ECLI:NL:GHAMS:2014:5119

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.143.068/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 171267/HA ZA 10-949

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 december 2014

inzake

[APPELLANT],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal beroep,

geïntimeerde in incidenteel beroep,

advocaat: mr. E.J.C. de Jong te Utrecht,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal beroep,

appellante in incidenteel beroep

advocaat: mr. J. Wildeboer te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [appellant] en [geïntimeerde] worden genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 24 december 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 september 2013, onder voornoemd zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

Partijen hebben daarna de volgende stukken gewisseld:

memorie van grieven, met een productie;
memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met als

productie stukken ter completering van de door [appellant] bij memorie van

grieven overgelegde processtukken van de eerste aanleg;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

[appellant] heeft - in principaal beroep - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van haar in de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft - in principaal en incidenteel beroep - geconcludeerd dat het hof het principaal beroep zal afwijzen, [appellant] niet tot tegenbewijs zal toelaten en haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties (voor wat betreft het hoger beroep: zowel in principaal als in incidenteel appel).

[appellant] heeft - in incidenteel beroep - geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dat beroep.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.De feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 maart 2012 in overweging 2, onder 2.1

tot en met 2.10 een aantal feiten opgesomd. Die feiten zijn niet in geschil, reden

waarom ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3.De beoordeling

3.1

[appellant], als maag-, darm- en leverarts werkzaam in het Spaarne Ziekenhuis te Haarlem, heeft op 30 januari 2008 bij [geïntimeerde] een coloscopie verricht, waarbij hij een kleine poliep heeft verwijderd. Aansluitend heeft [appellant] een proctoscopie uitgevoerd. Daarbij heeft hij inwendige aambeien vastgesteld, waarop hij driemaal een zogenoemde rubberbandligatie (RBL) heeft verricht. Volgens [geïntimeerde] is [appellant] in meerdere opzichten toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van vorenbedoelde behandelovereenkomst: hij heeft verzuimd (i) de poliep voor pathologisch-anatomisch onderzoek (hierna: PA-onderzoek) in te sturen en daartoe de poliep zodanig te verwijderen dat deze, althans een deel daarvan, voor dat onderzoek ingestuurd had kunnen worden (ii) van de verwijderde poliep en de locatie waar die zich bevond een adequate beschrijving plus fotodocumentatie te maken, met vastlegging daarvan in het patiëntendossier en hij heeft jegens haar ([geïntimeerde]) een onrechtmatige daad begaan door (iii) zonder haar toestemming een proctoscopie met RBL te verrichten. In deze procedure vraagt [geïntimeerde] met betrekking tot voornoemd nalaten respectievelijk handelen van [appellant] verklaringen voor recht, met daarin steeds ook opgenomen dat hij jegens [geïntimeerde] gehouden is de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. Met betrekking tot de schade als gevolg van de onder (i) en (ii) genoemde verwijten heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij enige maanden in onzekerheid heeft geleefd ten aanzien van de vraag naar de kwaadaardigheid van de poliep en dat zij om zekerheid te krijgen op 19 augustus 2008 in het Erasmus Medisch Centrum te Rotterdam een tweede coloscopie heeft moeten ondergaan. Ter zake van het onder (iii) genoemde verwijt heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij als gevolg daarvan thans lijdt aan ontlastingsincontinentie. [appellant] weerspreekt de verwijten alsook laatstbedoeld causaal verband.

3.2

Bij tussenvonnis van 14 maart 2012 heeft de rechtbank met betrekking tot de beoordeling van de hiervoor onder (i) en (ii) omschreven verwijten overwogen deskundige voorlichting te behoeven. Met betrekking tot het hiervoor onder (iii) omschreven verwijt heeft de rechtbank in dat tussenvonnis overwogen dat vaststaat dat [appellant] de RBL heeft uitgevoerd zonder toestemming van [geïntimeerde] en dat eveneens vaststaat dat [geïntimeerde] na deze verrichting last heeft gekregen van ontlastingsincontinentie (zie r.o. 4.5). Voorts overwoog de rechtbank dat zij ook ter beantwoording van de vraag naar een eventueel causaal verband tussen proctoscopie met RBL en incontinentie behoefte had aan deskundige voorlichting. Bij het bewuste tussenvonnis werd [X], als maag-, darm- en leverarts verbonden aan het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam, tot deskundige benoemd. Het dictum van dat vonnis bevat de aan hem voorgelegde vragen. Dr. Rauws (hierna: de deskundige) heeft op 28 november 2012 zijn deskundigenbericht uitgebracht (hierna: het deskundigenbericht).

3.3

In het vonnis heeft de rechtbank, gelet op het deskundigenbericht, geoordeeld (voor zover in dit hoger beroep nog aan de orde) dat de gevorderde verklaringen voor recht met betrekking tot de hiervoor (zie 3.1) onder (i) en (ii) omschreven verwijten toewijsbaar zijn. Met betrekking tot verwijt (iii) heeft de rechtbank overwogen het uitgesloten te achten dat [geïntimeerde], zou zij ter zake van de aangetroffen aambeien zijn voorgelicht op de wijze als uit het deskundigenbericht valt op te maken dat voorlichting had moeten plaatsvinden, zou hebben gekozen voor een behandeling met RBL. Dat brengt - aldus de rechtbank - mee dat [appellant] zonder toestemming een medische behandeling heeft uitgevoerd waarvan hij zich naar geldende medische maatstaven had moeten onthouden. Bij die stand van zaken zijn - aldus de rechtbank voorts - de schadelijke gevolgen van de door [appellant] uitgevoerde RBL-behandeling aan hem toerekenbaar, ook als het complicaties van die behandeling betreft. Voorts achtte de rechtbank, gelet op het deskundigenbericht, voorshands bewezen dat sprake is van causaal verband tussen de RBL en de incontinentie. [appellant] werd in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. In dat kader overwoog de rechtbank, ten slotte, dat [geïntimeerde] de stukken met betrekking tot de volgens haar al plaatsgevonden hebbende compliance meting aan [appellant] ter hand dient te stellen en dat [appellant], nu de deskundige dat onderzoek zinvol acht, van [geïntimeerde] kan verlangen dat zij een röntgenonderzoek aan de endeldarm (defaecografie) ondergaat.

3.4

Bij vonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank, op verzoek van [appellant], hoger beroep opengesteld van het vonnis.

3.5

Grief I in principaal beroepziet op de beslissing van de rechtbank dat de gevorderde verklaringen voor recht met betrekking tot verwijt (i) toewijsbaar zijn. [appellant] betwist, op gronden genoemd in de toelichting op de grief, de juistheid van dat oordeel. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.6

Vaststaat dat volgens de destijds geldende Richtlijn follow-up na Poliepectomie alle verwijderde poliepen histologisch onderzocht dienen te worden. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] niet heeft bestreden dat de door de deskundige in zijn rapport beschreven methode van het “koud” snaren een geschikte en wereldwijd veel toegepaste methode is om poliepen zodanig te verwijderen dat er restmateriaal voor onderzoek overblijft. In de toelichting op de grief bestrijdt [appellant] dit evenmin. Wel stelt hij (nu) dat anno 2008 in het Spaarne Ziekenhuis (waar [appellant] werkzaam is, althans destijds werkzaam was) “de apparatuur die dat mogelijk maakte” ontbrak. Tegen de achtergrond van voormelde richtlijn vraagt deze stelling om nadere toelichting, die echter ontbreekt. Dit zo zijnde, ontbeert de grief afdoende onderbouwing en faalt ze. In de toelichting op de grief merkt [appellant] nog op dat eventueel PA-onderzoek niet tot een ander beleid zou hebben geleid, omdat hij ([appellant]) adviseerde na zes jaar een herhalingsscopie te laten plaatsvinden, een advies dat ook gegeven zou zijn als PA-onderzoek zou hebben uitgewezen dat sprake was (niet van een onschuldige hyperplastische, maar) van een adenomateuze poliep. Dit is echter voor wat betreft de toewijzing van de in dit verband gevorderde verklaringen voor recht niet van belang: die zien op het tekortschieten van [appellant] ter zake als zodanig en op zijn gehoudenheid de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden, in welk verband [geïntimeerde] andere schade heeft aangevoerd (zie hiervoor onder 3.1) dan waar [appellant] hier op doelt. Wat dit laatste betreft geldt bovendien dat voor toewijzing van laatstbedoelde verklaring voor recht niet hoeft vast te staan dat schade is geleden, maar slechts aannemelijk hoeft te zijn dat mogelijk schade is geleden. Dat heeft de rechtbank - zo begrijpt het hof, gelet op haar oordeel ter zake - aannemelijk geacht en het hof sluit zich daarbij aan. Of daadwerkelijk schade is geleden dient in de schadestaat procedure te worden beoordeeld (en in dat kader zal hetgeen [appellant] over de aanleiding van de tweede coloscopie opmerkt aan bod kunnen komen).

3.7

Grief II in principaal beroepklaagt erover dat de rechtbank ook de gevorderde verklaringen voor recht met betrekking tot verwijt (ii) toewijsbaar heeft geacht. Volgens [appellant] vloeit de verslaglegging als door de rechtbank aangenomen niet voort uit de professionele standaard die destijds ter zake voor hem gold. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.8

In het deskundigenbericht wordt (onder 4.2.3 en in bijlage B; zie ook het vonnis, r.o. 2.9) beschreven waarom informatie over de vorm, aard, omvang en locatie van de poliep van belang is. [appellant] heeft volstaan met de beschrijving “klein poliepje in het linker colon, oogde hyperplastisch”. De deskundige merkt op dat er geen “linker” colon bestaat en dat waarschijnlijk bedoeld zal zijn dat het poliepje zich in het “linkszijdige” deel van het colon bevond. Waar de beschrijving dan ongeveer 50% van de dikke darm beslaat, noemt de deskundige de bewuste locatie-aanduiding onnauwkeurig. Meer in het algemeen is de deskundige van oordeel dat, nu ook fotodocumentatie ontbreekt, de verslaglegging van [appellant] niet voldeed aan de toenmalige opvattingen ter zake binnen de beroepsgroep. Anders dan [appellant] in de toelichting op de grief suggereert is dat oordeel er niet op gegrond dat in de verslaglegging van [appellant] een exacte aanduiding van het verwijderde poliepje ontbreekt, maar op het feit dat daarin de beschrijving van vorm, aard en omvang heel summier is en voor wat betreft de locatie nagenoeg iedere informatie ontbreekt. In de toelichting op de grief brengt [appellant] daar voor het overige in feite slechts tegen in hetgeen staat in het verslag van de tweede coloscopie in het Erasmus Medisch Centrum. Daargelaten dat die verslaglegging voor het oordeel over de verslaglegging van [appellant] niet relevant, althans in ieder geval niet doorslaggevend is (denkbaar is immers dat ook die verslaglegging te summier is), geldt dat de locatie van de aangetroffen poliep daarin aanmerkelijk nauwkeuriger wordt beschreven dan in het verslag van [appellant]. Voor wat betreft het gestelde in de memorie van grieven sub 16 verwijst het hof naar het overwogene onder 3.6, slot. De grief faalt.

3.9

In grief III in principaal beroepbestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank (met betrekking tot verwijt (iii)) dat [appellant] zonder toestemming een medische behandeling heeft uitgevoerd en dat, bij die stand van zaken, de schadelijke gevolgen van die behandeling aan hem toerekenbaar zijn, ook als het complicaties van de behandeling betreft. De grief richt zich, aldus stelt het hof vast, niet tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis onder 2.21 heeft overwogen. Waar reeds in het (op dit punt niet bestreden) tussenvonnis van 14 maart 2012 is vastgesteld dat [appellant] toestemming had moeten vragen voor het uitvoeren van de RBL (zie r.o. 4.6 en 4.7), brengt reeds dit met zich dat de grief faalt. Ten overvloede merkt het hof met betrekking tot de toelichting van de grief nog op dat, zoals [appellant] zelf ook stelt, in de verwijsbrief een oordeel wordt gevraagd over de klachten van occult bloedverlies/bloedverlies via de dikke darm (hetgeen wat anders is dan een behandeling van aambeien) en dat in het deskundigenbericht (zie p. 8, slot derde alinea) te lezen valt dat aambeien zelden de oorzaak van occult bloedverlies zijn.

3.1

In
grief IV in principaal beroepkomt [appellant] op tegen het feit dat de rechtbank onder 2.25 van het vonnis tardief heeft geoordeeld het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] mogelijk voorafgaand aan zijn behandeling al leed aan incontinentie alsook diens verweer dat, zo dat niet het geval was, niet vaststaat dat na de RBL inderdaad sprake was van incontinentieklachten. Het hof stelt vast dat [appellant] de door hem bedoelde opties niet aan de deskundige heeft voorgelegd en dat de deskundige zelf op basis van de hem ter beschikking staande stukken kennelijk geen reden heeft gehad eraan te twijfelen dat meerbedoelde klachten zich inderdaad eerst na de RBL voordeden. Ook de chirurg [Y], tot wie [geïntimeerde] zich, blijkens de (niet aangevallen) overweging 2.10 in het tussenvonnis van 14 maart 2012 met incontinentieklachten heeft gewend, heeft daar - zo begrijpt het hof uit diens brief van 3 maart 2009 aan [appellant] (productie IV bij conclusie van antwoord) - geen aanleiding toe gezien. In de verwijsbrief van de huisarts aan [appellant] (zie productie I bij conclusie van antwoord), in welke brief enige (naar mag worden aangenomen: volgens de huisarts relevante) gegevens uit het “Journaal” (het hof begrijpt: de huisartsenkaart) zijn opgenomen, valt niets te vinden over pre-existente incontinentieklachten. Ten slotte stelt het hof vast dat [appellant] in de toelichting op de grief niet weerspreekt hetgeen in het vonnis onder 2.25 is opgenomen over de comparitie die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden. Tegen die achtergrond had [appellant] zijn desbetreffende verweer nader moeten motiveren, hetgeen hij heeft nagelaten. De grief kan daarom, ook los van het antwoord op de vraag of de bewuste verweren tijdig zijn aangevoerd, niet tot het daarmee door [appellant] gewenste resultaat leiden.

3.11

Grief V in principaal beroepziet op het voorshands door de rechtbank aangenomen causale verband tussen de RBL en de ontlastingsincontinentie bij [geïntimeerde]. De
grieven 1 tot en met 3 in incidenteel beroephebben ook betrekking op deze materie. Het hof acht geraden dat ter zake een comparitie van partijen zal plaatsvinden, waarvoor ook de deskundige zal worden uitgenodigd. Hetgeen de deskundige in het deskundigenbericht onder 4.3.d en 4.3.e heeft opgenomen zal daarbij aan bod kunnen komen. Aan de deskundige zal voorts de vraag worden voorgelegd of hetgeen te lezen valt in de door [geïntimeerde] als productie XVI bij conclusie na deskundigenbericht overgelegde brief van 15 december 2012 van de bekkenfysiotherapeut S. Roos kan worden beschouwd als een verslag van een afdoend uitgevoerd compliance onderzoek of dat een dergelijk onderzoek alsnog dient te worden verricht door een arts en, zo ja, door welk type arts. Wat betreft de defaecografie wil het hof van de deskundige horen of dat onderzoek, tegen de achtergrond van het hierna onder 3.14 overwogene en gezien ook de belasting die dat voor [geïntimeerde] met zich brengt, naar verwachting voldoende zinvol zal zijn. Deze laatste vraag geldt ook het compliance onderzoek, mocht de deskundige van oordeel zijn dat het door Roos uitgevoerde onderzoek niet afdoende is geweest.

3.12

De deskundige zal ten behoeve van de comparitie door de griffie van het hof een volledig procesdossier ter beschikking worden gesteld.

3.13

De comparitie zal eveneens kunnen worden beproefd om te bezien of een minnelijke regeling (alsnog) tot de mogelijkheden behoort.

3.14

Gelet op de stand van zaken in de procedure acht het hof het aangewezen dat het nadere voorschot met betrekking tot de kosten van de deskundige door partijen gelijkelijk zal worden gedragen. Het komt het hof praktisch voor dat de hoogte van dat (nadere) voorschot ter comparitie, in overleg met de deskundige, wordt bepaald.

3.15

Vooruitlopend op de comparitie merkt het hof nog het volgende op. [geïntimeerde] vordert in deze procedure ook op het punt van de (gevolgen van de) RBL geen schadevergoeding, maar enkel een verklaring voor recht dat [appellant] gehouden is de schadelijke gevolgen daarvan te vergoeden. Dat betekent dat in deze procedure slechts het conditio-sine-qua-non verband hoeft komen vast te staan tussen de RBL en de incontinentie en dat met name het aspect van toerekening nog niet aan de orde is: dat speelt eerst in de schadestaat procedure. Anders gezegd: mocht het zo zijn dat er redenen zijn om aan te nemen dat [geïntimeerde] op enig moment, de RBL-ingreep van [appellant] weggedacht, ook klachten als hier aan de orde zou hebben gekregen, dan is dat een aspect waarmee pas in het kader van de toerekening rekening moet worden gehouden.

3.16

De behandeling van de onder 3.11 genoemde grieven wordt tot na de comparitie aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen, in persoon, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor na te noemen meervoudige kamer van dit hof in het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen tijdstip en tot het hiervoor onder 3.11 en 3.13 aangeduide doel;

bepaalt dat partijen op de rol van het hof van 16 december 2014 hun verhinderdagen (of dagdelen) in de maanden januari tot en maart 2015 opgeven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en R.H.C. van Harmelen en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 2 december 2014.