantoor van de vennootschap. [[verzoeker]] kan dit te allen tijde inzien. (…)”.

2.19

Namens [verzoeker] is onder meer het verzoek om informatie aan Kosmed bij brief van 18 februari 2014 herhaald.

2.2

Nadat het onderhavige verzoekschrift is ingediend, is de voor 27 februari 2014 opgeroepen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Kosmed uitgesteld tot nadat de Ondernemingskamer in de onderhavige zaak uitspraak zal hebben gedaan.

2.21

Blijkens de voorlopige cijfers over 2013 van Kosmed heeft zij over dat jaar een verlies geleden van € 80.640. Op de voorlopige balans per 31 december 2013 bedraagt het eigen vermogen ruim € 130.000 (vóór verwerking van het verlies); aan de actiefzijde bedragen de post debiteuren inclusief vordering op ISBV ongeveer € 87.000, de voorraad handels-goederen € 20.290 en de liquide middelen ongeveer € 25.224; aan de passiefzijde bedraagt de post crediteuren € 52.461. De positie jegens de fiscus bedraagt volgens de voorlopige balans per saldo ongeveer € 3.000 te vorderen. Ten tijde van de terechtzitting was ongeveer € 60.000 aan debiteuren geïncasseerd (met gebruikmaking van de derdengeldrekening van de advocaat van Kosmed) en waren met dit bedrag crediteuren betaald.

2.22

Op 10 maart 2014 heeft Kosmed aan de Belastingdienst melding gedaan van haar betalingsonmacht voor de loonheffing over de maanden januari en februari 2014 (ongeveer € 15.300). In de melding wordt vermeld dat de hoofdleverancier van Kosmed, voor de gevoerde producten en technologische ondersteuning daarvan, het contract met Kosmed heeft opgezegd, dat hetzelfde bedrijf derdenbeslag heeft gelegd op de liquide middelen en de voorraad halffabricaat van Kosmed in verband met een financiële claim welke door Kosmed wordt betwist, dat daarover een rechtszaak loopt en dat de uitkomst onzeker is. Het restant van de handelsvoorraad is bijna verkocht en op dit moment heeft Kosmed bijna geen mogelijkheden tot het verwerven van inkomsten, aldus de melding, en is per 1 maart 2014 betalingsonmacht ontstaan, zij het dat naar verwachting de huidige verplichtingen aan de Belastingdienst nog gedeeltelijk tot geheel kunnen worden voldaan uit de verkopen van de laatste voorraad.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Gelet op de in onderdeel 2 omschreven feiten alsmede op hetgeen overigens uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde naar voren komt, stelt de Ondernemingskamer in de eerste plaats vast dat tussen [verzoeker] enerzijds en de overige aandeelhouders van Kosmed anderzijds een ernstige vertrouwensbreuk is gerezen en dat tussen hen een - diepgaand - verschil van mening bestaat over de wenselijkheid van het ontslag van [verzoeker] als bestuurder van Kosmed en over de noodzaak van de aanvraag van het faillissement van Kosmed.

3.2

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen - uitsluitend - ten grondslag gelegd (i) dat Kosmed haar transparantie-, informatie en zorgplichten jegens [verzoeker] heeft geschonden, (ii) dat het voorgenomen ontslag van [verzoeker] niet in het belang van Kosmed is en zonder zakelijke redenen wordt doorgevoerd en (iii) dat de voorgenomen faillissementsaanvraag niet in het belang van Kosmed is en getuigt van een onaanvaardbare belangenverstrengeling van de overige bestuurders van Kosmed.

3.3

Kosmed heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat niet het handelen van haar overige bestuurders, maar de handelwijze van [verzoeker] ontoelaatbaar is. De overige aandeelhouders van Kosmed, onder wie [B] en [C], verwijten [verzoeker] dat hij de belangen van RITM boven die van Kosmed heeft gesteld en zijn daarom voornemens [verzoeker] als bestuurder te ontslaan. Waar nodig zal het verweer van Kosmed hierna aan de orde komen.

3.4

De Ondernemingskamer stelt in de tweede plaats vast dat, hoezeer partijen ook van mening verschillen, in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van Kosmed noch in het bestuur van de vennootschap sprake is van een patstelling in die zin dat de besluitvorming binnen die organen wordt geblokkeerd of gefrustreerd. In dit verband is voorop te stellen dat, naar tussen partijen niet in geschil is, de beslissing omtrent de beide hiervoor bedoelde besluiten (om [verzoeker] te ontslaan en om het faillissement van Kosmed aan te vragen) aangelegenheden zijn van de AvA van Kosmed. In die AvA is nu eenmaal sprake van diverse minderheidsaandeelhouders; in het uiteenlopen van de visies van die bij de besluitvorming van de AvA betrokken partijen valt, als zodanig, geen reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Kosmed te onderkennen. Het is aan [verzoeker] om voldoende (concrete) feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit zou kunnen volgen dat dit
in casuanders zou moeten zijn.

3.5

Met betrekking tot zijn voorgenomen ontslag (het in 3.2 sub (ii) geformuleerde bezwaar) acht de Ondernemingskamer [verzoeker] hierin niet geslaagd. Tegenover de door Kosmed voor dit besluit gegeven redenen heeft [verzoeker] geen althans onvoldoende overtuigende argumenten aangevoerd op grond waarvan bij voorbaat aangenomen zou moeten worden dat het geagendeerde ontslag of de gevolgen daarvan onredelijk zouden zijn. De Ondernemingskamer heeft bij dit oordeel de volgende door Kosmed aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen.

3.6

[verzoeker] is 71 jaar oud en heeft al gedurende enige jaren geen actieve bemoeienis meer met het beleid de gang van zaken van Kosmed. Na de ontdekking van het bestaan van de merkenovereenkomst heeft Kosmed aanwijzingen ontvangen dat [verzoeker] niet (mede) in het belang van Kosmed, maar alleen in het belang van RITM handelde. Het aangaan van de merkenovereenkomst was voor Kosmed uiterst schadelijk: zonder haar handelsmerken heeft de vennootschap immers geen bestaansrecht. Kosmed heeft de afgelopen periode van ruim 10 jaren veel tijd, geld en energie gestoken in het opbouwen van een wereldwijd distributienetwerk (
goodwill, naamsbekendheid en relaties) en dat netwerk is met het verlies van de handelsmerken - door beëindiging van de licentieovereenkomst - waardeloos geworden. [verzoeker] wist dit. Hij lijkt erop uit om zich het distributienetwerk van Kosmed voor RITM toe te eigenen. Verder heeft [verzoeker] niet ervoor gezorgd dat RITM zich aan haar verplichtingen ingevolge de licentieovereenkomst heeft gehouden en heeft hij als CEO van RITM evenmin geregeld dat zijn opvolger de opschorting van de betaling van de licentievergoedingen door Kosmed accepteerde. [verzoeker] heeft getracht Kosmed een nieuwe licentieovereenkomst met RITM te doen sluiten op voor Kosmed substantieel slechtere voorwaarden dan de ‘oude’ (volgens Kosmed ten onrechte door RITM opgezegde) licentieovereenkomst die nog tot 2019 zou doorlopen.

Inhoudelijk komen deze argumenten voor het ontslag van [verzoeker] de Ondernemingskamer niet bij voorbaat onredelijk voor. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer konden de overige aandeelhouders in redelijkheid tot de conclusie komen dat [verzoeker] formeel zijn positie als bestuurder van Kosmed moest opgeven.

3.7

Daartegen zijn door [verzoeker] de volgende verweren ingebracht. Hij heeft ontkend dat hij niet in het belang van Kosmed handelt en heeft gehandeld. Hij heeft gewezen op zijn inzet in het verleden om Kosmed de door RITM ontwikkelde SCENAR-apparatuur succesvol te doen vermarkten. De relatie tussen Kosmed en RITM is verzuurd na het overlijden van [F], door toedoen van [B]. Hij, [verzoeker], heeft zich ingespannen om de relatie met RITM te herstellen en daarbij behartigde hij mede het belang van Kosmed omdat beide vennootschappen wederzijds afhankelijk zijn. De voorgestelde nieuwe licentieovereenkomst is niet nadelig voor Kosmed.

3.8

Dit verweer van [verzoeker] laat onverlet dat partijen van inzicht verschillen over het antwoord op de vraag wat het strategische beleid van Kosmed (ook jegens RITM) zou moeten zijn. Het staat de AvA vrij om een bestuurder op grond van een dergelijk, strategisch-inhoudelijk verschil van inzicht te ontslaan. In casu geldt dit temeer, nu met dat ontslag tevens de binnen het bestuur bestaande verstoorde verhoudingen worden opgeheven.

3.9

Dat het ontslag in de vergadering van 1 juli 2013 (partijen verschillen van mening over de formele status van die vergadering) niet rechtsgeldig was, hebben de overige aandeelhouders erkend en zij hebben vervolgens stappen genomen om alsnog op formeel-juridisch juiste wijze te kunnen besluiten over het voorgenomen ontslag. Dat [verzoeker] in de tussentijd niet, net zoals de overige in het buitenland woonachtige bestuurders van Kosmed, in staat zou worden gesteld om aan de besluitvorming binnen het bestuur van Kosmed deel te nemen, is de Ondernemingskamer niet gebleken. [verzoeker] heeft dat ook niet gesteld; hij heeft slechts gesteld dat hem in zijn hoedanigheid van bestuurder en van aandeelhouder informatie wordt onthouden. Deze klacht valt (deels) samen met het in 3.2 onder (i) geformuleerde bezwaar. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt.

3.1

[verzoeker] heeft in zijn brieven van 5 en 18 februari 2014 om specifieke informatie verzocht, enerzijds verband houdende met de (stem)verhoudingen in de AvA en het bestuur van Kosmed en anderzijds betreffende de redenen voor zijn ontslag als bestuurder van Kosmed en de faillissementsaanvraag door Kosmed. Het bestuur van Kosmed, althans [B], heeft gesteld dat [verzoeker] “exact dezelfde informatie” krijgt als de overige aandeelhouders en dat [verzoeker] zich sinds ‘zijn pensioen’ bij RITM (de Ondernemingskamer verstaat: september 2012) niet meer op het kantoor van Kosmed heeft laten zien. Wat daarvan zij, de ten behoeve van de voor 27 februari 2014 bijeengeroepen AvA verstrekte informatie was, met name omtrent de financiële toestand van Kosmed, bepaald summier en ook de redenen voor het voorgestelde ontslag van [verzoeker] hadden aan hem uitvoeriger en op meer adequate wijze kenbaar kunnen worden gemaakt. Kosmed heeft in deze procedure (als productie 8) haar voorlopige cijfers over 2013 overgelegd en daarnaast de redenen voor de beide voorgestelde aandeelhoudersbesluiten omstandig uiteengezet. Daarbij heeft zij te kennen gegeven huiverig te zijn om [verzoeker] volledig toegang te geven tot haar administratie nu zij vreest dat informatie omtrent haar bedrijfsvoering alsdan in handen van RITM terecht zal komen en zij zulks ongewenst acht. Die vrees vormt nu juist de aanleiding voor het voorgenomen ontslag van [verzoeker] als bestuurder, aldus (het bestuur van) Kosmed. Bezien in het licht van de verstoorde relatie tussen (de overige aandeelhouders en bestuurders van) Kosmed en [verzoeker] en het feit dat [verzoeker] en RITM (laatstgenoemde in het kader van de onder 2.10 genoemde beslaglegging en de onder 2.13 genoemde procedure) worden bijgestaan door hetzelfde advocatenkantoor, is de omstandigheid dat geen inzage in de administratie is verleend begrijpelijk en tevens verschoonbaar te achten. Dat ook betreffende de voorgestelde aandeelhoudersbesluiten slechts miniem informatie aan [verzoeker] is verstrekt, is in zoverre wel een (niet verschoonbaar te achten) verzuim. Dit verzuim acht de Ondernemingskamer echter, gelet ook op het gegeven dat in deze procedure zowel de voor de besluitvorming in de AvA nuttig en nodig te achten informatie, als de door [verzoeker] verzochte informatie omtrent de (stem)verhoudingen in de AvA (zie de als productie 9 overgelegde kopie van Kosmeds aandeelhoudersregister, welke is voorzien van een proces-verbaal van constatering van een gerechtsdeurwaarder) ruimschoots is verstrekt, van onvoldoende gewicht om het bevelen van het door [verzoeker] gevraagde onderzoek te kunnen rechtvaardigen.

3.11

Met betrekking tot het voorgenomen besluit van het bestuur van Kosmed om het faillissement van de vennootschap aan te vragen nadat het daartoe instemming van de AvA heeft verkregen (waartegen [verzoeker] het in 3.2 sub (iii) geformuleerde bezwaar heeft opgeworpen), heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer
mutatis mutandishetzelfde te gelden als met betrekking tot het voorgenomen ontslag van [verzoeker]. Niet gezegd kan worden dat de daarvoor door (het bestuur van) Kosmed aangevoerde redenen het besluit niet kunnen dragen. Aannemelijk is dat de feitelijke toestand van “opgehouden hebben te betalen” is ingetreden of op korte termijn zal intreden (de melding van betalingsonmacht aan de Belastingdienst is daarvoor een objectieve indicatie). Eveneens aannemelijk is dat Kosmed na het wegvallen van zowel de licentieovereenkomst als de SCENAR-handelsmerken ‘
out of business’ is en door de door RITM gelegde beslagen feitelijk is lamgelegd. Het betoog van [verzoeker] dat de cijfers van Kosmed over 2012 geen aanleiding geven voor het nemen van zo’n drastische maatregel, miskent dat de situatie na 3 september 2013 ingrijpend is gewijzigd; de activiteiten van Kosmed (op enkele reparatie-werkzaamheden na) zijn komen stil te liggen en de handelsvoorraad is nagenoeg uitverkocht terwijl haar kosten doorlopen en RITM haar vordering in rechte wenst te incasseren. Dat, naar [verzoeker] heeft gesteld, niet valt uit te sluiten dat Kosmed alsnog een schikking met RITM zal treffen, maakt het vorenstaande op zich niet anders. Dit een en ander houdt in dat ook de derde aan het verzoek van [verzoeker] ten grondslag liggende grond moet worden verworpen.

3.12

[verzoeker] heeft tot slot nog het vermoeden geuit dat de overige Kosmed-bestuurders van plan zijn de onderneming over te hevelen en voort te zetten in een andere vennootschap, Ritmedic B.V. welke vennootschap op 2 mei 2013 door [B] is opgericht en van welke [B] sindsdien enig aandeelhouder en bestuurder is. Kosmed gebruikt al jaren de handelsnaam Ritmedic en het internetadres www.ritmedic.com, aldus [verzoeker]. Ter terechtzitting is namens (de overige bestuurders van) Kosmed verklaard dat van een overheveling van de onderneming geen sprake is en dat de rechten op de naam Ritmedic tot mei 2013 behoorden aan ISBV, dat ISBV haar onderneming wenst te liquideren en daarom de naam aan – vooralsnog – Ritmedic B.V. (welke daartoe speciaal is opgericht) heeft overgedragen, dat ISBV het gebruik door Kosmed van de naam Ritmedic steeds om niet heeft toegestaan en dat dit gebruik thans, na overdracht aan Ritmedic B.V., evenzeer (om niet) wordt verleend.

3.13

De Ondernemingskamer stelt vast dat [verzoeker] dit voorgaande bezwaar, ofschoon reeds in zijn verzoekschrift vermeld, niet aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd en dat het reeds daarom moet worden verworpen. Overigens, en in zoverre ten overvloede, acht de Ondernemingskamer de verklaring van Kosmed/[B] geloofwaardig. Voor het overige heeft Grinsberg geen concrete aanwijzingen voor enige ongeoorloofde belangen-verstrengeling naar voren gebracht.

3.14

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is de slotsom dat het verzoek van [verzoeker] zal worden afgewezen. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [verzoeker] af;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, deze aan de zijde van Kosmed International B.V., [B] en [C] tot op heden begroot op € 3.386.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. P.R Baart en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van
mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 april 2014.