Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 12/00965
3 juli 2014
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[A],te [P]belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk 08/3225 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane,
de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft met dagtekening 25 januari 2007 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (UTB) uitgereikt voor een bedrag van € 480.757,90.
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 21 februari 2008, de UTB gehandhaafd.
1.3.
Bij uitspraak van 20 april 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BR2596, heeft de rechtbank het geding geschorst en het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen gesteld:
“I. Moeten de onder 2.3. genoemde actieve netwerkanalysatoren worden ingedeeld onder post 9030 40 of onder post 9031 80?
II. Is de Verordening (EG) Nr. 129/2005 van de Commissie van 20 januari 2005, PB L 25 van 28.1.2005 van de Europese Unie ongeldig, omdat de Commissie in deze verordening de onder de punten 3 en 4 genoemde netwerkanalysatoren onjuist heeft ingedeeld, te weten in post 9031 80 39, in plaats van onder post 9030 40?”
1.4.
Het Hof van Justitie heeft naar aanleiding van voormelde vragen bij beschikking van 19 januari 2012, C-227/11, ECLI:NL:XX:2012:BV9166, voor recht verklaard:
“De gecombineerde nomenclatuur, opgenomen in bijlage I bij verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief, zoals gewijzigd, respectievelijk bij verordening (EG) nr. 1810/2004 van de Commissie van 7 september 2004 en bij verordening (EG) nr. 1719/2005 van de Commissie van 27 oktober 2005, moet aldus worden uitgelegd dat netwerk analyzers zoals die aan de orde in het hoofdgeding kunnen worden ingedeeld onder postonderverdeling 9030 40 90 van de gecombineerde nomenclatuur in de versie die voortvloeit uit verordening (EG) nr. 1810/2004, of onder postonderverdeling 9030 40 00 van de gecombineerde nomenclatuur in de versie die voortvloeit uit verordening (EG) nr. 1719/2005, naargelang van de datum waarop zij zijn ingevoerd, mits deze toestellen naar hun wezen zijn bestemd om elektrische grootheden te meten of te verifiëren; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan. Is dit niet het geval, dan moeten deze toestellen worden ingedeeld onder postonderverdeling 9031 80 39 van de gecombineerde nomenclatuur in de versie die voortvloeit uit verordening (EG) nr. 1810/2004, of onder postonderverdeling 9031 80 38 van de gecombineerde nomenclatuur in de versie die voortvloeit uit verordening (EG) nr. 1719/2005, naargelang van de datum waarop zij zijn ingevoerd.”
1.5.
De rechtbank heeft op 19 oktober 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:3303, het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
1.6.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 9 november 2012, aangevuld bij brief van 16 november 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.7.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.4 van haar verwijzingsuitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1. Eiseres heeft in de periode van 1 februari 2005 tot en met 30 september 2006 namens [X] op eigen naam en voor eigen rekening goederen aangegeven voor de douaneregeling brengen in het vrije verkeer. De aangegeven goederen, zogenaamde netwerk analyzers (NWA’s), omvatten 53 verschillende typenummers en zijn aangegeven onder de goederencode 9030 40 00 van de gecombineerde nomenclatuur (GN).
2.2.
Eiseres heeft in de brief van 17 november 2006 verweerder verzocht een bijbetaling te mogen doen voor de onder 2.1 genoemde aangiften. In deze brief vermeldt eiseres de reden van het verzoek als volgt:
“(…) De rede van dit verzoek is dat de goederencode 9030 4000 00(IR 0%) welke destijds is aangegeven niet juist is. De aangifte had aangepast moeten worden naar de goederencode 9031 8039 90(IR 4%). Bijgaand vindt u de verordening nummer 129/2005 van de Commissie. Ook vindt u de verklaring van [X], waarin zij verklaren dat gebaseerd op de verandering in de verordening nr. 129/2005 van de commissie, hadden zij de goederencode moeten aanpassen naar 9031 8038 90. (…)”
Verweerder heeft op grond van dit verzoek de aangiften op grond van artikel 78 van het Communautair Douanewetboek (CDW) herzien en de onder 1.1 bedoelde utb uitgereikt (artikel 78, derde lid, van het CDW).
2.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat het onderscheid tussen de verschillende NWA’s, afgezien van het onderscheid actief versus passief, vanuit indelingsperspectief nihil is. Met het oog op het eventueel stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ hebben partijen de rechtbank voorgesteld het geschil te beperken tot de volgende NWA’s die representatief zijn voor alle in het geding zijnde NWA’s.
1. NWA van het type [1B] (door eiseres en verweerder voorgesteld).
Dit is een Distributed Network Analyzer (DNA). Normaliter is de [1B], een zogenaamde “mainframe”, onderdeel van een grotere modulair opgebouwde NWA, dus een soort “NWA-systeem”. De [1B] wordt niet op individuele basis gebruikt. In een normale setup is een [1B] module bijvoorbeeld verbonden met andere [1B] modules en “Lijn Interface Modules” (“LIMs”). De precieze samenstelling van de NWA die wordt geleverd en geïnstalleerd is afhankelijk van de wensen/eisen van de gebruiker. Welke combinatie wordt gebruikt hangt af van het type netwerk dat geanalyseerd moet worden. De [1B] is onderdeel van een zogenaamde passieve NWA, zijnde een NWA die zelf geen data netwerkverkeer genereert maar die meet en analyseert wat er in een netwerk gebeurt als het gaat om telecommunicatie/data verkeer. De DNA wordt veelal ingezet bij het monitoren en analyseren van bestaande netwerken, bijvoorbeeld een LAN/WAN of 2/3G (GSM of UMTS) netwerk. De DNA, inclusief de [1B], bevat controllers en software, maar beschikt niet over een eigen toetsenbord en monitor. De gebruiker ziet slechts de meetresultaten van de DNA. De complete, door de individuele modules verkregen informatie, wordt door de NWA verzonden naar en gevisualiseerd op een externe computer c.q. computernetwerk.
De indeling van deze DNA is aan de orde geweest bij het GS Comité.
De verschuldigde douanerechten die in geschil zijn betreffende deze NWA bedragen € 9.554,31
2. NWA van het type [0A] Framescope (door eiseres voorgesteld).
Dit betreft een zogenaamde actieve NWA, zijnde een NWA die, in het kader van het monitoren en analyseren van een netwerk, zelf data netwerkverkeer geneert om, door middel van simulatie van netwerkverkeer, kwaliteits- en kwantiteitsanalyses te doen. De Framescope Handheld Analyzer is een relatief klein product voor gebruik in het veld, het apparaat test actief ethernet verbindingen om te controleren of alle netwerk elementen goed werken. Ook voert het metingen uit op de kwaliteit van spraak, video signaal en internetverkeer zonder vertraging. Het product beschikt over een controller, touch screen monitor en toetsenbord, geïntegreerd in één behuizing.
De indeling van deze NWA is niet specifiek aan de orde geweest bij het GS Comité.
De verschuldigde douanerechten die in geschil zijn betreffende deze NWA bedragen
€ 84.379,49.
3. De Voice Quality Tester (VQT) [81] en [7B] (door verweerder voorgesteld).
De VQT meet de kwaliteit van spraak via internet (skype). Hierbij wordt o.a. gemeten op dubbeltalk, echo, blikkerig geluid etc. De VQT wordt ingeplugd op een telefoonaansluiting en simuleert (genereert) gesprekken met een ideale spraakcurve en vergelijkt deze met de geconstateerde spraakcurve. De VQT meet dus de spraakkwaliteit en analyseert aan de hand van bepaalde standaarden. De uitkomsten hiervan worden in een display grafisch weergegeven. De VQT geeft dus aan waar de “fout” zit voor wat betreft de spraak. De VQT geeft niet aan wat de oorzaak is van een eventuele afwijking in het netwerk. Het wordt gebruikt door professionele providers om de kwaliteit van de spraak te verbeteren.
De VQT heeft de volgende functies: Genereren → meten → weergeven → analyseren.
De VQT wordt in een bestaand netwerk gebruikt. Deze VQT is volgens verweerder meer representatief vanwege de uiterlijke kenmerken. Verweerder heeft bij zijn pleitnota als bijlage 4a een foto van de VQT gevoegd, welke als basis heeft gediend voor het apparaat als bedoeld in punt 4 van de onder 3.3 te noemen indelingsverordening.
De verschuldigde douanerechten die in geschil zijn betreffende deze NWA bedragen
€ 9.632,72
2.4.
Tot de stukken van het geding behoort een brief van [X] aan verweerder van 6 juli 2007, waarin per type NWA staat aangegeven op welke laag uit het OSI-referentiemodel (Reference Model for Open Systems Interconnection) de betreffende NWA meet.
2.5.
Tot de stukken van het geding behoren verslagen van de vergaderingen van 9 oktober 2009 en 2 september 2010 van het Comité van het Geharmoniseerde Systeem (het Comité), alsmede een lijst met classificatie beslissingen die genomen zijn door het Comité in de zesenveertigste zitting in september 2010. In de vierenveertigste zitting van het Comité is door de delegatie van de Verenigde Staten van Amerika (VS) de indeling van NWA’s aan de orde gesteld. De delegatie van de VS heeft de indeling onder post 90.30 van het Geharmoniseerde Systeem (GS) beargumenteerd. De delegatie van de Europese Commissie heeft beargumenteerd dat de NWA’s moeten worden ingedeeld onder post 90.31. Met 21 stemmen voor en 16 stemmen tegen heeft het Comité de indeling onder post 90.30 en onderpost 90.30 40 met toepassing van de indelingsregels 1 en 6 aanbevolen.
De tekst van die classificatie beslissingen voor zover van belang luidt als volgt:
“The following list contains the classification decisions (other than those subject to a reservation) taken by the Harmonized System Committee (46th Session - September 2010) on specific products, together with their related Harmonized System code numbers and, in certain cases, the classification rationale
Advice
Parties seeking to import or export merchandise covered by a decision are advised to verify the implementation of the decision by the importing or exporting country, as the case may be.
No
Product description
Classification
HS codes considered
Classification rationale
(…)
13
Network analyzer that analyzes the operational state of networks that employ multiple protocols (Ethernet, ATM (asynchronous transfer module), IPv6 (Internet Protocol version 6), VoIP (Voice-over-internet protocol), HSDPA (High-Speed Downlink Packet Access), UMTS (Universal Mobile Telecommunications System), CDMA (Code division multiple access), etc.), simulates traffic and fault conditions into existing networks to analyze effects during the design stage, and detects fault condition. It can provide an analysis of every packet on a network, add time stamp data to the packets, filter out packets that are not of interest, break down the packets that are of interest by checking every bit, and then provide the user information about the packet or sequence of packets, such as packet jitter, delay, dropped or lost packets, and bit or data errors. The analyzer includes an acquisition memory (512 MB) and a hot-swapping line interface module (LIM). The analyzer can be connected to art automatic data processing machine.
9030.4
90.30 and 90.31
GIRs 1 and 6
14.
Network analyzer that analyzes the operational state of networks that employ multiple protocols (Ethernet, ATM (asynchronous transfer module), IPv6 (Internet Protocol version 6), VoiP (Voice-over-internet protocol), HSDPA (High-Speed Downlink Packet Access), UMTS (Universal Mobi1e Telecommunications System), CDMA (Code division multiple access), etc.), simulates traffic and fault conditions into existing networks to analyze effects during the design stage, and detects fault condition. It can provide an analysis of every packet on a network, add time stamp data to the packets, filter out packets that are not of interest, break down the packets that are of interest by checking every bit, and then provide the user information about the packet or sequence of packets, such as packet jitter, delay, dropped or lost packets, and bit or data errors. The analyzer includes an integrated automatic data processing machine, an acquisition memory (with capacity up to 512 MB), a removable hard disk (with capacity up to 120 GB) and a hot-swapping line interface module (LIM). The analyzer can be connected to an automatic data processing machine.”
9030.4
90.30 and 90.31
GIRs 1 and 6
2.6.
Tot de stukken van het geding behoren de schriftelijke opmerking van de Europese Commissie in deze zaak aan het HvJ. De Europese Commissie merkt over de vraag: “Is de “bit”een elektrische grootheid?” onder andere het volgende op:
“29. Het is echter zo dat, vanuit een wetenschappelijk standpunt, digitale signalen opgebouwd uit “bits” en voorgesteld door ‘I” en “0” en gedefinieerd door standaarden als 5 volt voor “I” en 0 volt voor “0” eenvoudigweg niet aanwezig zijn in een telecommunicatienetwerk. Bijgevolg is de Commissie de mening toegedaan dat “bits” voorgesteld als “5 volt voor I” en “0 volt voor 0” niet relevant zijn voor deze zaak aangezien dit type van “bits” enkel bestaan in digitale toestellen voor het verwerken van gegevens doch niet in telecommunicatienetwerken.
30. In een telecommunicatienetwerk zijn de “bits” gemoduleerd over een elektrische stroom (draad/wire) of over elektromagnetische golven (draadloos/wireless) met gebruikmaking van verschillende modulatietechnieken (pulsbreedtemodulatie, amplitudemodulatie, frequentiemodulatie, fasemodulatie en/of combinaties van deze) en zij kunnen verschillen van het ene type netwerk tot het andere. Hoe meer de bitsnelheid voor informatieoverdracht toeneemt, hoe meer de techniek van moduleren complexer wordt. Een aantal voorbeelden van technieken gebruikt in netwerken kunnen hier worden vermeld:
- Ethernet (koper): de modulatie is pulsamplitudemodulatie (PAM);
- UMTS: de modulatie is Quadrature Phase Shift Keying (QPSK);
- GPRS: de modulatie is Gaussian Minimum-Shift Keying (OMSK);
- optische netwerken (met inbegrip van optisch Etemet): de modulatie is frequentieverschuivingsmodulatie (Frequency shift keying, FSK).
31. Een van de meest simpele modulatietechnieken gebruikt frequentieverschuivings-modulatie (FSK) en de “bits” (“0” en “1”) zijn weergegeven door verschillende frequenties. Phase shift keying (PSK) is een modulatietechniek voor het versturen en ontvangen van digitale signalen waarbij de fase van het verzonden signaal verandert om de digitale bits weer te geven. Deze voorbeelden volstaan om aan te geven dat in telecommunicatienetwerken er geen “bits” zijn die worden weergegeven door “5 of 0
volt”.
32. Zelfs indien het gemoduleerde signaal in de vorm is van pulsamplitudemodulatie (PAM) is het signaal niet in de vorm van “5 volt of 0 volt”. Bijvoorbeeld, in het “Fast Ethernet 1 OOBASE-t2” medium (de gewone Eternetverbinding), die loopt aan een snelheid van 100 Mb/s, worden de gegevens doorgestuurd over twee koperen draden, 4 bits per karakter. Ook hier is er bij gevolg geen sprake van een signaal dat kan worden weergegeven als “5 volt of 0 volt”.
33. De verschillend gemoduleerde “bits” in het netwerk worden opgevangen en gedemoduleerd (omgezet) door de “
line interface module” (LIM) in “bits” van het type “5 volt of 0 volt” en doorgezonden naar de “
Distributed Network Analyzer” (DNA). Gedurende dit proces vindt er geen meting of verifiëring plaats, enkel een demodulatie van het signaal dat binnen het netwerk wordt doorgegeven.
line interface module” (LIM) in “bits” van het type “5 volt of 0 volt” en doorgezonden naar de “
Distributed Network Analyzer” (DNA). Gedurende dit proces vindt er geen meting of verifiëring plaats, enkel een demodulatie van het signaal dat binnen het netwerk wordt doorgegeven.
34. Bijgevolg is het duidelijk dat de “bits” die worden weergegeven door standaarden zoals 5 volt voor “I”s en 0 volt voor “O”s niet bestaan in telecommunicatienetwerken. Wij verwijzen naar de zgn. “koperdraadnetwerken” (
copper wire networks), maar optische netwerken die kabels met optische vezels gebruiken bestaan eveneens. In dit type van telecommunicatienetwerken worden de “bits” eveneens gecodificeerd door modulatie in een optisch signaal. Zonder hier in al te veel detail te gaan, is het zo dat niemand kan argumenteren dat de “bits” die worden doorgegeven in een dergelijk netwerk elektrisch zouden zijn. (…)
copper wire networks), maar optische netwerken die kabels met optische vezels gebruiken bestaan eveneens. In dit type van telecommunicatienetwerken worden de “bits” eveneens gecodificeerd door modulatie in een optisch signaal. Zonder hier in al te veel detail te gaan, is het zo dat niemand kan argumenteren dat de “bits” die worden doorgegeven in een dergelijk netwerk elektrisch zouden zijn. (…)
41. Het is dan ook duidelijk dat er geen steun is, noch wetenschappelijk, noch academisch, noch technisch noch in het gewone taalgebruik, om te concluderen dat een “bit” een “elektrische grootheid” is. Dit wordt bevestigd zowel door de hierboven vermelde GS-toelichting bij tariefpost 9030 als door haar voorganger, met name het relevante gedeelte van de CCCN (“
Customs Co-Operation Council Nomenclature”, de voorloper van de GS) toelichting bij tariefpost 9028 met betrekking tot elektrische instrumenten of apparaten voor het meten van elektrische grootheden. Uit deze toelichtingen blijkt duidelijk dat de intentie van de opstellers van de GS (en, reeds eerder, de CCCN) dat ‘elektrische grootheden’ moet worden begrepen als universeel aanvaarde grootheden.
Customs Co-Operation Council Nomenclature”, de voorloper van de GS) toelichting bij tariefpost 9028 met betrekking tot elektrische instrumenten of apparaten voor het meten van elektrische grootheden. Uit deze toelichtingen blijkt duidelijk dat de intentie van de opstellers van de GS (en, reeds eerder, de CCCN) dat ‘elektrische grootheden’ moet worden begrepen als universeel aanvaarde grootheden.
42. Gezien digitale telecommunicatiesignalen geen “elektrische grootheden” zijn in de zin van tariefpost 9030, is indeling onder deze tariefpost uitgesloten. Zelfs indien digitale telecommunicatiesignalen wel “elektrische grootheden” zouden zijn,
quod non, dan nog zouden ze niet onder tariefpost 9030 kunnen worden ingedeeld. De rechtspraak van Uw Hof geeft immers indicaties over wat een apparaat uitmaakt om elektrische grootheden te meten of te verifiëren.”
quod non, dan nog zouden ze niet onder tariefpost 9030 kunnen worden ingedeeld. De rechtspraak van Uw Hof geeft immers indicaties over wat een apparaat uitmaakt om elektrische grootheden te meten of te verifiëren.”
2.7.
Tot de stukken van het geding bevinden zich 4 bindende tarief inlichtingen (bti’s). In de door de Nederlandse autoriteiten afgegeven bti met de goederencode 90 30 40 00 is het goed als volgt omschreven:
“Een zogenoemde Air Protocol Analyzer, zijnde een toestel voor het analyseren en
decoderen van draadloze (radio) signalen tussen een grondstation en een mobiel eindstation
met onder andere de volgende (technische) kenmerken: -UMTS (W-CDMA) Testing Applications; -afmetingen ongeveer 43 x 20 x 55 cm (lxhxb); -gewicht ongeveer 20 kg; -
voorzien van Ethernet port; -AC power Input; -voorziening voor PC card slot.
In de twee door de Duitse autoriteiten afgegeven bti’s met de goederencode 90 30 40 00 zijn de goederen respectievelijk als volgt omschreven:
“Handytester, so genannter 2201 ProLock Mobile Service Tester, im Wesentlichen bestehend
aus 310 mm x 170 mm x 250 mm großen Gehäuse (Gewicht: 5,5 kg) mit Display,
Bedienelementen und Anschlussvorrichtungen, in dem sich verschiedene elektrische und
elektronische Bauelemente befinden. Der Tester dient zur Überprüfung von Mobiltelefonen nach GSM-, GPRS- und/oder WCDMA- Standard, wobei u.a. die Frequenz gemessen wird. Das Gerät wird als “Instrument zum Messen elektrischer Größen (Frequenz), seiner Beschaffenheit nach besonders für die Telekommunikation bestimmt, nicht für zivile Luftfahrzeuge bestimmt” eingereiht.
en
“Gerät zum Messen oder Prüfen elektrischer Größen (Frequenz), seiner Beschaffenheit nach
besonders für die Telekommunikation bestirnmt, so genannter 8140 TETRA AirAnalyzer, im
Wesentlichen bestehend aus einem 19’ Gehäuse rnit Anschlusssteckern und An-/Ausschalter an der Vorderseite, in dem sich verschiedene elektrische und ektronische Bauelemente befinden. Der AirAnalyzer dient zum Überwachen von Telekommunikationsnetzen im Bereich von 360 bis 460 MHz. (z. B. Testen der Netzperformance und Netziast, Aufspüren von Funklöchern und Handover-Problemen.)”
In de door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk afgegeven bti met de goederencode 90 30 40 00 is het goed als volgt omschreven:
“a telephone tester that used to test the operational service and installation of telephone/data lines. it provides tone and pulse dialling, microphone mute, last number redial, electronic ringer, continuous line polarity indication (talk or monitor) and amplified line monitor for volume levels comparable to ‘off hook’ operation. The instrument has an led display and is battery powered.”
2.2.
Het Hof vult de feiten als volgt aan.
2.2.1.
Tot de stukken behoort een afdruk van Wikipedia, gedagtekend 5 november 2007 waarin het volgende over het OSI-model (Open Systems Interconnection model) staat vermeld.
“Het OSI-model is een verzameling afspraken over de manieren van communiceren tussen twee of meerdere computersystemen van eventueel verschillende merken. Dit model deelt de communicatie in zeven lagen. Daarom wordt dit ook wel het Zevenlagenmodel genoemd.
De zeven lagen zijn (van laagste naar hoogste laag):
1. Fysieke laag - Spanning (volt) en stroomsterkte (ampère), timing, medium (ook wel Fysische laag).
2. Datalinklaag - Foutcorrectie, flow control
3. Netwerklaag - Adressering, routing
4. Transportlaag
5. Sessielaag - Dialog control, token management
6. Presentatielaag - Datastructuur abstraheren
7. Toepassingslaag - Het protocol van het gebruikersprogramma”
2.2.2.
Tot de stukken behoort een afdruk van een powerpoint presentatie van [X] ten behoeve van de Wereld Douane Organisatie. Hierna zijn twee sheets uit deze presentatie opgenomen.
Uit de eerste sheet blijkt wat de functie is van de producten. De tweede sheet is een schermafdruk van door het product gegenereerde analysegegevens, onder meer signaalamplitudes, dat wil zeggen de gemeten signaalspanning op de verbinding.
3.Geschil in hoger beroep
3.1.
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de goederen bij de herziening van de aangiften op verzoek van belanghebbende terecht onder post 9031 80 39 (2005) dan wel 9031 80 38 (2006) van de GN zijn ingedeeld, hetgeen de inspecteur stelt en door belanghebbende wordt betwist. Belanghebbende staat indeling onder post 9030 40 00 van de GN voor. Ingeval het gelijk aan belanghebbende is, is niet in geschil dat de UTB dient te worden verminderd tot een bedrag van € 14.759,63. Ingeval het gelijk aan de inspecteur is, is niet in geschil dat de UTB tot het juiste bedrag is vastgesteld.
3.2.
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
4.Relevante wet- en regelgeving
Post 9030 (tekst 2005)
Oscilloscopen, spectrumanalysetoestellen en andere instrumenten, apparaten en
toestellen voor het meten of het verifiëren van elektrische grootheden; meet- en
detectietoestellen en -instrumenten voor alfa-, béta- en gammastralen, röntgenstralen,
kosmische stralen en andere ioniserende stralen:
9030 10 – meet- en detectietoestellen en -instrumenten voor ioniserende stralen:
(…)
9030 20 – kathodestraaloscilloscopen en kathodestraaloscillografen:
(…)
– andere instrumenten, apparaten en toestellen voor het meten of het verifiëren van spanning, stroomsterkte, weerstand of vermogen, zonder registreerinrichting:
(…)
9030 40 – andere instrumenten, apparaten en toestellen, speciaal vervaardigd voor de
telecommunicatietechniek (bijvoorbeeld overspraakmeters, versterkingsmeters, vervormingsmeters, ruismeters):
(…)
Post 9030 (tekst 2006)
Oscilloscopen, spectrumanalysetoestellen en andere instrumenten, apparaten en
toestellen voor het meten of het verifiëren van elektrische grootheden; meet- en
detectietoestellen en -instrumenten voor alfa-, béta- en gammastralen, röntgenstralen,
kosmische stralen en andere ioniserende stralen:
9030 10 00 – meet- en detectietoestellen en -instrumenten voor ioniserende stralen:
9030 20 00 – kathodestraaloscilloscopen en kathodestraaloscillografen:
– andere instrumenten, apparaten en toestellen voor het meten of het verifiëren van spanning, stroomsterkte, weerstand of vermogen, zonder registreerinrichting:
(…)
9030 40 00 – andere instrumenten, apparaten en toestellen, speciaal vervaardigd voor de
telecommunicatietechniek (bijvoorbeeld overspraakmeters, versterkingsmeters, vervormingsmeters, ruismeters)
(…)
Post 9031 (tekst 2005)
9031 Meet- of verificatie-instrumenten, -apparaten, -toestellen en –machines, niet genoemd of niet begrepen onder andere posten van dit hoofdstuk; profielprojectietoestellen:
(…)
9031 80 − andere instrumenten, apparaten, toestellen en machines:
9031 80 10 − − bestemd voor burgerluchtvaartuigen
− − andere:
− − − elektronische:
− − − − voor het meten of verifiëren van geometrische grootheden:
(…)
9031 80 39 − − − − andere
(…)
Post 9031 (tekst 2006)
9031 Meet- of verificatie-instrumenten, -apparaten, -toestellen en -machines, niet genoemd of niet begrepen onder andere posten van dit hoofdstuk; profielprojectietoestellen:
(…)
9031 80 − andere instrumenten, apparaten, toestellen en machines:
− − elektronische:
− − − voor het meten of het verifiëren van geometrische grootheden:
(…)
9031 80 38 − − − andere.
De GS-toelichting (2002) voor post 90.30 luidt:
“[...]
B. – Oscilloscopen, spectrumanalysetoestellen en andere instrumenten, apparaten en toestellen voor het meten of het verifiëren van elektrische grootheden
[...]
De voornaamste elektrische metingen zijn de volgende:
I. Meting van de stroomsterkte, hoofdzakelijk met behulp van galvanometers en ampèremeters.
II. Meting van de spanning, met behulp van voltmeters, potentiometers, elektrometers, enz. [...].
III. Meting van weerstanden, met behulp van van ohmmeters of meetbruggen, in het bijzonder geleidbaarheidsmeters.
IV. Meting van vermogens, met behulp van wattmeters.
V. Meting van de capaciteiten, met behulp van meetbruggen, capaciteitsmeters, faradmeters, capaselfmeters [...].
VI. Meting van frequenties, met behulp van frequentiemeters met afleesschaal verdeeld in hertz (perioden per seconde).
VII. Meting van de golflengten of hoge frequenties, met behulp van golflengtemeters of van instrumenten met spleetantenne of met spleetgolfgeleider.
VIII. Meting van faseverschuivingen en vermogensfactoren [...].
IX. Meting van de verhoudingen tussen twee elektrische grootheden met behulp van toestellen genaamd quotiëntmeters of verhoudingmeters.
X. Meting van magnetische velden en van magnetische fluxen, met behulp van galvanometers en fluxmeters.
XI. Meting van elektrische of magnetische eigenschappen van materialen, met behulp van hysteresismeters, permeameters en dergelijke.
XII. Bepaling van de graad van synchronisatie, met behulp van synchronoscopen, [...].
XIII. Meting en registrering van de waarden van snel veranderende elektrische grootheden, met behulp van de hierboven beschreven oscilloscopen of oscillografen.
[...]”
De tekst van verordening (EG) nr. 129/2005 (hierna: de verordening) luidt voor zover relevant als volgt:
“Artikel 1
De goederen omschreven in kolom 1 van de in de bijlage opgenomen tabel worden in de gecombineerde nomenclatuur ingedeeld onder de corresponderende GN-codes vermeld in kolom 2 van voornoemde tabel.
Bijlage
Omschrijving
Indeling
(Gn-code)
Motivering
(…)
3. Een netwerkanalysator, bestaande uit een geïntegreerde analysatormodule, een datageheugen en een interface voor een geautomatiseerde
gegevensverwerkende (ADP)-machine, in een enkele behuizing.
De analysator levert informatie over de prestaties van netwerken door het monitoren van netwerkactiviteiten, het decoderen van alle belangrijke protocollen, en het genereren
van netwerkverkeer.
De ADP-machine wordt niet tezamen met de analysator aangeboden.
9031 80 39
De indeling is vastgesteld op basis van de algemene regels 1 en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur, aantekening 5,
onder E, bij hoofdstuk 84, aanvullende aantekening 1 op hoofdstuk 90 en de tekst van de GN-codes 9031, 9031 80 en 9031 80 39.
De analysator, die door middel van de geïntegreerde analysatormodule een specifieke taak verricht, wordt in toepassing van aantekening 5, onder E, bij hoofdstuk 84, uitgesloten van post 8471.
De analysator is specifiek ontworpen voor het analyseren van het verkeer in een netwerk en niet om elektrische grootheden te meten of te controleren, zodat hij daarmee van post 9030 wordt uitgesloten.
4. Een netwerkanalysator, bestaande uit een centrale beheersbus, een analysatormodule, een automatische gegevensverwerkende machine,
een monitor en een toetsenbord, in een enkele behuizing.
De analysator vervult de volgende functies:
- het analyseren van de operationele toestand van bestaande netwerken en netwerkproducten;
- het simuleren van verkeers- en foutcondities gericht op bestaande netwerken en netwerkproducten;
- het genereren van netwerkverkeer
9031 80 39
De indeling is vastgesteld op basis van de algemene regels 1 en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur, aantekening 5,
onder E, bij hoofdstuk 84, aanvullende aantekening 1 op hoofdstuk 90 en de tekst van de GN-codes 9031, 9031 80 en 9031 80 39.
De analysator, die door middel van de geïntegreerde analysatormodule een specifieke taak verricht, wordt in toepassing van aantekening 5, onder E, bij hoofdstuk 84, uitgesloten van post 8471. De analysator is specifiek ontworpen voor het analyseren van het verkeer in een netwerk en niet om elektrische grootheden te meten of te controleren, zodat hij daarmee van post 9030
wordt uitgesloten.”
5.De overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen.
“5.4.3. De rechtbank stelt vast dat de onderhavige actieve netwerk analysatoren dezelfde functies hebben als die welke in de verordening zijn genoemd. De verschillen in de omschrijving acht de rechtbank van ondergeschikt belang voor het uitvoeren van de functies van de NWA’s. Gelet op het arrest van het HvJ in de zaak C-130/02 (Krings) van 4 maart 2004, is de rechtbank van oordeel dat de verordening naar analogie van toepassing is op de actieve NWA’s. Uit de objectieve kenmerken en eigenschappen van de onderhavige actieve NWA’s blijkt dat deze vergelijkbaar zijn met die in de verordening genoemd. Deze actieve netwerk analysatoren moeten daarom worden ingedeeld onder de goederencode 9031 80 39 (2005) respectievelijk 9031 80 38 (2006).
5.5.
Het HvJ heeft in de punten 51 en 52 van de beschikking de rechtbank de volgende nuttige aanwijzingen gegeven voor het beslechten van het geschil:
“51 Wat meer in het bijzonder GN-post 9030 betreft, heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat deze post, volgens de bewoordingen ervan, enkel de instrumenten of toestellen omvat voor het meten en verifiëren van elektrische grootheden, dat de definitie van de inhoud van deze post het voorwerp moet uitmaken van een uitlegging van het doel van de litigieuze toestellen en dat enkel de toestellen die naar hun wezen zijn bestemd voor het meten of verifiëren van elektrische grootheden kunnen worden aangemerkt als toestellen voor het meten of het verifiëren van elektrische grootheden (arresten van 4 december 1990, Shimadzu Europa, C‑218/89, Jurispr. blz. I‑4391, punten 9‑11, en 1 juli 1993, Astro-Med, C‑108/92, Jurispr. blz. I‑3797, punt 8).
52 Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om te onderzoeken en na te gaan, meer bepaald door rekening te houden met de definitie van de voornaamste elektrische grootheden die voorkomen in de toelichtingen bij het GS voor het jaar 2002 en die in herinnering zijn gebracht in punt 7 van de onderhavige beschikking, of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde netwerk analyzers naar hun wezen zijn bestemd voor het meten of verifiëren van elektrische grootheden. Indien het antwoord bevestigend is, kunnen deze goederen worden ingedeeld onder GN-postonderverdeling 9030 40 90 of 9030 40 00, naargelang van de datum waarop zij zijn ingevoerd. Indien het antwoord ontkennend is, zullen zij moeten worden ingedeeld onder GN-postonderverdeling 9031 80 39 of 9031 80 38.”
5.6.
Gelet op deze aanwijzingen dient de rechtbank rekening te houden met de definitie van de voornaamste elektrische grootheden die voorkomen in de toelichtingen bij de GS voor het jaar 2002 (hierboven opgenomen onder 3.2.3) om te bepalen of de NWA’s naar hun wezen bestemd zijn voor het meten of verifiëren van elektrische grootheden. In de aangehaalde zaak Shimadzu Europa heeft het HvJ uitgelegd dat toestellen die elektrische grootheden uitsluitend meten of verifiëren om gegevens op het gebied van chromatografie te registreren, analyseren en te verwerken, niet onder GN-post 9030 vallen.
5.7.
De Europese Commissie heeft in de onder 2.6 opgenomen opmerkingen aangevoerd dat de digitale telecommunicatiesignalen die de “bits” representeren gemoduleerd zijn over een elektrische stroom (in een koperdraad netwerk), over elektromagnetische golven (in een draadloos netwerk), of over licht (in een glasvezel bedraad netwerk). Bij het verzenden van “bits”over het netwerk wordt gebruik gemaakt van verschillende modulatietechnieken. De verschillende gemoduleerde “bits” worden opgevangen en gedemoduleerd (omgezet) door de “line interface module” (LIM) in “bits” van type “5” volt of “0” volt en doorgezonden naar de NWA. De Europese Commissie concludeert dat “bits”, die worden weergegeven door standaarden zoals 5 volt voor “I” en 0 volt voor “0” niet bestaan in telecommunicatienetwerken. Er is volgens de Europese Commissie geen steun voor de opvatting dat een “bit” een elektrische grootheid is. Eiseres heeft de door de Europese Commissie beschreven werking van dit deel van het telecommunicatienetwerk niet bestreden maar er aan toegevoegd dat ook uit de gemoduleerde telecommunicatiesignalen spanningsverschillen zijn te herleiden, ook al zijn deze gering.
5.8.
Uit voornoemde fysieke werking, die de rechtbank bij haar oordeelsvorming tot uitgangspunt zal nemen, blijkt dat de LIM de gemoduleerde telecommunicatiesignalen, die “bits”representeren, demoduleert en omzet in elektrische signalen en deze als “bits” in de vorm van 5 of 0 volt doorzendt naar de NWA, waar onder andere de “bits” worden gemeten en geverifieerd. Uit de stukken van het geding en hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, geschiedt het meten en verifiëren onder andere aan de hand van de verschillende protocollen in de lagen 1 tot en met 7 uit het OSI-referentiemodel. In alle gevallen wordt in de eerste laag, de fysieke laag, de elektrische grootheid gemeten. Afhankelijk van het type NWA worden daarnaast protocollen in hogere lagen (datalinklaag, netwerklaag transportlaag, sessielaag, presentatielaag en toepassingslaag) geverifieerd en geanalyseerd (zie de onder 2.4 genoemde brief).
5.9.
Van de onder 3.2.3 in de daar genoemde toelichting op GN-post 90 30 opgenomen elektrische metingen vindt de daar onder B.II genoemde meting van de spanning met behulp van voltmeters plaats in de NWA’s ten behoeve van de meting in de voornoemde fysieke laag. De voltmeter in de NWA is een klein onderdeel in de NWA en in verhouding tot de overige onderdelen van geringe waarde. De spanning wordt enkel gemeten om aan de hand daarvan de hogere lagen te kunnen analyseren. Het meten van de spanning is dus geen doel op zich maar slechts een middel om de analyse mogelijk te maken. Gelet hierop en hetgeen onder 5.6 en 5.7 is overwogen kan niet gezegd worden dat de NWA’s enkel de twee spanningsverschillen, de elektrische grootheden 5 en 0 volt meten. De objectieve kenmerken en eigenschappen van de NWA’s zijn dat zij de “bits” in de gemoduleerde telecommunicatiesignalen meten en verifiëren of zij voldoen aan protocollen in hogere lagen uit het OSI-referentiemodel om zo doende de werking van het netwerk te controleren.
De wezenlijke functie van de NWA’s is dus het genereren van meetresultaten van de kwaliteit van de geteste netwerken. Voor dat doel worden de elektrische grootheden gemeten. Het enkele meten van elektrische grootheden is, mede gelet op hetgeen het HvJ in voornoemd arrest Shimadzu Europa, heeft overwogen, onvoldoende om de onderhavige NWA’s aan te kunnen merken als toestellen die naar hun wezen zijn bestemd voor het meten of verifiëren van elektrische grootheden.
5.10.
Het beroep van eiseres op de onder 2.7 genoemde bti’s kan haar niet baten. Zij is niet de rechthebbende van deze bti’s. De bti’s kunnen niet tot bewijs dienen aangezien zij niet identiek zijn aan de onder 2.3 genoemde producten. De slotsom is dat de onderhavige NWA’s niet kunnen worden ingedeeld onder de goederencode 9030 40, maar moeten worden ingedeeld onder de GN-code 9031 80 39 (2005), dan wel GN-code 9031 80 38 (2006).
6.Beoordeling van het geschil
6.1.
Met betrekking tot de kenmerken en eigenschappen van de producten is ter zitting van het Hof het volgende komen vast te staan. De producten kunnen het functioneren (‘de performance’) van een telecommunicatienetwerk analyseren. De controles daartoe vinden plaats op de verschillende niveaus van het OSI model. Het eerste niveau waarop een controle wordt verricht is de fysieke laag en daarop worden elektrische grootheden gemeten (zie 2.2.1).
6.2.
Op de daarop volgende niveaus worden logische controles verricht, mogelijk met behulp van een computerprogramma, en deze controles betreffen als zodanig geen metingen van elektrische grootheden. Als voorbeeld kunnen worden genoemd het controleren van de juiste bezorging van berichten en foutdetectie en correctie. Indien bijvoorbeeld in een telecommunicatienetwerk berichten regelmatig op een verkeerd adres worden ‘bezorgd’ zijn de prestaties op dat gebied/niveau niet goed.
De onderhavige producten meten de prestaties van telecommunicatienetwerken op alle relevante niveaus. Het netwerk wordt bewaakt, getest, gecontroleerd en geanalyseerd, en er wordt ondersteuning geboden bij het oplossen van problemen (zie 2.2.2).
6.3.
Het verschil tussen de passieve en actieve netwerkanalysatoren is gelegen in de wijze waarop de te verzenden berichten worden aangeleverd, te weten vanuit een bestaand netwerk om het netwerk te testen dan wel vanuit de netwerkanalysator zelf om in een laboratoriumsituatie bij het ontwerpen van netwerken testen te kunnen uitvoeren.
6.4.
Belanghebbende stelt dat de metingen op het fysieke niveau onontbeerlijk zijn voor alle andere metingen. Dit brengt mee, aldus belanghebbende, dat hoewel de metingen op de lagen 2 tot en met 7 logische metingen zijn aan de hand van (internationaal) gemaakte afspraken die als zodanig geen meting van elektrische grootheden inhouden, de producten dienen te worden aangemerkt als toestellen voor het meten of verifiëren van elektrische grootheden als bedoeld in post 9030. Belanghebbende acht doorslaggevend dat de basis van alle telecommunicatienetwerken wordt gevormd door elektrische grootheden zoals spanning, frequentie of stroomsterkte. Belanghebbende concludeert tot indeling in post 9030.
6.5.
Het Hof overweegt dat het wezen van de onderhavige producten is gelegen in het verifiëren en analyseren van het functioneren van een netwerk als geheel, op alle zeven niveaus van het OSI-model. Hiertoe worden de producten aangesloten op het netwerk. Op het eerste niveau vindt transmissie plaats van elektrische signalen (of licht- of radiosignalen) die een fysieke representatie vormen van de digitale gegevens die worden verzonden. Het meten van de elektrische grootheden op dit niveau geeft op zichzelf geen informatie over het functioneren van het netwerk als geheel. De verlangde informatie inzake het functioneren van het netwerk wordt verkregen door logische interpretatie van de digitale gegevens die uit de fysieke laag ter beschikking komen. Dit betreft het functioneren van de lagen twee tot en met zeven van het OSI model.
6.7.
Het Hof concludeert hieruit dat de producten niet naar hun wezen voor metingen van elektrische grootheden bestemd zijn (vgl. HvJ 20 april 1989, 19/88, ICT en BFI Électronique en HvJ 4 december 1990, C-218/89, Shimadzu Europa GmbH). De onderhavige producten zijn bestemd om, zoals hiervoor onder 6.5. overwogen, het functioneren van een telecommunicatienetwerk in zijn totaliteit, op alle niveaus, te verifiëren. Het Hof is van oordeel dat post 9030 in casu toepassing mist.
6.8.
Het Hof is voorts van oordeel dat de vergelijking die belanghebbende maakt met analoge producten als ruismeters, overspraakmeters of vervormingsmeters in casu niet relevant is. De onderhavige producten zijn geen analoge meters en daardoor ook niet vergelijkbaar met deze meters. Het argument van belanghebbende dat moderne technologie meebrengt dat post 9030 steeds minder toepassing zal vinden leidt niet tot een ander oordeel. Technische ontwikkelingen kunnen een dergelijke effect meebrengen.
6.8.
Het Hof is gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat zowel de actieve als de passieve netwerkanalysatoren onder post 9031 vallen. Voor wat betreft de actieve netwerk analysatoren is dit in overeenstemming met verordening (EG) nr. 129/2005.
6.9.
Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op de bti’s sluit het Hof aan bij hetgeen de rechtbank ter zake in overweging 5.10 heeft overwogen.
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd
.
.
7.Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
8.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B. A. van Brummelen en U.E. Tromp, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 3 juli 2014 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.