ECLI:NL:GHAMS:2014:1310

Uitspraak

parketnummer: 23-004071-13

datum uitspraak: 6 maart 2014

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 januari 2010 in de strafzaak onder de parketnummers 15-740626-09 en 13-467280-07 (TUL) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

adres: [adres 1],

thans uit anderen hoofde gedetineerd in [adres 2].

Procesgang

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep - na het wijzen van een interlocutoir arrest op 18 mei 2011- bij arrest van 16 december 2011 het vonnis vernietigd, opnieuw recht gedaan en de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

De advocaat-generaal heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 27 augustus 2013 het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van

11 januari 2010 en, na terugwijzing, op de terechtzitting van dit hof van 20 februari 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

hij op of omstreeks 28 mei 2009 te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid sieraden, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Juwelier Goldster en/of [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)

- die [slachtoffer] met een stroomstootwapen, althans een hard voorwerp, meermalen althans eenmaal heeft/hebben geslagen in/tegen het gezicht en/of op/tegen het hoofd en/of

- die [slachtoffer] meermalen heeft/hebben geslagen en/of gestompt in/tegen het gezicht en/of op/tegen het hoofd en/of

- tegen die [slachtoffer] meermalen heeft/hebben gezegd "ik ga je dood maken" en/of "maak hem dood" en/of

- die [slachtoffer] met kracht over de grond heeft/hebben getrokken en/of gesleept en/of

- die [slachtoffer] met een stroomstootwapen, althans een hard voorwerp, meermalen in de nek, een

(stroom)stoot heeft/hebben toegebracht en/of

- die [slachtoffer] meermalen althans eenmaal met (een) plavuizen ste(e)n(en) op/tegen het hoofd heeft/hebben geslagen en/of op/tegen de rug heeft/hebben geslagen en/of

- die [slachtoffer] meermalen tegen het lichaam heeft/hebben geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bespreking van de in hoger beroep gevoerde verweren

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld het volgende aangevoerd.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in het door de Hoge Raad vernietigde arrest van 16 december 2011 geoordeeld dat de fotoconfrontatie onbetrouwbaar is geweest en is op deze grond tot vrijspraak van de verdachte gekomen. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest slechts uitgelaten over het ingediende cassatiemiddel en het arrest van het hof vernietigd op grond van een motiveringsgebrek, in die zin dat het hof onder ‘krachtens de wet gestelde waarborgen’ ten onrechte het
Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek(hierna: het Besluit) heeft verstaan. De Hoge Raad heeft daarmee het materiële oordeel van het hof omtrent de betrouwbaarheid van de fotoconfrontatie in stand gelaten.

Dat het hof op onjuiste gronden tot toetsing aan het Besluit is gekomen doet aan de door het hof geconstateerde onbetrouwbaarheid niet af.

Overigens betekent het rechtsoordeel dat het Besluit formeel niet van toepassing is op de gehouden fotoconfrontatie niet dat bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van die fotoconfrontatie niet zou mogen worden aangesloten bij de regels en waarborgen van het Besluit. De fotoconfrontatie dient derhalve wegens de onbetrouwbaarheid ervan van het bewijs te worden uitgesloten, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof volgt de stelling van de raadsman, dat het materiële oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de fotoconfrontatie in het vernietigde arrest van 16 december 2011 in stand dient te blijven, niet.

In dat arrest is de betrouwbaarheid van de fotoconfrontatie getoetst aan de hand van de eisen van het Besluit, hetgeen heeft geleid tot het oordeel dat de fotoconfrontatie niet tot het bewijs mag meewegen omdat deze op essentiële onderdelen niet heeft plaatsgevonden conform het bepaalde in het Besluit.

Derhalve zijn bij deze beoordeling van de betrouwbaarheid expliciet, dan wel impliciet, strengere eisen gehanteerd dan de eisen waaraan de fotoconfrontatie ‘krachtens de wet gestelde waarborgen’ ter verkrijging van een doorgaans betrouwbaar onderzoeksresultaat diende te voldoen.

Het hof stelt voorop dat niet dwingend is vereist dat bij het houden van een fotoconfrontatie de regels van het Besluit worden nageleefd. De wijze waarop de fotoconfrontatie heeft plaatsgevonden is neergelegd in een proces-verbaal verslag van fotoconfrontatie met slachtoffer [slachtoffer] van 14 juli 2009, de aanvullende processen-verbaal van bevindingen van 12 augustus 2011 en 18 augustus 2011, die in de wettelijke vorm zijn opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant].

Het hof zal bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de fotoconfrontatie uitgaan van hetgeen in deze processen-verbaal is gerelateerd. Daaruit volgt dat met behulp van het geautomatiseerde Herkenningsdienstsysteem (HKS) 26 politiefoto’s zijn geselecteerd, op basis van de door het slachtoffer verstrekte signalementskenmerken van de vermoedelijke dader. Aan deze selectie was een foto van de verdachte toegevoegd. Na het tonen van twee proeffoto’s zijn de geselecteerde foto’s vervolgens - in willekeurige door de computer vastgestelde volgorde - aan het slachtoffer getoond. Dat de foto van de verdachte daarbij als eerste is getoond en het slachtoffer op die foto de verdachte met grote zekerheid heeft herkend, berust op toeval en doet naar het oordeel van het hof niet af aan de betrouwbaarheid van die fotoconfrontatie. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat het slachtoffer na de herkenning geen andere foto’s meer zijn getoond omdat het slachtoffer dat overbodig vond nu hij op de eerste foto de verdachte met grote zekerheid herkende.

Naar het oordeel van het hof is er geen aanwijzing dat sprake is geweest van bewuste beïnvloeding van het slachtoffer. De enkele omstandigheid dat de verbalisant [verbalisant], die van de identiteit van de verdachte op de hoogte was, bij de fotoconfrontatie aanwezig was kan niet tot dat oordeel leiden, temeer nu deze verbalisant in voornoemde processen-verbaal uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij tijdens de fotoconfrontatie enkel op de reactie van het slachtoffer heeft gelet.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de fotoconfrontatie met het slachtoffer [slachtoffer] tot het bewijs kan worden gebezigd en wordt het verweer, strekkende tot bewijsuitsluiting, verworpen.

Overwegingen ten aanzien van het bewijs

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat geen bewijswaarde kan worden toegekend aan het telefoongesprek van 16 juni 2009, gevoerd tussen [derde belanghebbende 1] en [derde belanghebbende 2] en de aangetroffen huurauto’s.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ter terechtzitting van 20 februari 2014 heeft het hof in het bijzijn van de raadsman het telefoongesprek beluisterd dat is gevoerd tussen [derde belanghebbende 1], de zus van de medeverdachte [medeverdachte 1], en [derde belanghebbende 2], de stiefbroer van de medeverdachte [medeverdachte 1] aan de hand van de zich in het dossier bevindende integraal uitgewerkte tekst van dat gesprek. Daardoor is niet langer in discussie dat de naam ‘[alias verdachte]’ wordt genoemd. In dit gesprek is te horen dat [derde belanghebbende 1] zegt: ‘die andere is voortvluchtig’. Zij zegt vervolgens: ‘dat is [alias verdachte]’, waarop Overman zegt: ‘wacht maar tot ze hem pakken’. Anders dan de raadsman heeft betoogd, kan deze laatste zin, gelet op de context en de volgorde van het gesprek, alleen de genoemde ‘[alias verdachte]’ betreffen.

Het hof is van oordeel dat de fotoconfrontatie met het slachtoffer [slachtoffer], het telefoongesprek en de overige in het vonnis waarvan beroep opgenomen bewijsmiddelen kunnen meewegen tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Het hof zal daarnaast als bewijsmiddelen opnemen de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] bij de rechter-commissaris en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende dat de verdachte ook ‘Rasta’ wordt genoemd. Het hof acht voorts mede redengevend voor het bewijs dat de verdachte geen verklaring heeft willen geven voor de feiten en omstandigheden die in het opsporingsonderzoek naar voren zijn gekomen, zoals zijn betrokkenheid bij de twee aangetroffen huurauto’s en de inhoud van voornoemd telefoongesprek. Deze vragen immers om een verklaring of nader uitleg die alleen door de verdachte kan worden gegeven.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 28 mei 2009 te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid sieraden, toebehorende aan Juwelier Goldster, welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte, en zijn mededaders

- die [slachtoffer] met een stroomstootwapen meermalen hebben geslagen tegen het hoofd en

- die [slachtoffer] meermalen hebben geslagen en/of gestompt in het gezicht en tegen het hoofd en

- tegen die [slachtoffer] meermalen hebben gezegd "ik ga je dood maken" en/of "maak hem dood" en

- die [slachtoffer] met kracht over de grond hebben getrokken en

- die [slachtoffer] met een stroomstootwapen meermalen in de nek een stroomstoot hebben toegebracht en

- die [slachtoffer] meermalen met een plavuizen steen tegen het hoofd en de rug hebben geslagen en

- die [slachtoffer] meermalen tegen het lichaam hebben geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of

getrapt.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het bewezen verklaarde levert op:

diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de advocaat-generaal de gevangenneming van de verdachte bij de uitspraak gevorderd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een brute overval op een juwelier.

De verdachte en zijn mededaders hebben daarbij fors geweld gepleegd tegen de aldaar aanwezige medewerker, waarbij het slachtoffer onder meer (met een plavuizen steen en een stoomstootwapen) is geslagen, is geschopt en een stroomstoot toegediend heeft gekregen. Bovendien hebben zij het slachtoffer met de dood bedreigd. Het is een feit van algemene bekendheid dat een dergelijke gewelddadige overval een grote impact heeft op de levens van de slachtoffers. Een dergelijke ervaring is traumatisch en slachtoffers ondervinden over het algemeen nog lange tijd de psychisch nadelige gevolgen daarvan. Voorts veroorzaken dergelijke feiten in het algemeen gevoelens van onrust en onveiligheid in de samenleving.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 6 februari 2014 is de verdachte eerder ter zake van strafbare feiten, waaronder soortgelijke als het thans bewezen verklaarde feit, onherroepelijk veroordeeld.

Gelet op het voorgaande acht het hof in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden, met aftrek van voorarrest, passend en geboden. In de enkele omstandigheid dat sprake is van aanzienlijk tijdverloop sinds het plegen van het feit en in de toepasselijkheid van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, ziet het hof aanleiding de duur van de gevangenisstraf te matigen tot 36 maanden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 312 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Vordering tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 16 augustus 2007 in de strafzaak met parketnummer 13-467280-07 aan de verdachte opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, waarbij een proeftijd van twee jaren is opgelegd. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
36 (zesendertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 16 augustus 2007, parketnummer 13-467280-07, te weten van:

een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Wijst af de vordering tot gevangenneming van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. T.A.C. van Hartingsveldt, mr. J.H.C. van Ginhoven en mr. C.P.M. Cleiren, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 maart 2014.