ECLI:NL:GHAMS:2014:2159

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00586

15 mei 2014

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep van

[X]te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: C.H. Bouwmeester (Loyens & Loeff N.V.)

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/5521 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 22 november 2010 een uitnodiging tot

betaling (hierna: UTB) aan belanghebbende uitgereikt ten bedrage van € 28.676,80.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 8

september 2011, de UTB gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 10 juli 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde

beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20

augustus 2012, aangevuld bij brief ingekomen op 17 september 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2014. Het onderzoek in de

onderwerpelijke zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met het onderzoek in de zaken met kenmerken 12/00584, 12/00585 en 12/00587. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Verweerder heeft bij [aangever] een controle over de jaren 2008, 2009 en 2010 ingesteld naar de aanvaardbaarheid van door [aangever] namens onder andere eiseres gedane aangiften. Van deze controle is onder nummer 63-20090650 een rapport opgemaakt met datum 4 november 2010. De controle is onder andere gericht geweest op de juistheid van het aangegeven tarief van het goed keramische proppant S138-3050, Hyperprop S311-2040 en Carbolite S522-2040 (hierna ook: de producten).

2.2.

Tijdens de controle zijn de producten door het douanelaboratorium onderzocht. Ten aanzien van keramische proppant S138-3050 heeft ook een heronderzoek plaatsgevonden. In voornoemd rapport volgt verweerder het advies van het douanelaboratorium om de producten in te delen onder GN-code 6909 00 90 in plaats van de aangegeven GN-code 2606 00 00, omdat niet wordt voldaan aan aantekening 2 op Hoofdstuk 26 van het Tarief. Verweerder heeft hierop de onder 1 genoemde utb uitgereikt.

2.3.

Proppant S138-3050bestaat uit korrels met een onregelmatig oppervlak die zijn

vervaardigd uit aluminiumerts en zijn samengesteld uit een verbinding van voornamelijk

aluminium- en siliciumoxide. Uit de tot de stukken van het geding behorende material safety data sheet blijkt dat dit product is samengesteld uit 5 – 35% Silicon Dioxide (amorphous as glass); 60 – 85% Mullite en 0 – 20% Silica Crastalline-Cristobalite. Het basismateriaal is gemalen tot een zeer fijn poeder. Daarna zijn, bijvoorbeeld met de hulp van een mixer, kleine bolletjes of korrels met een specifieke maat ontstaan. De pellets worden vervolgens gesorteerd (gezeefd) naar maat (standaardmaten bijvoorbeeld 12/18, 16/20 of 20/40) en daarna gebrand (gesinterd) in een roterende steenoven.

Carbolite S522-2040bestaat uit grijze korrels die voornamelijk uit aluminium- en

siliciumoxide bestaan. Uit de tot de stukken van het geding behorende material safety data sheet blijkt dat dit product is samengesteld uit 5 – 35% Silicon Dioxide (amorphous as glass); 60 – 85% Mullite en 0 – 20% Silica Crastalline-Cristobalite. De korrels zijn keramisch gebakken en worden gebruikt bij het boren en omhoog brengen van olie en gas uit de bodem.

Hyperprop S311-2040bestaat uit korrels met een onregelmatig oppervlak die zijn

vervaardigd uit aluminiumerts en zijn samengesteld uit een verbinding van voornamelijk

aluminium- en siliciumoxide. Uit de tot de stukken van het geding behorende material safety data sheet blijkt dat dit product is samengesteld uit 70 – 80% Corundum en 20 – 30% Mullite. Het basismateriaal is gemalen tot een zeer fijn poeder. Daarna zijn, bijvoorbeeld met de hulp van een mixer, kleine bolletjes of korrels met een specifieke maat ontstaan.

De producten worden gebruikt bij het winnen van olie en gas uit de bodem.

Eerst wordt een gat geboord om bij de bron te komen. Vervolgens wordt onder grote druk

een vloeistof in de bron gepompt. Dit veroorzaakt een breuk in de door het boren

geperforeerde zone. Als de breuk open is wordt de proppant in de bron gepompt. Mede

met de proppant wordt vloeistof (fracturing fluid), die als drager dient om de breuk te

vullen, in de bron gepompt. Als de breuk is volgelopen, wordt de druk verminderd, zodat

de breuk zich gaat sluiten tegen de proppant en het gas en de olie een uitweg vinden. Het

gas en de olie kunnen vervolgens worden gewonnen. Een klein deel (ongeveer 5%) wordt gebruikt als mal in gieterijen voor metallurgische doeleinden; het overige deel wordt gebruikt voor de winning van olie en gas.

2.4.

Tot de stukken van het geding behoren de uitslagen van het douanelaboratorium ten aanzien van de producten.

De uitslag van de producten keramische proppant S138-3050 (in de uitslag omschreven als mesh ceramic proppant) luidt als volgt:

“Bij onderzoek bevonden:

Grijze korrels met onregelmatig oppervlak, bestaande uit voornamelijk aluminium- en silicium oxide. Volgens informatie van internet zijn de korrels keramisch gebakken en wordt het gebruikt bij het boren en omhoog brengen van olie en gas uit de bodem.

Beschouwing ten aanzien van de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur: Doordat het product geen metallurgische toepassing kent kan het niet worden ingedeeld in post 2606. Het product voldoet aan aantekening 1 op hoofdstuk 69. Geadviseerd wordt het product aan te merken als artikel voor chemisch of ander technisch gebruik.

Advies goederencode: 6909.1900 90”.

De uitslag van het heronderzoek van dit product luidt als volgt:

“Beschouwing ten aanzien van de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur:

De verwerking tot korrels is voor de productie van bepaalde metalen (bv. ijzer) een gebruikelijke behandeling in de metallurgie voor het winnen van het metaal. Daarom wordt deze mogelijkheid aangegeven in de GS-toelichting op Hoofdstuk 26. Kriterium is echter of de korrels daadwerkelijk gebruikt worden om daaruit het metaal te winnen. Bij de productie van aluminium uit bauxiet is het omzetten van erts in keramische korrels echter geen gebruikelijke techniek. Het is dus geen gebruikelijke bewerking in de aluminium metallurgie. De verwerking tot korrels dient een ander doel, namelijk om het product geschikt te maken voor het gebruik als boorhulpmiddel of ten behoeve van de productie van mallen. Hierdoor voldoet het product niet aan aantekening 2 op Hoofdstuk 26 en kan het niet worden ingedeeld in post 2606. Het product voldoet aan aantekening 1 op hoofdstuk 69. Geadviseerd wordt het product aan te merken als artikel voor chemisch of ander technisch gebruik, van keramische stoffen. Het laboratorium ziet naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift geen aanleiding om het eerder ingenomen standpunt te herzien.

Advies goederencode 6909.1900 90”.

De uitslag van de producten Carbolite 16/20 luidt als volgt:

“Bij onderzoek bevonden:
Grijze korrels, bestaande uit voornamelijk aluminium- en silicium oxide. De korrels zijn keramisch gebakken en worden gebruikt bij het boren en omhoog brengen van olie en gas uit de bodem.

Beschouwing ten aanzien van de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur:

Omdat het product geen metallurgische toepassing kent kan het niet worden ingedeeld in post 2606 omdat niet wordt voldaan aan aantekening 2 op dat hoofdstuk. Het product voldoet aan aantekening 1 op hoofdstuk 69. Geadviseerd wordt het product aan te merken als artikel voor chemisch of ander technisch gebruik.

Advies goederencode 6909.1900 90”.

De uitslag van de producten hyperprop S311-2040 luidt als volgt:

“Bij onderzoek bevonden:

Grijze korrels, bestaande uit aluminosilicaten.

Volgens informatie van belanghebbende zijn de korrels keramisch gebakken (gesinterd). Chemisch onderzoek is hiermee niet in tegenspraak. Het product wordt gebruikt als hulpmiddel bij het boren en omhoog brengen van olie en gas uit de bodem.

Beschouwing ten aanzien van de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur:

De verwerking tot korrels is voor de productie van bepaalde metalen (bv. ijzer) een gebruikelijke behandeling in de metallurgie voor het winnen van het metaal. Daarom wordt deze mogelijkheid aangegeven in de GS-toelichting op Hoofdstuk 26. Kriterium is echter of de korrels daadwerkelijk gebruikt worden om daaruit het metaal te winnen. Bij de productie van aluminium uit bauxiet is het omzetten van erts in keramische korrels echter geen gebruikelijke techniek. Het is dus geen gebruikelijke bewerking in de aluminium metallurgie. De verwerking tot korrels dient een ander doel, namelijk om het product geschikt te maken voor het gebruik als boorhulpmiddel. Hierdoor voldoet het product niet aan aantekening 2 op Hoofdstuk 26 en kan het niet worden ingedeeld in post 2606. Het product voldoet aan aantekening 1 op hoofdstuk 69. Geadviseerd wordt het product aan te merken als artikel voor chemisch of ander technisch gebruik, van keramische stoffen.

Advies goederencode 6909.1900 90”. ”

2.2.

In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast:

Blijkens de stukken van het geding heeft [A] op 7 oktober 2008 te Hazeldonk een aangifte ten invoer gedaan met nummer 006962622/08 08 00454800, voor een zending proppants van het type S138-3050 3200, onder vermelding van goederencode 2606 00 00.

Op 13 januari 2009 heeft de inspecteur een UTB uitgereikt in verband met de correctie van de goederencode naar 6909 19 00. Tegen deze UTB heeft [A] bezwaar gemaakt. In zijn uitspraak van 11 juni 2009 heeft de bezwaarbehandelaar het bezwaarschrift gegrond verklaard en de goederen ingedeeld onder goederencode 2606 00 00.

3.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen:

“5.1. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) dat in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle, het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in de regel moet worden gezocht in hun objectieve kenmerken en eigenschappen, zoals deze in de tekst van de posten en in de aantekeningen op de afdelingen of hoofdstukken zijn omschreven.

De door de Commissie vastgestelde toelichtingen op de GN en de in het kader van de Werelddouaneorganisatie uitgewerkte toelichtingen op het geharmoniseerd systeem inzake de omschrijving en de codering van goederen zijn, hoewel rechtens niet bindend, belangrijke hulpmiddelen bij de uitlegging van de draagwijdte van de verschillende tariefposten.

5.2.

Ingevolge de algemene regels voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur wordt de tekst van de opschriften van de afdelingen, van de hoofdstukken en van de onderdelen van hoofdstukken geacht slechts als aanwijzing te gelden; voor de indeling zijn wettelijk bepalend de bewoordingen van de posten en de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken.

5.3.

Eiseres voert voor haar stelling dat de producten moeten worden ingedeeld onder post 2606 aan dat “ertsen” uit post 2606 een andere bestemming kunnen hebben dan de winning van metalen, waarmee wordt bedoeld dat de metaalertsen wel geschikt zijn voor gebruik in de metallurgie maar op ander wijze worden gebruikt. Eiseres leidt dit af uit de Toelichting IDR bij Aantekening 2 op Hoofdstuk 26, uit het feit dat het begrip “ertsen” uit de GN een allesomvattend begrip is en uit de zinsnede: “ook indien zij bestemd zijn voor andere doeleinden” uit voornoemde aantekening. Anders dan verweerder stelt hebben de producten wel een metallurgische toepassing. Zij worden immers voor 5 procent voor metallurgische doeleinden gebruikt als mal in gieterijen. Het is niet zo dat de producten om voor indeling in post 2606 in aanmerking te komen ook voor metallurgische doeleinden moeten worden gebruikt. Voorwaarde voor indeling onder post 2606 is enkel dat de producten naar de maatstaf voor metallurgie de gebruikelijke behandeling hebben ondergaan en in dat verband slechts geschikt behoeven te zijn voor de winning van bedoelde metalen in de metallurgie. De producten zijn daarvoor geschikt. De producten hebben geen bewerking ondergaan die tot gevolg heeft dat de producten niet langer kunnen worden ingedeeld onder post 2606. De producten zijn niet verder bewerkt of verwerkt tot apparaten en artikelen voor chemische en technische werking als bedoeld in post 6909.

5.4.

Verweerder wijst op de GS-toelichting op Hoofdstuk 26 en stelt dat metaalertsen delfstoffen zijn die geschikt zijn om hieruit bepaalde metalen, waaronder aluminium, te winnen. Eén van de hoofdbestanddelen van de producten proppant S138-3050 en Carbolite S522-2040 is (volgens opgave van eiseres) mulliet. Dit is een zeldzaam kleimineraal, een aluminiumsilicaat, dat wordt toegepast in de keramische industrie bij de vervaardiging van vuurvaste materialen. Hieruit wordt geen aluminium gewonnen en mulliet voldoet daarom niet aan de definitie van erts zoals die is gegeven in de GS toelichting op hoofdstuk 26. Op grond van de samenstelling van de producten en het niet geschikt zijn om hieruit aluminium te winnen kunnen de producten niet in aanmerking komen voor indeling onder post 2606. De producten voldoen ook niet aan aantekening 2 op hoofdstuk 26. Alleen bewerkingen die gebruikelijk zijn in de metallurgie zijn toegestaan om in aanmerking te komen voor indeling in hoofdstuk 26. Verweerder wijst daarbij op de GS-toelichting bij hoofdstuk 26: “De onder de posten 2601 tot en met 2617 bedoelde ertsen mogen fysische, fysisch-chemische of chemische behandelingen hebben ondergaan, mits het normale voorbehandelingen voor de metaalwinning betreft”. De behandeling die de producten hebben ondergaan is een voor de aluminiummetallurgie ongebruikelijk proces. Aluminium wordt volgens het electrolyse-proces geproduceerd, waarbij het erts in poedervorm wordt ingebracht. Sinteren van erts tot korrels is in dit proces ongewenst en is voor de aluminiummetallurgie een ongebruikelijk proces en is daardoor in het kader van aantekening 2 op hoofdstuk 26 niet toegestaan, waardoor indeling in post 2606 niet mogelijk is. De producten voldoen wel aan aantekening 1 op hoofdstuk 69 want er is sprake van bakken van een product nadat het in een bepaalde vorm is gebracht. Het gebruik van de producten bij de winning van gas uit de bodem is op te vatten als technisch gebruik, evenals het gebruik als mal in gieterijen. De producten zijn een artikel voor technisch gebruik en dienen te worden ingedeeld onder GN-code 6909 19 00. Verweerder vindt steun voor zijn opvatting in twee bij de stukken overgelegde bindende tariefinlichtingen (bti’s) van respectievelijk de Belgische autoriteiten (nr. BE D.T. 261.322) en van de autoriteiten van de Verenigde Staten van Noord-Amerika (nr. NY N007889) welke zijn afgegeven voor soortgelijke producten, waarbij dezelfde indeling is gehanteerd, welke verweerder voor de producten voorstaat.

5.5.

Uit de bewoording van post 2606 en Aantekening 2 bij hoofdstuk 26 volgt dat voor indeling onder post 2606 noodzakelijk is dat de producten worden gebruikt in de metallurgie voor het winnen van, in dit geval, aluminium. Uit het voorgaande volgt dat het product als een erts kan worden ingedeeld indien daaruit aluminium wordt gewonnen. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Uit de onder 2.3 en 2.4 genoemde samenstelling van de producten blijkt dat de goederen aluminiumoxide bevatten. Verweerder heeft gesteld dat uit de producten op economisch verantwoorde wijze geen aluminium kan worden gewonnen en acht het niet waarschijnlijk dat de producten wordt gebruikt om aluminium uit te winnen. Aluminium wordt gewonnen uit het aluminiumhoudend erts bauxiet in poedervorm door middel van het elektrolyse-proces. De producten zijn samengestelde goederen in bolletjesvorm en gebakken. Dat maakt het winnen van aluminium hieruit nog onrendabeler. Eiseres heeft de stelling van verweerder niet dan wel onvoldoende weersproken. Eiseres heeft desgevraagd de rechtbank niet kunnen bevestigen dat de producten worden gebruikt voor het winnen van aluminium. Nu niet is komen vast te staan dat de producten worden gebruikt om het aluminium daaruit te winnen, hoeft geen onderzoek plaats te vinden of de bestemming voor andere doeleinden dan de winning van aluminium ertoe kan leiden dat indeling onder post 2606 kan plaatsvinden. Het gebruik als mal in gieterijen is geen “gebruik in de metallurgie voor het winnen van ertsen”. Gelet op vorenstaande kunnen de producten niet worden ingedeeld onder post 2606. Indeling onder post 2508 is niet mogelijk omdat de producten niet voldoen aan de bewoording van de post. De producten zijn samengestelde goederen, die bovendien niet dienen voor de vervaardiging van vuurvaste artikelen, die tegen grote hitte bestand zijn.

5.6.

Partijen verschillen niet van mening dat de producten keramische producten zijn. Blijkens het onder punt 2.3 genoemde fabricageproces is het poeder met een mixer bewerkt waaruit bolletjes of korrels met specifieke afmetingen zijn ontstaan. Deze zijn op maat gesorteerd en daarna gebrand in een roterende steenoven. Het zijn keramische producten die zijn gebakken nadat zij in een bepaalde vorm, in dit geval bolletjes, zijn gebracht. Het onder 2.3 en 2.4 genoemde gebruik is een technisch gebruik. Hoofdstuk 69 omvat keramische producten. Gelet op de bewoording van post 6909 en aantekening 1 op hoofdstuk 69 moeten de producten, zijnde keramische artikelen voor ander technisch gebruik, worden ingedeeld onder de goederencode 6909 19 00.

5.7.

Eiseres beroept zich op het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel zoals dit is vermeld in de tekst van artikel 220, tweede lid, aanhef, sub b, van het CDW. Eiseres stelt dat de douaneautoriteiten een vergissing hebben begaan. Deze vergissing bestaat uit de actieve gedraging van de douane zoals deze blijkt uit de uitspraak op bezwaarschrift van 11 juni 2009 van de Douane Roosendaal betreffende de indeling van proppant S138-3050. In deze uitspraak heeft verweerder beslist dat dit product kan worden ingedeeld onder post 2606. Voorts heeft de douane een vergissing begaan door na een daadwerkelijke opname van een zending proppant S138-3050-3200 die is aangegeven met aangifte IMA 00962622.01 08 00454797 van 7 oktober 2008 en waarin de goederencode 2606 00 00 is vermeld, niet tot navordering over te gaan. Deze daadwerkelijke opname is een actieve gedraging. Uit de verificatiemededeling kan niet worden opgemaakt dat het desbetreffende product zelf niet fysiek is opgenomen of dat de controle slechts betrekking heeft op de vaststelling van de aanwezigheid en hoeveelheid van de goederen en het vergelijken van de omschrijving op de verpakkingen en onderliggende bescheiden. Nu ook in de utb niet duidelijk is omschreven welke elementen van de aangifte daadwerkelijk zijn opgenomen mag eiseres ervan uitgaan dat alle elementen, waaronder dus ook de GN-code, in de daadwerkelijke opname zijn betrokken.

5.8.

Verweerder is van mening dat geen sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten als bedoeld in artikel 220, tweede lid, aanhef, sub b, van het CDW. Een eenmalig gedane onjuiste uitspraak op bezwaar is onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van een vergissing in voornoemde zin. De administratieve controle had betrekking op drie aangiften, alle drie gedaan op 7 oktober 2008. Eén daarvan is niet gecontroleerd. De daadwerkelijke opname van de door eiseres genoemde aangifte IMA 00962622.01 08 00454797 van 7 oktober 2008 heeft slechts betrekking gehad op het vaststellen van de aanwezigheid en hoeveelheid van de goederen alsmede het vergelijken van de omschrijving op de verpakking en onderliggende bescheiden en had geen betrekking op monstername van de goederen met het oog op de indeling van de goederen. Indien er een fysieke controle plaatsvindt wordt de aangever hiervan op de hoogte gesteld en in de gelegenheid gesteld hierbij aanwezig te zijn, zodat hij zich op de hoogte kan stellen van wat er gecontroleerd wordt. Dit wordt daarom niet op de utb vermeld.

5.9.1.

Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ beoogt artikel 220, tweede lid, aanhef, sub b, van het CDW de bescherming van gewettigd vertrouwen van de douaneschuldenaar (in de juistheid van alle factoren die een rol spelen bij het besluit om al dan niet tot boeking achteraf van invoerrechten over te gaan). Op grond van deze bepaling wordt niet overgegaan tot boeking achteraf van invoerrechten indien de volgende vier, cumulatieve voorwaarden zijn vervuld: het niet heffen van de rechten is te wijten aan een vergissing van de bevoegde autoriteiten zelf; de vergissing is van dien aard dat zij redelijkerwijze niet kon worden ontdekt; de douaneschuldenaar is te goeder trouw; en de douaneschuldenaar heeft aan alle voorschriften van de geldende regeling inzake de douaneaangifte voldaan. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 27 juni 1991, C-348/89, inzake Mecanarte, volgt dat vergissingen inzake de uitlegging of de toepassing van de voorschriften betreffende de rechten bij invoer of bij uitvoer, die de belastingschuldige niet redelijkerwijze kon ontdekken, alle vergissingen omvatten, wanneer zij het gevolg zijn van een actieve gedraging. Op eiseres rust de bewijslast haar stelling aannemelijk te maken dat de voorwaarden zijn vervuld.

5.9.2.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in de uitspraak van 5 april 2012 kenmerk 11/00596 onder punt 5.6 overwogen dat een eerder gedane terugbetalingsbeschikking niet in de weg staat aan de staat aan navordering op aangiften welke nadien zijn ingediend. In dezelfde zin staat de onjuiste uitspraak op bezwaar van 11 juni 2009, niet in de weg aan de navordering voor de nadien gedane aangiften. Daarbij komt dat van de 21 door eiseres gedane aangiften er 20 zijn gedaan vóór 11 juni 2009. Aan deze uitspraak op bezwaar kan eiseres derhalve ten aanzien van die 20 aangiften geen in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen.

Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder daadwerkelijk een aangifte heeft gecontroleerd op de juiste tariefindeling van de goederen. Verweerder heeft ter zitting aan de hand van de desbetreffende documenten aangetoond dat met betrekking tot de twee aangiften van 13 januari 2008 geen fysiek toezicht en controle hebben plaatsgevonden. Met betrekking tot de twee aangiften van 20 december 2008 heeft verweerder aangetoond dat de aangiften globaal zijn gecontroleerd, hetgeen wil zeggen dat alleen is gecontroleerd of de op de aangifte vermelde documenten zich bij de aangifte bevinden. Eiseres heeft hetgeen verweerder ter zitting heeft aangevoerd niet dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden. De opvatting dat uit de mededeling beëindiging verificatie of de utb moet blijken wat de omvang van de controle is geweest vindt geen steun in het recht. Hieruit volgt dat eiseres er niet in is geslaagd haar stelling dat verweerder een vergissing heeft begaan, aannemelijk te maken. Nu er geen sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten, hoeven de overige onder 5.9.1 genoemde voorwaarden geen bespreking.

5.10.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

4.Geschil in hoger beroep

In geschil is of de onderhavige UTB terecht aan belanghebbende is opgelegd, hetgeen de inspecteur verdedigt en belanghebbende betwist.

Meer in het bijzonder houdt partijen verdeeld of het product dient te worden ingedeeld onder GN-post 2606 (vrij), zoals belanghebbende bepleit, dan wel onder GN-post 6909 (5%), zoals de inspecteur voorstaat.

Zo het gelijk met betrekking tot de tariefindeling aan de inspecteur is, is in geschil of de inspecteur gelet op artikel 220, lid 2, sub b van het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) van navordering dient af te zien, hetgeen belanghebbende stelt doch de inspecteur betwist.

Tussen partijen is niet in geschil dat de UTB, ook indien het gelijk aan de inspecteur is, dient te worden verminderd met een bedrag van € 735,60, betreffende aangifte 006962622 10 00541130 de dato 20 april 2010.

5.Relevante teksten en toelichtingen van de GN

Post 2606

Afdeling V:Minerale producten

Hoofdstuk 26:Ertsen, slakken en assen

2606 00 00 Aluminiumerts en concentraten daarvan

Aantekening 2 bij hoofdstuk 26

“Voor de toepassing van de posten 2601 tot en met 2617 worden onder „ertsen” verstaan: ertsen die worden gebruikt in de metallurgie voor het winnen van kwikzilver, van de metalen bedoeld bij post 2844 of van de metalen bedoeld bij de afdelingen XIV en XV, ook indien zij bestemd zijn voor andere doeleinden, mits zij geen andere bewerkingen hebben ondergaan dan gebruikelijk is in de metallurgie.”

[Au sens des n os 2601 à 2617, on entend par «minerais» les minerais des espèces minéralogiques effectivement utilisés, en métallurgie, pour l'extraction du mercure, des métaux du n o 2844 ou des métaux des sections XIV ou XV, même s'ils sont destinés à des fins non métallurgiques, mais à la condition, toutefois, qu'ils n'aient pas subi d'autres préparations que celles normalement réservées aux minerais de l'industrie métallurgique.

For the purposes of headings 2601 to 2617, the term ‘ores’ means minerals of mineralogical species actually used in the metallurgical industry for the extraction of mercury, of the metals of heading 2844 or of the metals of Section XIV or XV, even if they are intended for non-metallurgical purposes. Headings 2601 to 2617 do not, however, include minerals which have been submitted to processes not normal to the metallurgical industry.]

GS-toelichting

(…)

“De posten 26.01 tot en met 26.17 omvatten alleen metaalertsen (ook indien geconcentreerd), die:

A. behoren tot mineralogische soorten die normaal in de metallurgie worden gebruikt voor het winnen van de metalen van de afdelingen XIV en XV, van kwik of van de metalen van post 28.44, ook indien zij voor andere doeleinden zijn bestemd, én

B. geen andere behandelingen hebben ondergaan dan normaal in de metallurgie worden toegepast.

De uitdrukking ertsen heeft betrekking op metaalverbindingen in het gesteente waarin zij voorkomen en waarmede zij worden gedolven.

(…)

De onder de posten 26.01 tot en met 26.17 bedoelde ertsen mogen fysische, fysisch-chemische of chemische behandelingen hebben ondergaan, mits het normale voorbehandelingen voor de metaalwinning betreft.

(…)

Tot de fysische of fysisch-chemische behandelingen worden gerekend het breken, malen, magnetisch afscheiden, gravimetrisch afscheiden, floteren, zeven, sorteren naar grootte, samenkitten van poeders (bijvoorbeeld door sinteren of tabletteren) tot korrels, bollen of briketten (al dan niet onder toevoeging van kleine hoeveelheden bindmiddelen), drogen, calcineren, roosten (om te oxideren, reduceren of magnetiseren), enz.

(…)

Uit de onder de posten 26.01 tot en met 26.17 vallende ertsen worden op industriële schaal gewonnen:

1.. (…)

2.de onedele metalen bedoeld bij afdeling XV: ijzer, koper, nikkel, aluminium, lood, zink, tin, wolfraam, molybdeen, tantalium, kobalt, bismut, cadmium, titaan, zirkonium, antimoon, mangaan, chroom, germanium, vanadium, beryllium, gallium, hafnium, indium, niobium (columbium), rhenium en thallium;

(…)”

Post 6909

Afdeling XIII:Werken van steen, van gips, van cement, van asbest, van mica en van dergelijke stoffen; keramische producten; glas en glaswerk

Hoofdstuk 69:Keramische producten

6909 Apparaten en artikelen, voor chemisch of ander technisch gebruik, van keramische stoffen; troggen, bakken en dergelijke bergingsmiddelen, voor het landbouwbedrijf, van keramische stoffen; kruiken en dergelijke bergingsmiddelen, voor vervoer of voor verpakking, van keramische stoffen:

- apparaten en artikelen, voor chemisch of ander technisch gebruik:

6909 11 00 - - van porselein

6909 12 00 - - artikelen met een hardheid gelijk aan 9 of meer op de schaal van Mohs

6909 19 00 - - andere

Aantekening 1 op hoofdstuk 69

“Dit hoofdstuk omvat uitsluitend de keramische producten die zijn gebakken nadat zij in een bepaalde vorm zijn gebracht. De posten 6904 tot en met 6914 hebben uitsluitend betrekking op andere producten dan die bedoeld bij de posten 6901 tot en met 6903.”

GS-toelichting op hoofdstuk 69

“Onder keramische producten worden verstaan de producten verkregen:

A. door verhitting van anorganische, niet-metalen stoffen, die van te voren, in de regel bij kamertemperatuur, zijn bereid of in een bepaalde vorm zijn gebracht. De gebruikte grondstoffen zijn, met name, klei, siliciumhoudende stoffen, stoffen met een hoog smeltpunt zoals oxiden, carbiden, nitriden, grafiet of andere koolstof en in bepaalde gevallen bindmiddelen, zoals vuurvaste klei of fosfaten;

B. uit gesteenten (bijvoorbeeld speksteen) die nadat zij in een bepaalde vorm zijn gebracht, worden blootgesteld aan verhitting.

Het fabricageproces van de onder A hiervoor genoemde keramische producten omvat, ongeacht de aard van de samenstellende stoffen, de hierna volgende bewerkingen:

i. Het bereiden van de specie. (…)

ii. Het vormen. (…)

iii. Het drogen van de verkregen vormstukken. (…)

iv. Het bakken of branden. (…)

v. De afwerking. (…)”

GS-toelichting op post 6909

“Deze post omvat een groep artikelen van zeer uiteenlopende aard, die in de regel zijn vervaardigd uit gesinterde al dan niet verglaasde of geglazuurde keramische stoffen (bijvoorbeeld gres, porselein, gebrand steatiet). Bedoelde post heeft geen betrekking op vuurvaste artikelen, die hoge temperaturen als omschreven in de toelichting IDR (algemene opmerkingen) op onderdeel I (opgenomen in aant. 1 op het opschrift van dat onderdeel) moeten verdragen, maar daarentegen wel op artikelen van vuurvast materiaal, bij het gebruik waarvan geen vuurvaste eigenschappen vereist zijn, zoals garen- of draadgeleiders voor textielmachines en kogels voor kogelmolens, van gesinterde aluminiumoxide.”

6.Beoordeling van het geschil

Indeling

6.1.

Partijen houdt primair verdeeld of het onderhavige product dient te worden ingedeeld in post 2606 dan wel post 6909.

6.2.

Ter zitting is komen vast te staan dat het product wordt vervaardigd uit een aluminiumerts. Het desbetreffende aluminiumerts wordt gemalen en daarna tot korrels gevormd. De chemische samenstelling verandert op dat moment nog niet. Vervolgens worden de korrels gesinterd, waardoor de chemische samenstelling verandert. De inspecteur heeft, niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, gesteld dat het vormen en sinteren van de korrels geen bewerkingen zijn die gebruikelijk zijn voor de winning van aluminium.

6.3.

Het Hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat het product geen aluminiumerts in de zin van post 2606 (meer) is. Immers gelet op aantekening 2 bij Hoofdstuk 26 kunnen ertsen die een bewerking hebben ondergaan, voor zover hier van belang, slechts onder post 2606 worden ingedeeld indien deze bewerking gebruikelijk is in de metallurgie. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat in dit verband relevant is of de bewerking voor het desbetreffende erts gebruikelijk is en niet of de bewerking voor enig ander in de post genoemd erts gebruikelijk is.

6.4.

Met betrekking tot indeling in post 6909 geldt het volgende. Gelet op de tekst van de post betreft deze, voor zover hier van belang, artikelen van keramische stoffen voor technisch gebruik. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een keramisch product. De inspecteur heeft voorts ter zitting gesteld en belanghebbende heeft dit desgevraagd bevestigd, dat het product bestemd is voor technisch gebruik. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat het product vatbaar is voor indeling onder post 6909. Nu er geen andere posten zijn waar het product onder kan worden ingedeeld volgt het Hof de inspecteur in diens stelling dat de producten moeten worden ingedeeld onder post 6909. De UTB is derhalve in zoverre terecht uitgereikt.

Afzien van navordering

6.5.

Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat de drie cumulatieve voorwaarden als genoemd in artikel 220, tweede lid, letter b, van het CDW zijn vervuld, zodat de inspecteur gehouden is om af te zien van navordering. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen van de drie voorwaarden is vervuld. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

6.6.

De eerste voorwaarde voor het afzien van navordering is dat sprake dient te zijn van een vergissing van de douaneautoriteiten. Belanghebbende heeft in de eerste plaats bepleit dat een vergissing is gelegen in een uitspraak op bezwaar van de inspecteur, gedagtekend 11 juni 2009. Deze stelling faalt, reeds omdat alle nog in geschil zijnde aangiften zijn gedaan in het jaar 2008, dus vóór 11 juni 2009, en nog daargelaten dat het een uitspraak betreft op een bezwaarschrift van een derde ([A]).

6.7.

In de tweede plaats is, naar belanghebbende stelt, door de inspecteur een vergissing begaan bij de behandeling van de aangifte met nummer 00962622/08 08 00454797 van 7 oktober 2008, waarin post 2606 is vermeld. Deze post is ondanks een daadwerkelijke opname van de goederen niet gecorrigeerd door de inspecteur. Ook deze stelling faalt, nu genoemde aangifte geen aangifte van belanghebbende betreft, maar een aangifte van een derde ([B]).

6.8.

Nu geen sprake is van een vergissing faalt de stelling van belanghebbende dat de inspecteur moet afzien van navordering. Indien wel sprake zou zijn van een vergissing geldt dat naar het oordeel van het Hof evenzeer, omdat ook aan de derde voorwaarde voor het afzien van navordering niet is voldaan. Ter zake geldt het volgende.

6.9.

De derde voorwaarde voor het afzien van navordering is dat de betrokkene aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte moet hebben voldaan. Uit bijlage 37 bij de UCDW volgt dat als goederenomschrijving in vak 31 van de aangifte de gebruikelijke handelsbenaming mag worden vermeld, op voorwaarde dat deze handelsbenaming dermate duidelijk is dat de goederen aan de hand daarvan kunnen worden geïdentificeerd en onmiddellijk en met zekerheid kunnen worden ingedeeld. De in de aangiften gehanteerde omschrijving “Aluminiumerts en concentraten daarvan”, welke identiek is aan de bewoordingen van de door belanghebbende voorgestane post 2606, kan niet worden aangemerkt als gebruikelijke handelsbenaming en voldoet niet aan de voorwaarde dat de goederen aan de hand daarvan kunnen worden geïdentificeerd en onmiddellijk en met zekerheid kunnen worden ingedeeld. De in handelsbescheiden vermelde benamingen, zoals “mesh ceramic proppants”, “Carbolite” en “Carbo Econo Prop”, geven evenmin voldoende inzicht in de aard van de aangegeven goederen, nog daargelaten dat bij het merendeel van de aangiften deze bescheiden nimmer zijn overgelegd, omdat die aangiften zonder controle zijn afgehandeld.

6.10.

Anders dan belanghebbende heeft betoogd volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 23 mei 1989, nr. 378/87 (Top Hit Holzvertrieb GmbH), niet dat de bewoordingen van de opgegeven tariefpost volstaan als omschrijving van de goederen in een aangifte.

6.11.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat de inspecteur niet gehouden is om af te zien van navordering.

Slotsom

De slotsom is dat het gelijk met betrekking tot de twee geschilpunten aan de inspecteur is. Tussen partijen is niet in geschil dat de UTB alsdan dient te worden verminderd met € 735,60 tot € 27.941,20 (€ 28.676,80 -/- € 735,60). Het Hof zal dienovereenkomstig uitspraak doen. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

7.Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: voor het beroep bij de rechtbank 2 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank) x € 487 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.461 en 2 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt van het verschijnen ter zitting bij het Hof) x € 487 x 1,5 (zwaarte van de zaak) = € 1.461, zijnde in totaal € 2.922.

8.Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de UTB tot een bedrag van € 27.941,20;

- veroordeelt de inspecteur tot de vergoeding van de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.922;

- gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 302 (beroep bij de rechtbank) en € 466 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 768 vergoedt.

De uitspraak is gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en B.A. van Brummelen, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 15 mei 2014 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is ondertekend door de oudste raadsheer.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.