Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.122.480/01
zaak-/rolnummer rechtbank : 501334/HA ZA 11-2575
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 september 2014
inzake:
de stichting [appellante]
(als rechtsopvolger van de stichting
[appellante]),
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal beroep,
incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.P.H. Sanders te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal beroep,
incidenteel appellant,
advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 5 februari 2013 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het op 7 november 2012 onder bovenvermeld zaaknummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie/gedaagde in reconventie en (de rechtsvoorgangster van) [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie (hierna: het vonnis).
Partijen hebben de navolgende stukken gewisseld:
- memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties ([appellante]);
- memorie van antwoord tevens incidenteel appel en vermeerdering van eis, met producties ([geïntimeerde]);
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties ([appellante]);
- akte uitlating productie ([geïntimeerde]);
- akte overlegging producties tevens wijziging/vermindering van eis, met producties ([appellante]).
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 maart 2014 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft, na eiswijziging, zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis voor zover in conventie gewezen en voor zover in reconventie onder 5.5 en 5.6 gewezen en tot vernietiging van het (dictum van het) vonnis in reconventie onder 5.7 en 5.8 en dat het hof, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 1.900.079,97, zijnde een vergoeding van de schade die [appellante] heeft geleden door het wanbeleid van [geïntimeerde] als bestuurder, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 6 mei 2011 en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met rente en nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen in zoverre dat het besluit van de raad van toezicht van [appellante] van 4 c.q. 7 februari 2011 tot ontslag van [geïntimeerde] als bestuurder wordt vernietigd, [appellante] zal veroordelen deze vernietiging te gehengen en te gedogen en zal verstaan dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot de datum van (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 10 oktober 2011, en zal veroordelen tot doorbetaling van het gebruikelijke salaris vanaf 4 februari 2010 tot 10 oktober 2011 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en voorts voor recht zal verklaren dat [appellante] door de schorsing, het ontslag, de interne en externe berichtgeving over beide zaken onzorgvuldig en onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, met voordeling van [appellante] tot de daardoor geleden schade op te maken bij staat en bij gehele of gedeeltelijke afwijzing de zaak te verwijzen naar de sector kanton van de rechtbank, alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in beide instanties.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.34 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Behoudens voor zover [geïntimeerde] die feitenvaststelling in de memorie van antwoord tevens incidenteel appel en vermeerdering van eis onder 64 e.v. als onjuist heeft bestreden, kan ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. Voor zover [geïntimeerde] klaagt dat de rechtbank de feiten onjuist heeft vastgesteld, zal het hof daarmee hierna bij de weergave van de feiten rekening houden, nu [appellante] daar onvoldoende tegenover heeft gesteld. De klacht van [geïntimeerde] dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven gaat niet op omdat het de rechtbank vrijstaat alleen die feiten in het vonnis te vermelden die zij voor de beoordeling van de vorderingen van belang acht. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
a. [appellante] is een stichting zonder winstoogmerk die diagnostische en ondersteunende werkzaamheden verricht voor de eerstelijns gezondheidszorg, zoals huisartsen en verloskundigen. Per 1 augustus 2007 is [geïntimeerde], huisarts, bij [appellante] in dienst getreden als directeur. Met ingang van 1 oktober 2007 is hij benoemd tot bestuurslid van [appellante]. Vanaf april 2009 was [geïntimeerde] voorzitter en enig bestuurslid.
Volgens haar statuten heeft [appellante] naast het bestuur een raad van toezicht. Deze raad benoemt, schorst en ontslaat het bestuur en is onder ander belast met het toezicht op het bestuur, het geven van voorafgaande goedkeuring aan bepaalde besluiten van het bestuur betreffende fusies, affiliaties en samenwerkingsvormen met andere instellingen en het bepalen van het beleid (samen met het bestuur).
In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is, voor zover van belang, bepaald:
“Artikel 1: Functie Pro, rechten en verplichtingen(...)
3. De heer [geïntimeerde] is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed lid van de Raad van Bestuur behoort te doen of na te laten. De heer [geïntimeerde] zal zijn persoon en werkkracht naar beste vermogen inzetten in het belang van de Stichting.
(...)
5. Alle handelingen en verbintenissen waaruit verplichtingen voor de Stichting voortvloeien die buiten de kaders van de door de Raad van Toezicht goedgekeurde begrotingen vallen, zijn onderworpen aan een voorafgaand besluit van de Raad van Toezicht ter zake.
6. Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de Stichting is het de heer [geïntimeerde] niet toegestaan om naast de arbeidsovereenkomst met de Stichting nevenactiviteiten te verrichten.
(…)”
Het bestuur ([geïntimeerde]) en de raad van toezicht van [appellante] hadden vier tot zes gezamenlijke vergaderingen per jaar. De raad van toezicht ontving elk jaar rond april het accountantsrapport over het voorgaande boekjaar.
Sinds 2008 is [appellante] een operationele samenwerking aangegaan met[X] (hierna: [X]), evenals [appellante] een stichting zonder winstoogmerk die soortgelijke diensten verricht als [appellante]. De bedoeling was dat deze operationele samenwerking zou uitmonden in een bestuurlijke fusie.
[geïntimeerde] was vanaf 1995 zelfstandig bevoegd bestuurder geweest van [X] (sinds 19 december 2007 als zodanig ingeschreven) en is tot 1 december 2008 enig bestuurder van [X] gebleven. De werkzaamheden van [geïntimeerde] als bestuurder van [X] zijn met ingang van 1 december 2008 door [Y] (hierna: [Y]) overgenomen. [Y] is met ingang van 1 juni 2010 tot bestuurslid van [X] benoemd.
[appellante] en [X] hebben overeenkomsten met de zorgverzekeraars en verkrijgen op basis van goedgekeurde begrotingen een tarief voor de activiteiten van het huisartsenlaboratorium en de trombosedienst. In het kader van de samenwerking tussen [appellante] en [X] werden vanaf september 2008 de verrichtingen van [X] door [appellante] aan de zorgverzekeraars gedeclareerd. [appellante] heeft een gedeelte van de geldbedragen die zij ter zake van de zorgverzekeraars ontving aan [X] doorbetaald. [appellante] heeft vanaf 2009 ook voorschotten aan [X] betaald die in rekening-courant werden geboekt.
In een brief van 15 april 2009 (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) heeft het toenmalige bestuur van [X] aan [geïntimeerde] als bestuurder van [appellante] geschreven:
“
Zoals bij u bekend ondervinden wij momenteel problemen bij de financiële afwikkeling van onze bij het Westfriesgasthuis te Hoorn ondergebrachte productie.
Zoals bij u bekend ondervinden wij momenteel problemen bij de financiële afwikkeling van onze bij het Westfriesgasthuis te Hoorn ondergebrachte productie.
(...) Gelet op de complexe situatie rond onze verhouding met het WFG hebben wij - na overleg met u - besloten ons correct aan de door het WFG gestelde betaaltermijn te houden. (...)
Aangezien deze werkwijze bij [X] liquiditeitsproblemen oplevert, zijn wij bijzonder verheugd met het aanbod van [appellante] om ons in deze kwestie financieel bij te staan. In verband hiermede verzoeken wij om een financiële ondersteuning in de vorm van een rekening-courantkrediet met de volgende parameters:
Bedrag: max. Euro 500.000,-
Start/duur: zo spoedig mogelijk, vooralsnog gedurende 6 maanden.
Zekerheid: inventaris [X]
Rente: nader overeen te komen.”
In een brief van 18 mei 2009 (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft [geïntimeerde] teruggeschreven:
“
Naar aanleiding van uw brief van 15 april 2009, zijn wij bereid uw organisatie binnen het kader van de samenwerking financieel te ondersteunen.
Naar aanleiding van uw brief van 15 april 2009, zijn wij bereid uw organisatie binnen het kader van de samenwerking financieel te ondersteunen.
Hierbij nemen wij als zekerheden de openstaande posten en inventaris. Wij berekenen een rente van 6% over de gemiddelde openstaande som geld.”
i. In november en december 2009 heeft [X] op verzoek van [geïntimeerde] een bedrag van in totaal € 450.000,- (in deelbetalingen) betaald aan [A] Investments B.V. en BMG Participatie B.V. Met deze ondernemingen was [geïntimeerde] in de jaren 2006 tot 2009 betrokken bij de opzet van een medisch diagnostisch centrum en huisartsencentrum in de omgeving van Hoorn. [geïntimeerde] had in dat project een woning annex praktijkruimte ingebracht waarvoor hij een voorschot van € 450.000,- had ontvangen. Dit voorschot diende [geïntimeerde] terug te betalen nadat hij zich in oktober/november 2009 uit genoemd project had teruggetrokken. [geïntimeerde] stelt dat hij zich jegens [X] heeft verplicht het bedrag van € 450.000,- terug te betalen. Daartoe heeft hij overgelegd een naar hij stelt op 1 december 2009 door hem namens [geïntimeerde] Huisarts B.V. en [Y] namens [X] ondertekende leningsovereenkomst voor dat bedrag.
Op 27 november 2009 heeft [appellante] aan [X] bekend gemaakt dat het bestuur en de raad van toezicht van [appellante] akkoord gingen met de fusie op voorwaarde dat de uitkomst van het ‘due diligence onderzoek’, een onderzoek naar de financiële positie door Ernst & Young (in een zogenoemde “quick scan”), bevredigend zou zijn. Ernst & Young heeft dit onderzoek begin 2010 uitgevoerd en hierover op 18 maart 2010 gerapporteerd.
Het rapport van Ernst & Young van 18 maart 2010 (hierna: het Ernst & Young rapport) is in de gezamenlijke vergadering van de raad van toezicht en [geïntimeerde] als bestuurder van [appellante] op 26 mei 2010 besproken. In die vergadering nam de raad van toezicht het besluit goedkeuring te geven aan de bestuurlijke fusie.
[Z], de controller van [appellante] (hierna: [Z]), heeft eind 2010 de boekhouding van [X] ingezien in verband met de op handen zijnde fusie. [Z] heeft over zijn bevindingen aan de raad van toezicht gerapporteerd. [Z] rapporteerde over “onduidelijkheden” en “verdachte gebeurtenissen”; hij noemde onder meer: het bestaan van declaraties van (vennootschappen van) [geïntimeerde] aan [X] en de betaling van een bedrag van € 450.000,- door [X] aan [A] Investments B.V. en BMG Participatie B.V.
Op 27 december 2010 heeft de raad van toezicht van [appellante] [geïntimeerde] na een kort gesprek geschorst als bestuurder en PriceWaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar, samengevat, (i) een aantal verdachte transacties bij [X], (ii) door [geïntimeerde] bij [X] ingediende declaraties voor diensten vanuit zijn huisartsenpraktijk(en) en (iii) betalingen voor een bedrag van € 450.000,- aan twee bij de bouw van een project betrokken ondernemingen, die aan [geïntimeerde] zouden zijn gelieerd.
Aan de medewerkers van [appellante] en [X] is op 12 januari 2011 een bericht van de raad van toezicht gestuurd dat inhield dat de fusie werd opgeschort, dat [geïntimeerde] in de tussentijd zijn taken had neergelegd en dat een interim-directeur/bestuurder was aangesteld. Eveneens op 12 januari 2011 heeft de voorzitter van de raad van toezicht externe relaties van [appellante] geïnformeerd over de schorsing van [geïntimeerde]. In de brief wordt het volgende medegedeeld:
“Graag maken wij u opmerkzaam op een tijdelijke verandering in de personele invulling van ons bestuur.
Met ingang van 11 januari 2011 wordt de functie van directeur/bestuurder waargenomen door een interim-manager, de heer (…). De heer (...) vervangt momenteel de heer [geïntimeerde] in verband met een tussen de heer [geïntimeerde] en de raad van toezicht gerezen verschil van inzicht.
(…)”
Toen eind januari 2011 het onderzoek van PWC was afgerond, heeft de raad van toezicht [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek. Na aandringen van zijn advocaat heeft [geïntimeerde] op 2 februari 2011 rond 17.00 uur een concept van de “Rapportage bijzonder onderzoek” van PWC ontvangen (hierna: het PWC-rapport).
Op vrijdag 4 februari 2011 heeft de raad van toezicht van [appellante] met [geïntimeerde] een gesprek gevoerd. Die avond heeft de voorzitter van de raad van toezicht [geïntimeerde] gebeld en meegedeeld dat hij zou worden ontslagen.
Bij brief van 7 februari 2011 heeft de raad van toezicht het ontslag van [geïntimeerde] met ingang van 5 februari 2011 bevestigd. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Bij de voorbereidingen in verband met en op de valreep van de beoogde bestuurlijke fusie met [X] zijn wij gewezen op een aantal onduidelijke en zelfs potentieel verdachte transacties in de verhouding tussen [appellante], [X] en uzelf c.q. uw BV’s (…)
Hierover spraken wij met u op 27 december 2010. Tijdens dat gesprek bent u in de gelegenheid gesteld te reageren op een aantal op dat moment levende vragen die onder meer betrekking hadden op declaraties van uw vennootschap Medical Projects BV aan [X] in de jaren 2009 en 2010 en een ‘projectinvestering’ van € 450.000. Ook is gesproken over de rekening-courant die bestaat tussen [appellante] en [X]. Tijdens het gesprek heeft u bevestigd dat uw vennootschap een aantal activiteiten heeft verricht voor [X] en dat die bij [X] zijn gedeclareerd. Ten aanzien van het bedrag van € 450.000 heeft u gesproken over uw ‘persoonlijke garantstelling’ voor dit bedrag.
Vervolgens is het onderzoek door PWC gestart (…).
Het onderzoek heeft zich, blijkens de conceptrapportage, gericht op:
o uw kostendeclaraties en door u verrichte credit card betalingen
o de lening/het voorschot van € 850.000
o betaling van € 450.000 door [X]
o betalingen van [X] aan uzelf c.q. uw vennootschappen
U bent geïnformeerd over de onderzoeksopdracht en gehoord door PWC. Tevens heeft u via e-mails nadere informatie aan PwC verstrekt.
Tijdens het gesprek van 4 februari hebben wij het volgende aan u voorgelegd.
• U heeft verklaard dat, omdat [X] grote liquiditeitsproblemen had, door [appellante] aan [X] een rekening-courantfaciliteit is geboden van €500.000. Dit is gebeurd op 15 april 2009 voor een periode van zes maanden tegen een rente van 6%.
De Raad van Toezicht heeft hiervoor geen toestemming gegeven en is hierover zelfs niet door u in kennis gesteld. Eind december was het saldo van de rekening courant €810.950,- en op dit moment nog steeds meer dan €800.000.
Door u zijn geen, althans onvoldoende inspanningen verricht om er voor te zorgen dat het bedrag omlaag zou gaan; integendeel, de schuld van [X] is alleen maar groter geworden.
• Ten aanzien van de €450.000 heeft u, als gezegd, op 27 december 2010 verklaard dat het een persoonlijke garantstelling betrof. Tegenover PWC heeft u laten weten dat het een persoonlijke lening van [X] aan u betrof, welk bedrag overigens niet aan u maar rechtstreeks aan twee bouwbedrijven is betaald. Afgezien van de vraag wat de aard van deze financiering is geweest, kan worden gesteld dat deze niets te maken had met de belangen van [appellante] en/of [X], maar dat de betaling ten behoeve van uzelf is verricht zonder enige vorm van zekerheid. (…) Nog afgezien van het feit dat u uzelf daarmee begunstigde, is dit gebeurd in de situatie waarin, zoals u zelf ook heeft verklaard, [X], - notabene de beoogde fusiepartner van [appellante]! – financiële problemen had.
• In het kader van het onderzoek is besproken dat u tijdens uw arbeidsovereenkomst met [appellante] voor ongeveer €260.000 via uw BV Medical Projects aan [X] hebt gedeclareerd. Het gaat hier om bedragen die per jaar vergelijkbaar zijn met uw salaris bij [appellante]. U heeft tegenover PwC verklaard dat het ging om werkzaamheden die u ten behoeve van [X] hebt verricht met betrekking tot de interne organisatie, een kort geding, het opzetten van een nieuw laboratorium en het behouden van een marktpositie. In het kader van het onderzoek van PWC zijn in dat verband door u twee – onduidelijke – (totaal)declaraties (gedateerd 31 december 2009 en 2010) overgelegd en een volkomen onduidelijke talloze pagina’s beslaande handgeschreven urenspecificatie. Van deze nevenactiviteiten was de RvT niet op de hoogte. Was zij dat wel geweest dan was daar uiteraard geen toestemming voor verleend. Bij uw aanstelling was afgesproken dat u uw nevenwerkzaamheden spoedig zou afbouwen; in uw arbeidsovereenkomst staat een verbod op nevenwerkzaamheden.
• Verder hebben wij u laten weten onthutst te zijn over hetgeen met betrekking tot declaratiegedrag en creditcardgebruik aan de orde is geweest tijdens het onderzoek. Een groot aantal van de gedane uitgaven zijn buiten proporties mede gezien de aard van de organisatie waarvan u bestuurder bent. (…)
Tijdens het gesprek van 4 februari 2011 heeft u een brief van diezelfde datum overhandigd waarin u een reactie hebt gegeven op de huidige situatie en de gang van zaken. U heeft tijdens het gesprek aan ons gevraagd een leespauze in te lassen zodat de inhoud van de brief kon worden meegenomen in het vervolg van het gesprek. U heeft in de brief achtergrondinformatie verstrekt, een aantal vragen voorgelegd en benadrukt dat u grote moeite heeft met het feit dat u tijdens het onderzoek geen toegang hebt gekregen tot uw e‑mails en documentatie. (…)
Na de leespauze hebben we u voorgehouden dat uw handelwijze in strijd is met zorgvuldig bestuurderschap en dat u zich schuldig hebt gemaakt aan belangenverstrengeling. U heeft, wetend dat [X] financieel niet sterk stond, zonder onze toestemming een omvangrijke lening verstrekt aan [X] om vervolgens voor uzelf grote bedragen bij [X] weg te halen door te ‘lenen’ en ‘advieswerkzaamheden’ te declareren. Dit alles is gebeurd in een situatie waarin u als enig bestuurder een grote mate van vrijheid had maar daardoor temeer reden bestond belangrijke beslissingen aan ons voor te leggen mede gezien de fusieplannen. Tijdens het gesprek heeft u op geen enkele manier de indruk gegeven begrip te hebben voor onze visie op de gang van zaken. U liet weten nooit aanleiding te hebben gezien de RvT bij deze beslissingen te betrekken en ‘anders aan te kijken’ tegen het onderwerp van belangenverstrengeling. (…)
Wij zien geen reden voor een tweede gesprek zoals door u is verzocht. Evenmin zullen wij antwoord geven op de grote hoeveelheid vragen die u in uw brief aan ons hebt voorgelegd. U ontkent de verwijten die wij u maken immers niet maar u maakt met name bezwaar tegen de gevolgde procedure. Uw reacties tijdens het gesprek hebben ons gesterkt in onze standpunten. (…)
(…)
Al die feiten en omstandigheden daarbij in onderling verband en samenhang toetsend en afwegend; kunnen wij tot geen andere conclusie komen dan dat door u daarmee aan ons een dringende reden is gegeven voor onmiddellijke beëindiging van uw dienstverband.
(…)”
Eveneens op 7 februari 2011 zijn de medewerkers van [appellante] per e-mail geïnformeerd over het ontslag van [geïntimeerde].
Bij brief van 9 februari 2011 aan de raad van toezicht heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
Op 21 maart 2011 heeft [appellante] aan [X] bericht dat zij definitief afzag van de fusie.
In mei 2011 heeft [X] een kort geding aangespannen tegen [appellante] waarin [X] betaling vorderde van volgens haar ten onrechte niet door [appellante] doorbetaalde bedragen die deze had ontvangen van ziektekostenverzekeraars. Tijdens dit kort geding heeft [X] zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] in de tijd dat hij bestuurder was van [appellante] met [X] (mondeling) had afgesproken dat in het kader van de ophanden zijnde fusie tussen [X] en [appellante] 100% van de door [appellante] van verzekeraars ontvangen vergoedingen aan [X] zouden worden doorbetaald en verder dat door [X] en [appellante] wederzijds verrichte diensten niet zouden worden verrekend. Mede op grond van een brief van [geïntimeerde] van 3 mei 2011 waarin hij bevestigt dat deze afspraken waren gemaakt, heeft de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk geacht dat [X] en [appellante] dit inderdaad zo met elkaar hadden afgesproken en de vorderingen van [X] deels toegewezen.
Bij brief van 27 april 2011 heeft (de advocaat van) [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld.
Op 30 juni 2011 heeft [appellante] een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter te Amsterdam strekkende tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde].
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] bij beschikking van 10 oktober 2011 (voor zover vereist) per die datum ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde].
Op 15 november 2011 heeft [appellante] conservatoir beslag doen leggen op roerende en onroerende zaken en overige vermogensbestanddelen van [geïntimeerde].
Op 14 februari 2012 is [X] failliet verklaard.
3.Beoordeling
het besluit tot ontslag van [geïntimeerde]
3.1.
Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven van [geïntimeerde] in het incidentele hoger beroep te bespreken. Die grieven hebben betrekking op de beoordeling door de rechtbank van de vordering (in conventie) van [geïntimeerde] tot vernietiging van het besluit van [appellante] tot ontslag van hem als bestuurder en de daarmee verband houdende vordering om voor recht te verklaren dat [appellante] door de schorsing en het ontslag en de interne en externe berichtgeving daarover onzorgvuldig en onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, met veroordeling van [appellante] tot vergoeding van de daardoor door hem geleden schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Ook de door [geïntimeerde] in hoger beroep ingestelde vorderingen om [appellante] te veroordelen de vernietiging van het ontslagbesluit te gehengen en te gedogen en te verstaan dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot de datum van (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 10 oktober 2011, en om [appellante] te veroordelen tot doorbetaling van het gebruikelijke salaris vanaf 4 februari 2010 tot 10 oktober 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, hangen hiermee samen.
3.2.
Het hof verenigt zich met de beoordeling van de rechtbank van de vorderingen van [geïntimeerde]. Ook naar het oordeel van het hof kon de raad van toezicht van [appellante] getoetst aan de hand van de in artikel 2:8 BW Pro neergelegde norm - tot het besluit komen [geïntimeerde] als bestuurder te ontslaan. Anders dan de rechtbank echter heeft gedaan stelt het hof voorop dat de raad van toezicht ter zake van dit ontslag van [geïntimeerde] een discretionaire bevoegdheid toekomt. Zelfs wanneer echter de gronden voor het ontslag nader worden beschouwd, moet de conclusie luiden dat het de toets van artikel 2:8 BW Pro kan doorstaan.
3.3.
Terecht heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] als bestuurder ten allen tijde behoorde te handelen in het belang van de stichting waarvan hij bestuurder is en overwogen dat onvoldoende duidelijk is geworden welk belang [appellante] had bij het verstrekken van het krediet/de lening van € 500.000,- aan [X] en dat van hem verwacht had mogen worden dat hij met de raad van toezicht van [appellante] zou overleggen alvorens op het verzoek van [X] om haar financieel te ondersteunen in te gaan. Het verweer van [geïntimeerde] dat met [X] reeds een rekening-courantverhouding bestond toen het bestuur van [X] hem vroeg om haar in rekening-courant een financiële ondersteuning te verlenen en dat hij het correct vond om een verhoging van de rekening-courantpositie van [X], waartegen volgens hem vanuit het belang van [appellante] geen enkel bezwaar bestond, integendeel juist in haar belang was, schriftelijk te formaliseren, is niet steekhoudend. Het hof overweegt als volgt.
3.4.
Niet blijkt dat [X] in april 2009 al een (rekening-courant)schuld aan [appellante] had, zoals [geïntimeerde] suggereert, en dat [geïntimeerde] namens [appellante] alleen akkoord is gegaan met een verhoging daarvan en hij de raad van toezicht van [appellante] daarvan op de hoogte heeft gesteld.
3.5.
Bij akte overlegging producties tevens wijziging/vermindering van eis heeft [appellante] onder verwijzing naar de als productie 32 daarbij overgelegde brief van de curator in het faillissement van 27 januari 2014 onderbouwd gesteld dat [appellante] in de periode vanaf september 2008, toen zij voor [X] de declaraties bij de zorgverzekeraars indiende en incasseerde, globaal gesproken die gelden aan [X] doorbetaalde. Een en ander is af te leiden uit de bedragen vermeld in kolom C van het als productie 26 bij memorie van grieven overgelegde overzicht en het overzicht van de aan [X] betaalde bedragen, zoals vermeld in de voornoemde akte onder 14 en bijlage 2 van productie 30 bij die akte. [geïntimeerde] heeft, hoewel hij daartoe in de gelegenheid was, de juistheid van laatstgenoemd overzicht niet weersproken. De juistheid van de bedragen vermeld in kolom C van productie 26 bij memorie van grieven heeft [geïntimeerde], hoewel hij er al geruime tijd mee bekend is (het overzicht is ook in eerste aanleg overgelegd), nimmer specifiek weersproken. De algemene betwisting door [geïntimeerde] van de juistheid van het als productie 26 overgelegde overzicht in noot 5 van de memorie van antwoord en de in noot 6 geponeerde algemene stelling dat [appellante] “nooit op deugdelijke wijze verantwoording afgelegd (heeft) over de financiële verhouding tot [X]” is te ongespecificeerd om daaraan voor het onderhavige punt betekenis toe te kennen. [appellante] ontving blijkens laatstgenoemd overzicht van de zorgverzekeraars ter zake van ingediende declaraties in genoemde periode ongeveer evenveel als zij aan [X] doorbetaalde. Vanaf april 2009 is hierin verandering opgetreden doordat [geïntimeerde] het besluit nam in te gaan op het verzoek van het bestuur van [X] om haar financieel te ondersteunen. Eerst vanaf april 2009 - tevens het moment waarop [geïntimeerde] enig bestuurslid van [appellante] werd - heeft [X] een schuld aan [appellante] opgebouwd, oplopend tot om en nabij € 850.000,- eind 2009. Hoewel van een betaling of lening van [appellante] aan [X] van € 500.000,- ineens waarop vervolgens door [X] werd afgelost geen sprake geweest, heeft [appellante] aan [X] in de periode vanaf april 2009 tot eind 2009 feitelijk in totaal € 850.000,- ter beschikking gesteld door betaling van de volgende bedragen:
- in april 2009 : € 150.000,-
- in mei 2009 : € 150.000,-
- in juni 2009 : € 60.000,-
- in augustus 2009 : € 460.000,-
- in oktober 2009 : € 30.000,-.
3.6.
Uitgaande van een rekening-courantverhouding tussen [appellante] en [X] bedroeg de schuld van [X] ultimo 2009, afgezien van rente, dus inderdaad, zoals de raad van toezicht in de ontslagbrief van 7 februari 2011 meedeelt ruim € 800.000,- (in de jaarrekening van [appellante] over 2009 die in de vergadering van 26 mei 2010 met de raad van toezicht is besproken wordt een bedrag van € 862.247,- genoemd).
3.7.
Met zijn stelling dat er geen enkel bezwaar tegen bestond dat [appellante] [X] zou financieren en dat [appellante] daarbij zelfs belang zou hebben, miskent [geïntimeerde] dat hij de raad van toezicht van [appellante] bij de afweging van de op het spel staande belangen had dienen te betrekken, vooral nu zijn besluit vergaande financiële consequenties kon hebben, die niet denkbeeldig waren nu [X] in een financieel moeilijke situatie verkeerde zoals in de brief van het bestuur van [X] van 15 april 2009 tot uitdrukking is gebracht. [geïntimeerde] had de raad van toezicht moeten informeren over de achtergrond en reden van het verzoek van [X] om kredietverlening en door hem is niet geconcretiseerd gesteld noch is gebleken dat dat is gebeurd.
3.8.
Zoals de rechtbank onder 4.8 overweegt, zijn partijen het erover eens dat in de vergadering van het bestuur ([geïntimeerde]) en de raad van toezicht in mei 2010 is gesproken over de hoogte van de rekening-courantschuld van [X] aan [appellante] en dat toen door de raad erop is aangedrongen dat deze schuld moest worden afgebouwd. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij de rekening-courantschuld van [X] in 2010 ook daadwerkelijk heeft afgebouwd moet worden opgemerkt dat dat niet het geval is geweest. Ten onrechte meent [geïntimeerde] dat “terwijl de ontvangsten door [appellante] van voor [X] gedeclareerde verrichtingen gewoon doorging” in 2010 “geen betalingen meer” aan [X] werden verricht. Uit de genoemde overzichten volgt dat [appellante] ook na mei 2010 aan [X] betalingen van aanzienlijke omvang heeft gedaan en wel door betaling van:
- in juni 2010 : € 600.000,-
- in november 2010 : € 100.000,-
- in december 2010 : € 50.000,-,
dus in totaal € 750.000,-.
3.9.
Voor zover [geïntimeerde] heeft willen betwisten dat [appellante] deze bedragen in 2010 aan [X] heeft betaald, gaat het hof aan die betwisting voorbij. De stelling van [geïntimeerde] in hoger beroep (memorie van antwoord pagina 20 noot 5, opmerking 5) dat hij “niet kan bevestigen” dat de bedragen in kolom G van productie 26 bij memorie van grieven onder het hoofdje geldlening rekening-courant [X] - uit welke kolom blijkt van betaling van bovenstaande bedragen op genoemde tijdstippen - “uit hoofde van de geldlening in rekening courant aan [X] zijn verstrekt”, kan niet als een voldoende gemotiveerde betwisting worden aangemerkt. Dit is te minder het geval nu de curator in het faillissement van [X] in de door [appellante] in hoger beroep overgelegde hiervoor reeds genoemde brief van 27 januari 2014 (productie 32 bij akte van [appellante] van 19 februari 2014) expliciet heeft bevestigd dat de in kolom G genoemde bedragen (tot een totaal van € 1.600.000,-) door [X] zijn ontvangen en [geïntimeerde] deze mededeling van de curator onweersproken heeft gelaten. In dit verband verdient nog wel bespreking de opmerking van [geïntimeerde] (memorie van antwoord pagina 20 noot 5 onder 4) dat “hem bekend is” dat op 9 juni 2010 door [X] aan [appellante] twee betalingen zijn gedaan van respectievelijk € 200.000,- en € 100.000,- (met als omschrijving “retour boeking 9‑6-2010 1e gedeelte” respectievelijk “2e gedeelte” en dat deze betalingen in het overzicht dat als productie 26 bij memorie van grieven is overgelegd niet terugkeren. Deze kwestie is echter bij pleidooi in hoger beroep opgehelderd. Van de zijde van [appellante] is nader toegelicht dat in juni 2010 twee keer € 450.000,- met dezelfde omschrijving (“overname van activa” van [X]) naar [X] is overgeboekt, waarbij een enkele betaling van € 450.000,- was bedoeld, en dat [X] daarna € 200.000,- en € 100.000,- heeft teruggestort, zodat per saldo in het overzicht van de door [appellante] aan [X] betaalde bedragen in kolom G het bedrag van € 600.000,- is opgenomen. [geïntimeerde] heeft deze toelichting van de zijde van [appellante] onweersproken gelaten.
3.10.
Mede tegen de achtergrond van het voorgaande staat als onvoldoende weersproken vast dat [appellante] in 2010 nog extra € 750.000,- aan [X] heeft betaald, hoewel de raad van toezicht [geïntimeerde] had geadviseerd de schuld van [X] niet verder te doen oplopen.
3.11.
Het hof verenigt zich eveneens met de beoordeling door de rechtbank van de overige ontslaggronden, onverminderd hetgeen hiervoor onder 3.2 werd overwogen aangaande de discretionaire bevoegdheid van de raad van toezicht.
3.12.
De raad van toezicht heeft in de ontslagbrief van 7 februari 2011 tevens gewezen op de geldlening van [X] aan [geïntimeerde] (dan wel J. [geïntimeerde] Huisarts B.V.) van € 450.000,- in december 2010. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat hoewel het verstrekken van deze geldlening door [X] zich strikt genomen buiten [appellante] heeft afgespeeld, het begrijpelijk is dat dit heeft bijgedragen aan het verlies van vertrouwen van de raad van toezicht in [geïntimeerde] als bestuurder van [appellante]. [X] had een aanzienlijke schuld in rekening-courant aan [appellante] en [geïntimeerde] mocht er niet van uitgaan dat de raad van toezicht van [appellante] ermee akkoord zou gaan dat hij gelden van [X] zou gebruiken om een eigen schuld te kunnen terugbetalen. Dat de liquiditeitspositie van [X] het toeliet dat zij ten gunste van [geïntimeerde] € 450.000,- verstrekte heeft hiermee niets van doen.
3.13.
Terecht heeft de rechtbank voorts overwogen dat de raad van toezicht zich ter rechtvaardiging van het ontslagbesluit erop mocht beroepen dat [geïntimeerde] zich ten onrechte niets gelegen heeft laten liggen aan het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op het verrichten van nevenactiviteiten door zelf dan wel via zijn besloten vennootschappen in de jaren 2009 en 2010 voor een niet onaanzienlijk bedrag (van ongeveer € 260.000,-) declaraties voor verrichte werkzaamheden bij [X] in te dienen. Hieraan doet niet af dat de raad van toezicht van [appellante] bij de aanvang van het dienstverband van [geïntimeerde] op de hoogte was van zijn nevenactiviteiten en dat de raad van toezicht volgens [geïntimeerde] daarvoor nooit enige belangstelling aan de dag heeft gelegd.
3.14.
Ten slotte heeft de rechtbank het door de raad van toezicht gelaakte opvallend omvangrijke declaratiegedrag van [geïntimeerde] genoemd. [geïntimeerde] stelt ten onrechte dat alleen wanneer van serieuze onregelmatigheden sprake is, de raad van toezicht het ontslag (mede) op het declaratiegedrag had kunnen baseren. De raad van toezicht heeft een groot aantal door [geïntimeerde] gedeclareerde uitgaven “buiten proporties” geacht, welke kwalificatie gelet op de door PWC genoemde posten (onder andere voor een “Diner voor 3 personen bij Okura hotel Amsterdam” ten bedrage van € 1.600,- en tot een bedrag van € 12.000,- aan electronica, waaronder diverse Apple-apparatuur) zeker niet onbegrijpelijk genoemd kan worden.
3.15.
Hiermee zijn de grieven I en II in incidenteel hoger beroep besproken. Beide grieven falen.
3.16.
Met grief III in incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen de beoordeling door de rechtbank van de vraag of het ontslagbesluit op (voldoende) zorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
3.17.
Het hof oordeelt met de rechtbank dat de raad van toezicht van [appellante] zorgvuldig heeft gehandeld en daarbij voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [geïntimeerde]. Aan het ontslagbesluit is een uitgebreid onderzoek voorafgegaan door PWC. Het beginsel van hoor en wederhoor is daarbij in ruime mate toegepast. Dat de raad van toezicht [geïntimeerde] hangende het onderzoek heeft geschorst, valt de raad, zoals de rechtbank terecht overweegt, niet te verwijten. Ook naar het oordeel van het hof kan het schorsingsbesluit de toets der kritiek weerstaan. In de toelichting op grief III worden geen andere dan reeds in de procedure in eerste aanleg onder de aandacht gebrachte gezichtspunten geboden waarop de rechtbank reeds afdoende heeft gereageerd. Het hof sluit zich aan bij de desbetreffende overwegingen van de rechtbank. De conclusie is dat ook grief III in incidenteel appel tevergeefs is voorgesteld.
3.18.
Het falen van de incidentele grieven brengt met zich dat de door [geïntimeerde] in hoger beroep vermeerderde vorderingen niet toewijsbaar zijn.
de vordering van [appellante] tot schadevergoeding
3.19.
Thans wordt toegekomen aan een beoordeling van de grieven (in principaal appel en grief V in incidenteel appel) die zich richten tegen de beoordeling door de rechtbank van de vordering van [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens door [geïntimeerde] gevoerd wanbeleid in de zin van artikel 2:9 BW Pro. De vordering die [appellante] ter zake heeft ingediend betreft een bedrag van, na (laatste) eiswijziging in hoger beroep, € 1.832.007,21 ter zake van een vordering die [appellante] stelt te hebben op [X], welke vordering in de periode van september 2008 tot februari 2012 is ontstaan, maar door het faillissement van [X] oninbaar is geworden. [appellante] vordert daarnaast de kosten van de door haar ingeschakelde accountant en advocaat. De vordering tot vergoeding van de kosten van de accountant is toegewezen (daartegen richt zich grief IV in incidenteel appel) en de vordering tot vergoeding van de kosten van de advocaat heeft de rechtbank afgewezen (grief 4 in principaal appel).
3.20.
De rechtbank heeft met betrekking tot de door [appellante] gevorderde schadevergoeding overwogen dat, afgezien van de gevorderde kosten van accountant en advocaat, de schade alleen ziet op de aan [X] verstrekte lening van € 500.000,- c.q. de opgelopen rekening-courantschuld en de afspraken die [geïntimeerde] stelt te hebben gemaakt met [X] op grond waarvan 100% van de vergoedingen van de ziektekostenverzekeraars aan [X] zouden worden doorbetaald. Omdat deze gevorderde vergoeding van schade zich tot deze gronden beperkt, overweegt de rechtbank dat zij voorbij gaat aan de andere door [appellante] gestelde grondslagen voor wanbeleid, zoals de door [X] aan [geïntimeerde] verstrekte lening van € 450.000,- en de door [geïntimeerde] ten behoeve van [X] verrichte nevenwerkzaamheden.
3.21.
[appellante] klaagt met grief 1 in principaal beroep in de eerste plaats over de overweging van de rechtbank dat bij de beoordeling of sprake is van wanbeleid slechts zal worden gelet op de stelling van [appellante] dat hiervan sprake is bij de lening van € 500.000,- aan [X] en de door [geïntimeerde] gestelde afspraak over de doorbetaling door [appellante] van 100% van de verzekeringsgelden aan [X].
3.22.
Deze grief gaat niet op. Weliswaar heeft [appellante] ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid ook andere feiten genoemd die volgens haar tot die conclusie moeten leiden, maar [appellante] heeft niet geconcretiseerd, behoudens de hierna te bespreken uitzondering, in hoeverre die andere feiten hebben geleid tot de schade die zij vordert. Slechts voor zover [appellante] stelt dat [geïntimeerde] wanbeleid heeft gepleegd doordat hij [appellante] zogenoemde “operationele kosten” ten behoeve van [X] heeft laten voorschieten, in welk verband [appellante] (in haar akte overlegging producties tevens wijziging/vermindering van eis van 19 februari 2014 onder 18 e.v.) het bedrag van € 245.866,26 heeft genoemd, vordert zij dat bedrag als door haar als gevolg daarvan geleden schade. Het hof is van oordeel dat die vordering niet toewijsbaar is. De door [appellante] gestelde schadepost is door [geïntimeerde] (overigens al in eerste aanleg, toen zij door [appellante] nog op € 300.189,11 was begroot) gemotiveerd betwist en [appellante] heeft weliswaar bij de akte van 19 februari 2014 de post alsnog van een specificatie voorzien maar niet met onderliggende stukken gestaafd. Daarnaast heeft de curator in het faillissement van [X], zoals [appellante] in voornoemde akte vermeldt, slechts twee kostenposten erkend, maar van die kostenposten kan wegens het ontbreken van onderliggende stukken niet met zekerheid worden vastgesteld of de kosten zijn gemaakt vóór of na de op non-actiefstelling van [geïntimeerde], eind 2010. Reeds dit staat eraan in de weg dat deze schadepost wordt toegewezen.
3.23.
Met de grieven 2 en 3 in principaal appel keert [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank in 4.23 van het vonnis dat [appellante] tegenover het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] van zijn keuze voor de met [X] gemaakte afspraak dat alle door [appellante] voor [X] geïncasseerde verzekeringsgelden aan [X] zullen worden doorbetaald, haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde], zeker in het licht van de op dat moment reeds bestaande vergaande samenwerking tussen partijen en de voorgenomen fusie, als redelijk denkend bestuurder niet tot deze afspraak heeft kunnen komen.
3.24.
Het hof is van oordeel dat deze grieven slagen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.25.
Op basis van de twee kostenstaten die [appellante] als productie 28 bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht kan een percentage worden vastgesteld van het aandeel van [appellante] in de kostprijs voor de behandeling van respectievelijk een laboratorium- en een trombosepatiënt. [appellante] heeft toegelicht dat de werkverdeling tussen partijen hierin bestond dat [X] bloed prikte bij patiënten en voor vervoer van de bloedmonsters naar het laboratorium van [appellante] zorgdroeg en dat [appellante] vervolgens de bloedmonsters onderzocht, diagnosticeerde, en een medisch advies opstelde dat werd doorgegeven aan artsen of patiënten. Een nadere uitwerking van deze stellingname is te vinden in de genoemde productie 28. Deze kostenstaten moeten klaarblijkelijk zo worden begrepen dat de kosten vermeld achter “Afname” door [X] werden gemaakt en de kosten achter “Analyse” voor rekening van [appellante] kwamen, met een onderverdeling van kosten voor patiënten waarvan het bloed op de poli werd afgenomen en patiënten die thuis werden bezocht. Voor een bespreking van de kostenstaten heeft [geïntimeerde] verwezen naar een door hem opgestelde schriftelijke reactie die is overgelegd als productie 8 bij memorie van antwoord. Het hof leidt hieruit af dat hij betwist dat bij een zogenoemde laboratoriumpatiënt een doseerarts of doseermedewerkers betrokken zijn en dat analysekosten voor rekening van [appellante] kunnen worden gebracht, omdat de analyse door [X] zelf in haar laboratorium werd gedaan op eigen apparatuur. Waar [geïntimeerde] stelt dat het werk van [appellante] voornamelijk bestond uit het doorsturen van laboratoriumuitslagen en het factureren via automatische facturering, brengt een en ander mee dat van de in de kostenstaat opgevoerde kosten door [geïntimeerde] worden betwist de analysekosten ad € 0,38, het arbeidsloon doseermedewerker ad € 0,35 en arbeidsloon doseerarts ad € 0,44, alsmede de doseerbrieven ad € 0,25 en kosten TNT ad € 0,35. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de overige kosten, waaronder de overheadkosten, wel voor rekening van [appellante] kwamen. Daarvan uitgaande is het voor rekening van [appellante] te berekenen percentage van de kostprijs voor een thuispatiënt vast te stellen op (€ 3,02 : € 11,93 =) 25,3%. Het percentage van de kostprijs van de polipatiënt is hoger (omdat de kosten voor afname lager zijn) maar het hof zal dat buiten beschouwing laten omdat [appellante] geen gegevens omtrent de verhouding tussen de aantallen beide categorieën patiënten heeft verstrekt.
Voor de trombosepatiënt geldt dat [geïntimeerde] naar het hof begrijpt betwist dat terzake van de analysekosten arbeidsloon voor doseermedewerkers (€ 0,35) en patiëntenadministratie (€ 0,60) en kosten van automatisering (€ 0,22) ten laste van [appellante] komen. Nu [geïntimeerde] de overige kosten die voor rekening van [appellante] kwamen niet tegenspreekt is het voor rekening van [appellante] komende percentage van de kostprijs voor een thuispatiënt te berekenen is op (€ 3,48 : € 11,09 =) 31,4%. Wat zojuist bij de kostprijs van de thuispatiënt is opgemerkt geldt mutatis mutandis voor het onderhavige kostenpercentage. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat voor de gehele linie van werkzaamheden ervan kan worden uitgegaan dat voor rekening van [appellante] in elk geval (naar beneden afgerond) 25% van de kosten kwamen van de werkzaamheden die zij voor [X] bij de zorgverzekeraars declareerde.
3.26.
Naar het oordeel van het hof zou een redelijk handelend bestuurder hebben bewerkstelligd dat een daarmee overeenkomend percentage van de ontvangen vergoedingen ten goede van [appellante] zou zijn gekomen en is het [geïntimeerde] ernstig te verwijten dat hij, indien het juist is wat hij stelt, met [X] namens [appellante] de afspraak heeft gemaakt om de van de zorgverzekeraars te ontvangen vergoeding integraal aan [X] door te betalen, dus in het geheel geen vergoeding daarvoor voor [appellante] te bedingen. [geïntimeerde] heeft geen enkele plausibele reden voor zodanige afspraak aangevoerd. Voor zover hij zich erop beroept dat [X] ook werkzaamheden voor [appellante] verrichtte en dat er, om btw-redenen, geen vorderingen over en weer werden ingediend die dan met elkaar werden verrekend, moet worden opgemerkt dat ook een dergelijke handelwijze is te kwalificeren als ernstig nalatig bestuurlijk optreden, omdat geen enkel inzicht bestond en door [geïntimeerde] is gegeven over de omvang van de vorderingen die met elkaar zijn verrekend. Uit de overgelegde stukken kan niet anders worden afgeleid dan dat, zeker vanaf 2010, lukraak betalingen door [appellante] aan [X] zijn verricht, zonder enige onderbouwing. Hoewel de betalingen die in 2009 aan [X] zijn gedaan nog wel enigszins overeenstemmen met de geldbedragen die [appellante] van de zorgverzekeraars ontving, is in 2010 [appellante] overgegaan tot het overboeken naar [X] van ronde geldbedragen op willekeurige tijdstippen. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht welke systematiek ten grondslag lag aan dit betalingsverkeer tussen [appellante] en [X]. [geïntimeerde] kan er als bestuurder op worden aangesproken dat de financiële verhouding tussen [appellante] en [X] volledig ondoorzichtig is geworden. Dat die situatie is ontstaan is hem als bestuurder persoonlijk ernstig te verwijten. [geïntimeerde] heeft onvoldoende redenen ter disculpatie voor zijn handelwijze aangevoerd. De omstandigheid dat [appellante] en [X] op termijn bestuurlijk zouden fuseren, kan niet ter rechtvaardiging van de handelwijze van [geïntimeerde] worden aangevoerd, alleen al omdat gesteld noch gebleken is dat de beide instellingen hun zelfstandige positie zouden verliezen of financieel in elkaar zouden opgaan. Het gaat ook niet aan dat [geïntimeerde] de raad van toezicht van [appellante] tegenwerpt dat deze pas ná zijn ontslag de mening heeft laten horen dat [appellante] aanspraak zou hebben op een vergoeding voor verrichte werkzaamheden (memorie van antwoord pagina 4). [geïntimeerde] had hier zelf in het belang van [appellante] moeten handelen.
3.27.
Bij het voorgaande betrekt het hof het volgende. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] (tevens) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zonder de raad van toezicht van [appellante] hierin te kennen aan [X] een lening te verstrekken die niet in het belang was van [appellante], die risicovol was en bovendien werd verstrekt in de wetenschap dat [geïntimeerde] ook zelf voordeel van het verstrekken van liquide middelen door [appellante] aan [X] had omdat niet in te zien is dat [X] zonder die middelen in staat zou zijn geweest de declaratie van [geïntimeerde] van ongeveer € 260.000,- te voldoen en de lening van € 450.000,- aan [geïntimeerde] te verstrekken. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de handelwijze van [geïntimeerde] ook op dit punt als wanbeleid in de zin van artikel 2:9 BW Pro moet worden aangemerkt. Het hof verwijst voor een nadere motivering naar hetgeen hierboven hierover reeds is opgemerkt. Grief V in incidenteel appel faalt.
3.28.
Met betrekking tot de vraag welke schade als gevolg van het door [geïntimeerde] gepleegde wanbeleid voor vergoeding in aanmerking komt, overweegt het hof als volgt. Deze is gelijk aan de ten onrechte aan [X] doorbetaalde bedragen zonder in aanmerking te nemen dat [appellante] een vergoeding toekwam voor haar aandeel in de voor patiënten van [X] verrichte werkzaamheden die [appellante] vanaf september 2008 bij verzekeraars in rekening heeft gebracht. Het in verband met het faillissement van [X] niet verhaalbare bedrag is aldus de schade waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is.
3.29.
De hiervoor bedoelde vergoeding die [appellante] op de door haar aan [X] uitgekeerde bedragen had moeten inhouden moet als volgt worden berekend. Uit de door [appellante] overgelegde overzichten volgt dat de totale omzet over de gehele periode (september 2008 tot en met 2011) € 2.983.143,59 heeft bedragen. Met de niet door de curator van [X] aanvaarde laatste correctie van [appellante] zal het hof geen rekening houden. Als door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd bestreden zal het hof van de juistheid van voornoemd omzetcijfer uitgaan. Op het bedrag waarover het percentage van 25% dient te worden berekend dient in mindering te worden gebracht het bedrag van € 800.000,-. [geïntimeerde] heeft namelijk aangevoerd dat [appellante] geen kosten heeft behoeven te maken over een post omzet van € 800.000,- omdat tot dat bedrag ter zake van zelfmeetpatiënten vergoedingen zijn ontvangen en die patiënten geheel door [X] werden getraind en begeleid en zelf hun stolling maten. De ter zake door [appellante] ontvangen vergoedingen komen daarom geheel aan [X] toe. De te maken rekensom luidt dan als volgt. Het totaal bedrag aan door [appellante] ontvangen vergoedingen is € 2.983.143,59. Verminderd met € 800.000,- is € 2.183.143,59.
Een redelijk handelend bestuurder zou namens [appellante] in elk geval een vergoeding voor het aandeel in de werkzaamheden hebben bedongen van 25% van € 2.183.143,59 is € 545.785,89. Aan [X] zou [appellante] niet meer hebben moeten uitbetalen dan € 2.983.143,59 minus de haar toekomende vergoeding van € 545.785,89, dus: € 2.437.357,70. Aan [X] is feitelijk door [appellante] uitbetaald € 1.208.458,- (zie het overzicht van de aan [X] betaalde bedragen, zoals vermeld in de voornoemde akte onder 14 en bijlage 2 van productie 30 bij die akte) en zij heeft voorts aan leningen/verhogingen van het rekening-courant aan [X] uitgekeerd € 1.600.000,- (de onder 3.5 en 3.8 genoemde bedragen van € 850.000,- en € 750.000,-). Derhalve is door [appellante] aan [X] een bedrag van in totaal € 2.808.458,- en dus per saldo € 371.100,30 te veel uitgekeerd en zij kan dit bedrag als schade ontstaan door het wanbeleid van [geïntimeerde] ten titel van schadevergoeding van hem vorderen omdat dit bedrag door het faillissement van [X] niet meer zal worden uitgekeerd. Het hof zal [geïntimeerde] alsnog tot betaling van dit bedrag aan [appellante] veroordelen, te vermeerderen met de door haar gevorderde wettelijke rente vanaf 6 mei 2011. Het door [appellante] meer of anders gevorderde wordt afgewezen, meer in het bijzonder de in de vordering van [appellante] verwerkte post contractuele rente van 6% over de in rekening-courant geboekte bedragen aangezien onvoldoende vast staat dat de geboekte bedragen zijn betaald uit hoofde van de in april/mei 2009 overeengekomen kredietverlening.
3.30.
Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] feitelijk geen schade heeft geleden (haar schade zou “non-existent” zijn) omdat de financieringssystematiek in de zorg meebrengt dat zij een verhoging van het zogenoemde sluittarief zou kunnen vragen in 2011. [geïntimeerde] heeft namelijk niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt dat de zorgverzekeraars bereid zouden zijn het sluittarief te verhogen om reden dat [appellante] heeft nagelaten een reële vergoeding te bedingen voor verrichte prestaties aan [X] (welke werkzaamheid naar moet worden aangenomen reeds bij de zorgverzekeraar in rekening is gebracht). Evenmin doet ter zake het verweer van [geïntimeerde] dat als [X] haar verrichtingen zelf gedeclareerd zou hebben, zij haar eigen hogere sluittarief zou hebben kunnen hanteren. Nog daargelaten dat het [geïntimeerde] zelf is geweest die met de werkwijze heeft ingestemd om klaarblijkelijk het (lagere) sluittarief van [appellante] te hanteren, heeft de omstandigheid dat dit is gebeurd niet tot schade bij [appellante] geleid. Ten slotte is ongegrond de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] het faillissement van [X] zelf teweeg heef gebracht door [X] na het ontslag van [geïntimeerde] “af te knijpen” door geen gelden meer door te betalen. Dit verweer miskent dat [appellante] ten tijde van het ontslag van [geïntimeerde] nog een vordering had op [X].
3.31.
Het door [appellante] gevorderde bedrag aan advocaatkosten wordt afgewezen. [appellante] stelt dat deze kosten betrekking hebben op het door [X] tegen [appellante] gevoerde kort geding en dat dit kort geding zonder het door [geïntimeerde] gevoerde wanbeleid niet gevoerd was. Zij heeft echter onvoldoende toegelicht dat zij het kort geding heeft verloren door het door [geïntimeerde] gevoerde wanbeleid. Grief 4 in principaal appel faalt daarom.
3.32.
Grief 5 in principaal appel behoeft geen afzonderlijke bespreking meer. Grief 6 in principaal appel mist zelfstandige betekenis. Grief 7 is gegrond omdat een proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] op zijn plaats is.
3.33.
Grief IV in incidenteel appel faalt, omdat de rechtbank de kosten van PWC terecht als een door [geïntimeerde] te vergoeden schadepost van [appellante] heeft beschouwd. De inschakeling door [appellante] van PWC was niet onnodig en [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat die kosten excessief hoog zijn onvoldoende toegelicht.
3.34.
Grief VI in incidenteel appel beklaagt zich ten slotte tevergeefs over de afwijzing door de rechtbank van de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] om de zaak naar de kantonrechter te verwijzen bij gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. Deze grief faalt omdat de rechtbank deze vordering als een niet toelaatbare eisvermeerdering heeft afgewezen en van die beslissing geen hoger beroep openstaat. Voor zover [geïntimeerde] zijn eis in hoger beroep op dezelfde wijze heeft vermeerderd, overweegt het hof dat in hoger beroep geen plaats meer is voor verwijzing naar de kantonrechter zodat zijn vordering in zoverre zal worden afgewezen. Het hof begrijpt voorts dat [geïntimeerde] vordert te verklaren voor recht dat het hem gegeven ontslag nietig is, althans te verstaan dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot de datum van ontbinding per 10 oktober 2011, en [appellante] te veroordelen hem zijn salaris door te betalen tot laatstgenoemde datum. [geïntimeerde] heeft echter nagelaten zijn vordering zoals hiervoor weergegeven te onderbouwen. De toelichting op zijn grieven, zoals hiervoor reeds besproken en verworpen, kan niet als voldoende grondslag voor deze vordering worden aangemerkt zodat deze zal worden afgewezen.
4.Slotsom en proceskosten
In principaal hoger beroep slagen de grieven 2 en 3. De incidentele grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover de rechtbank in reconventie de proceskosten heeft gecompenseerd en het meer of anders gevorderde heeft afgewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] alsnog veroordelen tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 371.100,30, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. [geïntimeerde] dient in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te worden verwezen.
5.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en voor zover de rechtbank in reconventie [geïntimeerde] heeft veroordeeld tot betaling van € 58.771,12 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 mei 2011 tot de dag van volledige betaling;
- vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de rechtbank in reconventie de proceskosten heeft gecompenseerd en het meer of anders gevorderde heeft afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 371.100,30, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 6 mei 2011 tot aan de dag van volledige betaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] in kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie en begroot deze kosten, voor zover aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 6.000,- voor salaris advocaat;
- veroordeelt [geïntimeerde] in kosten van de procedure in principaal hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover aan de zijde van [appellante] gevallen op € 5.037,71 aan verschotten en € 9.789,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan en met bepaling dat [geïntimeerde] in dat geval tevens de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, verschuldigd wordt;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep en begroot deze kosten op € 2.682,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan en met bepaling dat [geïntimeerde] in dat geval tevens de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, verschuldigd wordt;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, S.F. Schütz en D. Kingma, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.