Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.090.208/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 459689/HA ZA 10-1655
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 augustus 2014
inzake
de naamloze vennootschap
TUI NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rijswijk,
voorheen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
First Choice Nederland B.V.,
appellante in principaal appel,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J. van Hulst te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. M. R. Meijer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna TUI en [geïntimeerde] genoemd. First Choice Nederland B.V. zal als FCN worden aangeduid.
In deze zaak heeft het hof op 30 oktober 2012 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft TUI op 1 maart 2013 drie getuigen doen horen en op 13 mei 2013 één getuige, waarna [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. De van de enquêtes opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
[geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de enquête van 1 maart 2013 nog een akte inbrenging producties genomen.
TUI heeft een memorie na enquête tevens antwoordakte overlegging producties genomen.
[geïntimeerde] heeft daarna eveneens een memorie na enquête genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest is TUI toegelaten bewijs te leveren door getuigen van haar stelling dat [geïntimeerde] FCN in het gesprek van 28 augustus 2009 bewust onjuist heeft voorgelicht door FCN in strijd met de waarheid mee te delen dat [Z] hem in 2001 toestemming heeft gegeven de kosten van met werkzaamheden gecombineerde gezinsreizen voor rekening van FCN te laten komen.
2.2
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft TUI getuigen doen horen. Deze hebben, voor zover van belang, het volgende verklaard.
[Z]:
‘Van september 2007 tot augustus 2010 was ik in dienst van Tui. Vanaf 1996 ben ik al in dienst geweest van First Choice, het bedrijf dat in Tui is opgegaan. (...) Ik ben betrokken geweest bij de overname van het bedrijf van [geïntimeerde] en [X].
(...)
Op de vraag of er gesproken is over onkostendeclaraties zeg ik dat ik me dat niet kan herinneren. Er is gesproken over salaris, bonussen en een auto van de zaak maar ik kan me niet herinneren of er specifiek iets in de arbeidsovereenkomst is opgenomen over onkosten van de zaak. De realiteit is dat het allereerst gaat om de waarde van het bedrijf, de earn-out, salarissen en bonussen. Het zou mij verbazen als er lange gesprekken zijn gevoerd over onkosten tenzij er iets bijzonders aan de hand is geweest. Wat ik zeg is overigens algemeen van aard omdat ik me over deze zaak niet iets specifieks kan herinneren.
(...)
Als wel aan de orde zou zijn gesteld dat privékosten ten laste van de zaak zouden komen dan zou ik dat geweten hebben.
(…)
Ik kan mij niet herinneren dat bij de vele overnames die ik heb gedaan ooit bedongen is dat privévakantiekosten ten laste van het bedrijf zouden komen. Op de vraag of dat voor de PLC [hof: het Engelse moederbedrijf van TUI] acceptabel zou zijn antwoord ik dat het hoogst onwaarschijnlijk is.’
[geïntimeerde]:
‘Er zijn rond de overname van het bedrijf vele gesprekken geweest. Die gesprekken vonden meestal plaats met de heer [Z]. (...) [X] vroeg in dat gesprek omdat wij heel veel op reis waren en soms op die reizen het gezin mee namen of wij daarmee door konden gaan. [Z] antwoordde ‘do your business as usual’, zo lang je niet twee of drie maanden naar de Bahamas gaat. (...)
De heer [Z] heeft over het onderwerp verder niets gezegd en ik ook niet. (...)
Op een vraag van mr. Van Hulst zeg ik: De heer [X] heeft bij het gesprek niet gezegd dat de kosten van de gezinsreizen voor rekening van het bedrijf kwamen. Ik ging daar wel van uit, omdat wij de kosten zo laag mogelijk probeerde te houden, bijvoorbeeld door met eigen vluchten te gaan.’
[D]:
‘Tijdens de overname werkte ik ook voor het reisbureau en was ik al langere tijd gehuwd met de heer [geïntimeerde]. (…) Het klopt dat ik bij de meeste gesprekken over de overname ben geweest. (…)
De meeste gesprekken over de overname werden met de heer [Z] gevoerd. Zoals ik mij herinner is er in één gesprek gesproken over gezinsreizen. (…) In dat gesprek werd door [X] aangegeven dat wij in de schoolvakanties de kinderen meenamen op reis als wij zaken te doen hadden. De heer [Z] zei dat zij ons overnamen omdat zij blij waren met de manier waarop wij zaken deden en dat we dat vooral zo moesten blijven doen zoals we dat gewend waren. Hij zei daarbij dat het niet moest gebeuren dat wij drie maanden op de Bahamas zouden verblijven.
(…)
Mijn man en ik hebben bij mijn weten niets gezegd over het onderwerp gezinsreizen.
(…)
Op een vraag van mr. Van Hulst antwoord ik: [X] zei in het gesprek: Wij nemen als het uitkomt de kinderen mee bij zakelijke reizen, omdat wij anders niet wegkunnen. Met “wij” bedoelde hij zijn gezin en ons gezin. [X] heeft niet expliciet gezegd dat het privégedeelte op kosten van de zaak ging, maar dat was wel duidelijk.’
D. [X]:
‘Over de overname van het bedrijf zijn veel gesprekken gevoerd en ik denk dat ik bij al die gesprekken heb gezeten. (...) [Z] was bij de meeste gesprekken aanwezig, hij deed dat vaak alleen en soms met zijn secondanten. (...)
Over arbeidsvoorwaarden hebben wij afspraken gemaakt met [C] (…). Met [C] heb ik niet gesproken over gezinsreizen of declaraties. Dat is één keer met [Z] besproken. Ik kan mij niet herinneren wat er toen gezegd is, maar wel de strekking die was kort gezegd: ‘continue as usual’. (…) Wij hebben in dat gesprek ook aan de orde gesteld dat wij vaak zakelijke reizen maakten waarbij het gezin mee ging op kosten van de zaak. Daarbij zeiden wij dat het meestal om eigen vluchten ging en in ieder geval zo goedkoop mogelijk. [Z] zei toen dat wij moesten doorgaan zoals wij gewend waren, als we maar geen drie maanden op de Bahamas zouden gaan zitten.’
2.3.
Het hof overweegt naar aanleiding van de afgelegde verklaringen het volgende. [Z] heeft niet verklaard dat hij [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven de kosten van gezinsreizen voor rekening van FCN te laten komen. Zijn verklaring laat daarvoor wel enige ruimte open omdat hij zegt zich over de bewuste gesprekken niet iets specifieks te kunnen herinneren. Deze ruimte is echter niet groot omdat [Z] het hoogst onwaarschijnlijk acht dat een dergelijke toestemming voor het Engelse moederbedrijf acceptabel zou zijn. [geïntimeerde] zelf heeft slechts verklaard dat [X] in de overnamegesprekken met [Z] aan de orde heeft gesteld of zij - kennelijk doelt hij op [X] en zijn gezin en hijzelf en zijn gezin - door konden gaan met het meenemen van het gezin op zakelijke reizen. Hij heeft daarbij expliciet verklaard dat [X] in dat gesprek niet heeft gezegd dat de kosten van dergelijke gezinsreizen voor rekening van het bedrijf kwamen. [D], de echtgenote van [geïntimeerde] die eveneens bij hetzelfde gesprek aanwezig was, heeft verklaard dat [X] niet ‘expliciet’, hetgeen het hof leest als niet, gezegd heeft dat het privégedeelte op kosten van de zaak ging. Uit haar verklaring blijkt onvoldoende dat [Z] dit toen duidelijk had moeten zijn.
2.4.
Het moet er, gelet op het voorgaande, dan ook voor gehouden worden dat tijdens de met [Z] gevoerde overnamegesprekken niet uitdrukkelijk is gesproken over de kosten van gezinsreizen. Daaraan doet niet af dat de getuige [X] als enige heeft verklaard dat wel uitdrukkelijk de kosten van gezinsreizen aan de orde zijn gesteld. Dat is immers in tegenspraak met de verklaring van [geïntimeerde] zelf dat [X] niet heeft gezegd dat de kosten voor rekening van het bedrijf zouden komen en wordt bovendien niet ondersteund door de verklaring van Klijsen. Het hof hecht op dit punt dan ook geen waarde aan de verklaring van [X].
2.5.
Daarmee staat vast dat [Z] in 2001 niet (expliciet) toestemming aan [geïntimeerde] heeft gegeven om de kosten van met werkzaamheden gecombineerde gezinsreizen voor rekening van FCN te laten komen. Het moet gelet op een en ander voor rekening van [geïntimeerde] blijven dat hij, zoals hij heeft verklaard, ervan uitging dat de kosten van de gezinsreizen ook na de overname voor rekening van het bedrijf konden worden gebracht. Dat ligt immers niet voor de hand nu het hierbij niet om zakelijke kosten gaat en het niet gebruikelijk is privékosten op een onderneming af te wentelen. [geïntimeerde] heeft in zijn verklaring geen in rechte relevante rechtvaardiging gegeven waarom hij in dit geval wel daarvan uit mocht gaan. Hij heeft immers slechts verklaard dat hij daarvan uitging omdat zij de kosten zo laag mogelijk probeerden te houden, bijvoorbeeld door met eigen vluchten te gaan, hetgeen in dit verband niet van voldoende betekenis is.
2.6.
Het hof volgt [geïntimeerde] evenmin in zijn stelling dat hij tijdens het gesprek van 28 augustus 2009 ervan mocht uitgaan dat [Z] hem in 2001 de bedoelde toestemming had gegeven. [geïntimeerde] voert daartoe aan (memorie na enquête onder 18) dat [X] hem en zijn echtgenote daags voor dat gesprek had meegedeeld dat het boeken van de kosten van gezinsreizen ten laste van FCN in 2001 aan [Z] was gemeld. Het hof is van oordeel dat de strekking van deze mededeling van [X] te algemeen van aard is om daaruit af te leiden dat [Z] daarmee ook toestemming heeft gegeven om deze gang van zaken in de toekomst voort te zetten. Dat [X] hem dit de dag voor bedoeld gesprek heeft meegedeeld is bovendien een nieuw feit dat [geïntimeerde] pas in zijn memorie na enquête en dus tardief heeft aangevoerd. Uit de getuigenverhoren en uit andere bewijsmiddelen is bovendien niet gebleken dat [Z] wist dat de kosten van gezinsreizen ten laste van het bedrijf kwamen. Dat [Z] die wetenschap tijdens het gesprek in 2001 al had wegens het uitgebreide boekenonderzoek dat FCN had laten verrichten en dat [geïntimeerde] daarvan uitging en daarvan in redelijkheid ook mocht uitgaan, zoals hij aanvoert, is dan ook dermate speculatief dat het hof daaraan voorbijgaat. Het hof passeert bovendien de stelling van [geïntimeerde] dat [Z] ook na de overname nooit bezwaar heeft gemaakt tegen het in rekening brengen van de kosten terwijl hij lange tijd eindverantwoordelijk was voor FCN. Wat daar verder van zij, dat is immers wat anders dan dat [Z] in 2001 - tijdens gesprekken over de overname - aan [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven de kosten ten laste van FCN te brengen.
2.7.
Het hof acht gelet op een en ander bewezen dat [geïntimeerde] FCN in het gesprek van 28 augustus 2009 bewust onjuist heeft voorgelicht door FCN in strijd met de waarheid mee te delen dat [Z] hem in 2001 wel een dergelijke toestemming heeft gegeven. Daarmee staat vast, zie het tussen arrest onder 3.12, dat TUI een dringende reden heeft gehad om [geïntimeerde] te ontslaan. Dat betekent dat grief 6 in principaal appel slaagt en dat grief 10 in principaal appel niet meer hoeft te worden besproken. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij voor recht heeft verklaard dat aan het door FCN verleende ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag lag en voor zover FCN daarbij werd veroordeeld om ten titel van gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 45.900,- bruto aan [geïntimeerde] te betalen. Deze vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen.
2.8.
Nu TUI [geïntimeerde] heeft ontslagen op grond van een onverwijld aangezegde dringende reden is het ontslag niet kennelijk onredelijk. Gelet op het voorgaande slaagt grief 11 in principaal appel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover FCN daarbij is veroordeeld aan [geïntimeerde] ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te voldoen een bedrag van € 204.770,- bruto. De vordering van [geïntimeerde] inzake toekenning van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag zal alsnog worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de (subsidiair) gevorderde verklaring voor recht dat, indien het hof oordeelt dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, TUI gehouden is tot betaling van de beëindigingsvergoeding van € 204.770,- bruto uit hoofde van handelen in strijd met de precontractuele goede trouw dan wel het goed werkgeverschap. [geïntimeerde] heeft deze vordering onvoldoende toegelicht. TUI heeft geen belang meer bij de bespreking van haar grieven 12 tot en met 17 in principaal appel en [geïntimeerde] heeft geen belang meer bij bespreking van zijn grieven 2 en 3 in incidenteel appel.
2.9.
TUI heeft nog gevorderd (zie ook de overwegingen 3.27 en 3.28 van het tussenarrest) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van de kosten van de gezinsreizen. Zij heeft ter zake aan kosten opgevoerd een bedrag van € 26.468,21. Het hof heeft reeds beslist dat er geen grond is voor toewijzing van het gehele door TUI gevorderde bedrag omdat TUI onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote tijdens de reizen ook werkzaamheden voor haar hebben verricht. Partijen hebben zich niet erover uitgelaten tot welke gevolgen dit in concreto zou moeten leiden. [geïntimeerde] heeft aangevoerd (conclusie van antwoord in reconventie onder 8) dat in de meeste gevallen werd gereisd met stoelen op eigen chartervluchten die anders leeg zouden zijn gebleven en dat het gebruikelijk is dat personeelsleden aanzienlijke kortingen krijgen of dat zij gratis reizen. [geïntimeerde] heeft nagelaten te specificeren wat de betekenis daarvan is voor de omvang van de vordering zoals die voorligt. Het hof zal gelet op een en ander de door [geïntimeerde] aan TUI verschuldigde kosten in redelijkheid vaststellen op de helft van de totale door TUI opgevoerde kosten omdat immers twee van de vier gezinsleden tijdens de vakanties werkzaamheden voor TUI hebben verricht. Dit resulteert in een toe te wijzen bedrag van € 13.234,10. Grief 21 in principaal slaagt op dit punt in zoverre.
2.10.
Het totaal van de ten onrechte ten laste van FCN gebrachte en door [geïntimeerde] aan TUI (terug) te betalen kosten komt daarmee op (€ 1.703,86, in eerste aanleg reeds toegewezen, plus € 13.234,10 wegens gezinsreizen plus € 235,- wegens een herenhorloge is) in totaal een bedrag van € 15.172,96.
2.11.
Het hof zal de in het bestreden vonnis onder 5.4 van het dictum weergegeven beslissing bekrachtigen omdat FCN daartegen geen grieven heeft gericht.
2.12.
De slotsom is dat de grieven (deels) slagen zoals in het tussenarrest en in het voorgaande reeds weergegeven en dat deze voor het overige falen of niet te hoeven worden besproken. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen over en weer zullen worden toegewezen als volgt. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg, het principaal en het incidenteel hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover FCN daarbij (in het dictum onder 5.4) is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen ter zake van vakantiegeld een bedrag van € 3.399,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2009, en bekrachtigt het vonnis waarvan beroep op dit onderdeel;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt FCN om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan een door [geïntimeerde] aan te wijzen verzekeraar ter zake van de pensioenpremies te betalen een bedrag van € 99.919,50 netto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2010 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FCN te voldoen € 1.703,86, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2010 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van TUI begroot op € 4.951,- aan verschotten en € 5.000,- voor salaris, in principaal hoger beroep op € 4.789,13 aan verschotten en € 11.420,50 aan salaris en in incidenteel hoger beroep tot op heden op € 1.631,50 voor salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest, en op € 205,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, S.F. Schütz en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.