Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.138.863/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1403355 CV EXPL 12-40011
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juni 2014
inzake
[APPELLANTE],
wonend te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. B. Wernik te Haarlem,
tegen:
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en ING genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 14 november 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 15 augustus 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
( i) [appellante] en ING zijn op 20 juli 2009 een rekening-courantovereenkomst aangegaan, krachtens welke overeenkomst [appellante] beschikte over een ING-Jongerenrekening onder nummer [rekeningnummer 1]. Op de rekening-courantovereenkomst waren van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden van ING, de Voorwaarden Betaalrekening en de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards.
(ii) Op 29 april 2011 werd op de rekening van [appellante] een bedrag van € 4.000 bijgeschreven. Dit bedrag was afkomstig van ING-rekening [rekeningnummer 2], die op naam staat van Salon l’Esprit Beaute. Ten laste van deze rekening zijn naar nog vijf andere personen gelden overgeboekt, waardoor per saldo € 18.050 van de rekening van Salon l’Esprit Beaute is afgeboekt. Salon l’Esprit Beaute heeft geen opdracht voor deze overboekingen gegeven; deze zijn door fraude tot stand gekomen.
(iii) Op 29 april 2011 is tussen 9:18 uur en 10:17 uur in negen tranches per saldo € 3.150 opgenomen van de rekening van [appellante], met behulp van de originele betaalpas van [appellante] en de bij deze pas behorende pincode, die steeds direct foutloos is ingevoerd.
(iv) ING is op 29 april 2011 de hoogte geraakt van de frauduleuze overboeking naar de betaalrekening van [appellante] en de opnames ten laste van deze rekening. Zij heeft de betaalrekening van [appellante] geblokkeerd en het restantsaldo op de rekening van € 850,21 veiliggesteld.
( v) Op 24 mei 2011 heeft [appellante] aangifte gedaan van de vermissing van haar pinpas. Zij was toen op de hoogte van de storting ten gunste en de opnames ten laste van haar rekening op 29 april 2011. Uit het proces-verbaal van aangifte blijkt niet dat zij bij haar aangifte van deze storting en opnames melding heeft gemaakt.
(vi) ING heeft de schade van Salon l’Esprit Beaute vergoed.
(vii) ING heeft de persoonsgegevens van [appellante] verwerkt in het incidentenregister, de rekening-courantovereenkomst met [appellante] opgezegd en aangifte gedaan. Zij heeft Interpartes Incasso BV opdracht gegeven om op [appellante] een bedrag van € 3.149,79, exclusief buitengerechtelijke kosten, te verhalen.
(viii) [appellante] heeft € 600 aan Interpartes Incasso BV betaald.
(ix) [appellante] heeft ING in de onderhavige procedure betrokken en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij geen onrechtmatige handelingen heeft verricht en het slachtoffer is van bankpasfraude en dat zij niet gehouden is om een bedrag van € 3.149,79 aan ING te betalen, en voorts dat ING wordt veroordeeld om haar persoonsgegevens uit het incidentenregister te verwijderen en om een bedrag van € 600 aan haar terug te betalen. ING heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat er bij haar een redelijke verdenking bestaat dat [appellante] ofwel zelf de opnames van 29 april 2011 heeft verricht, ofwel haar betaalpas heeft afgestaan aan een of meer derden voor het (doen) verrichten van deze opnames. Deze redelijke verdenking zou worden bevestigd door het feit dat [appellante] nalaat om een plausibele verklaring te geven voor het feit dat haar betaalgegevens buiten haar medeweten bij deze fraude betrokken zijn. ING stelt dat zij op grond van wanprestatie, althans ongerechtvaardigde verrijking, althans onverschuldigde betaling althans onrechtmatige daad een vordering op [appellante] heeft.
( x) De kantonrechter heeft [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot veroordeling van ING om haar persoonsgegevens uit het incidentenregister te verwijderen, en de vorderingen van [appellante] voor het overige afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter geoordeeld dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat [appellante] betrokken is geweest bij de onderhavige fraude. Tegen deze beslissing komt [appellante] op met drie grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.Beoordeling
3.1.
Het hof stelt voorop dat blijkens de tegen het vonnis gerichte grieven het hoger beroep niet is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat [appellante] niet kan worden ontvangen in haar vordering tot verwijdering persoonsgegevens uit registers.
3.2.
Gelet op het voorgaande betreft dit hoger beroep de vraag of [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis tussen haar en ING, of [appellante] ongerechtvaardigd ten koste van ING is verrijkt, of ING onverschuldigd aan [appellante] heeft betaald, dan wel of [appellante] onrechtmatig jegens ING heeft gehandeld. Deze stellingen zijn steeds gebaseerd op de betrokkenheid van [appellante] bij de fraude met haar rekening en bankpas, welke betrokkenheid door [appellante] wordt betwist. Gelet daarop dient ING deze betrokkenheid te bewijzen. Dat de onderhavige procedure is aangevangen met een door [appellante] gevorderde verklaring voor recht doet hieraan niet af.
3.3.
Anders dan ING betoogt, staat de betrokkenheid van [appellante] bij de fraude met haar betaalrekening en bankpas niet vast. Wel rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de vaststaande feiten een vermoeden ten gunste van ING dat [appellante] bij deze fraude betrokken is. Anders dan ING betoogt, kan uit het verloop van het saldo van de rekening van [appellante] niet worden afgeleid dat zij dat saldo met het oog op de aanstaande fraude heeft teruggebracht tot (praktisch) nul. Een vermoeden van de betrokkenheid van [appellante] vloeit echter wel voort uit het ruime tijdsverloop tussen het moment waarop de fraude ten laste van de rekening van [appellante] werd gepleegd en het moment waarop zij aangifte van de vermissing van haar bankpas heeft gedaan, waarbij het hof meeweegt dat dit tijdsverloop zich slecht verdraagt met de toepasselijke algemene voorwaarden van ING, waarin de verplichting is opgenomen dat de houder van een bankpas de aanwezigheid van de betaalkaart met regelmaat moet controleren. Ook het feit dat bij de opnames ten laste van de rekening van [appellante] onmiddellijk de juiste pincode is ingevoerd, wijst in de richting van haar betrokkenheid. Hetzelfde geldt voor het feit dat uit het proces-verbaal van de aangifte niet blijkt dat [appellante] daarbij opgave heeft gedaan van de haar inmiddels bekende maar volgens haar stellingen voor haar onverklaarbare storting ten gunste en opnames ten laste van haar rekening.
3.4.
Het hof begrijpt het aanbod van [appellante] om te bewijzen dat zij bij haar aangifte melding heeft gemaakt van de verdachte transacties, als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands door ING geleverde bewijs van de betrokkenheid van [appellante] bij de fraude met haar bankrekening en bankpas. Tot het leveren van dit – en eventueel: meer of ander - tegenbewijs zal zij worden toegelaten.
3.5.
De vordering van [appellante] strekt tevens tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van een met Interpartes Incasso BV getroffen betalingsregeling – naar zij stelt: onverschuldigd – heeft betaald. Volgens het petitum gaat het om € 600 (zes betalingen van € 100), volgens de stellingen van [appellante] (in de akte van 21 maart 2013) en het door ING bij de conclusie van antwoord overgelegde overzicht van het incassobureau gaat het om € 1200 (12 betalingen van € 100). De bewijslast en het bewijsrisico ter zake van de stelling dat zij dit bedrag onverschuldigd heeft betaald, rust op [appellante]. Met betrekking tot deze vordering zal het hof daarom [appellante] opdragen te bewijzen dat haar betalingen aan ING onverschuldigd zijn gedaan.
3.6.
Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
met betrekking tot de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht:
laat [appellante] toe tot het tegenbewijs van de door het hof voorshands bewezen geachte stelling dat zij bij de litigieuze fraude met haar bankrekening en bankpas betrokken is;
met betrekking tot de vordering van [appellante] uit hoofde van onverschuldigde betaling:
laat [appellante] toe tot het bewijs van haar stellingen dat hetgeen zij aan ING heeft betaald, onverschuldigd is betaald;
bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen – en, desgewenst, het verhoor van tegengetuigen aan de zijde van ING - zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. D.J. Oranje, die daartoe op donderdag 24 juli 2014 te 13.30 uur zitting zal houden in het paleis van justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam;
bepaalt dat de advocaat van [appellante] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [appellante] voor te brengen getuige(n) op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 15 juli 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden augustus tot en met oktober 2014 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, D.J. Oranje en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014.