Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 25 augustus 2015
Zaaknummers: 200.169.750/ 01 en 200.169.750/ 02
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/573779 / FA RK 14-7479
in de zaak in hoger beroep met zaaknummer 200.169.750/01 van:
[de vrouw] ,
wonende te [a] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda,
voorheen: mr. I.M.B. Kramer te Amsterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [b] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer 200.169.750/02 van:
[de vrouw] ,
wonende te [a] ,
verzoekster,
advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda,
voorheen: mr. I.M.B. Kramer te Amsterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [b] ,
verweerder,
advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 7 mei 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 18 maart 2015 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), met kenmerk C/13/573779 / FA RK 14-7479.
Zij heeft daarbij een verzoek ingediend tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking.
1.3.
De man heeft op 9 juni 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De vrouw heeft op 29 juni 2015 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 22 juni 2015 en 23 juni 2015 nadere stukken ingediend. Op 26 juni 2015 is een brief van de vrouw ingekomen.
1.6.
De man heeft op 19 juni 2015, 23 juni 2015 en 30 juni 2015 nadere stukken ingediend. Bij de op 19 juni 2015 ingekomen stukken bevindt zich een DVD.
1.7.
De zaken zijn op 1 juli 2015 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de advocaat van de vrouw;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de heer C. de Wilde, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.9.
De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2.De feiten in beide zaken
2.1.
Partijen hebben een korte relatie gehad die tijdens de zwangerschap van de vrouw is geëindigd. Uit hun relatie is geboren [naam minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) [in] 2010. De man heeft [de minderjarige] erkend. Vanaf haar geboorte tot het moment van de bestreden beschikking had uitsluitend de vrouw van rechtswege het ouderlijk gezag over [de minderjarige] .
2.2.
Vanaf de geboorte van [de minderjarige] heeft de man tot en met 31 januari 2011 omgang met [de minderjarige] gehad, daarna heeft de vrouw de omgangsregeling stopgezet. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van 18 en 25 augustus 2011 is de vrouw veroordeeld om mee te werken aan een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] op 5 september 2011 alsmede op 19 september 2011 van 13.00 uur tot 15.00 uur bij het Omgangshuis te [c] , althans bij de grootmoeder van moederszijde thuis, waar de man [de minderjarige] diende op te halen en terug te brengen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
2.3.
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van 13 oktober 2011 is een voorlopige omgangsregeling vastgesteld. tussen de man en [de minderjarige] , inhoudende dat de man elke week op zaterdag met ingang van 22 oktober 2011 van 10.00 uur tot 11.30 uur omgang zal hebben met [de minderjarige] in het Omgangshuis te [c] , dan wel indien het Omgangshuis niet beschikbaar is, bij de grootmoeder van moederszijde thuis dan wel indien de grootmoeder daaraan geen medewerking verleent, of de vrouw niet meewerkt aan die vorm van omgang, bij de man thuis, waarbij de vrouw [de minderjarige] steeds brengt en ophaalt. De vrouw is veroordeeld tot nakoming van de regeling op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- met een maximum van € 10.000,-.
2.4.
Bij beschikking van 11 januari 2012 van de rechtbank is in het kader van een voorlopige omgangsregeling bepaald dat de man elke zaterdag van 10.00 uur tot 11.30 uur omgang zal hebben met [de minderjarige] bij de grootmoeder of grootvader van moederszijde thuis, dan wel indien de grootmoeder en grootvader daaraan geen medewerking meer willen verlenen, of de vrouw niet meewerkt aan die vorm van omgang, bij de man thuis, waarbij de vrouw ervoor zorgt dat [de minderjarige] wordt gebracht en de man ervoor zorgt dat [de minderjarige] wordt teruggebracht naar de vrouw, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
De Raad is verzocht advies uit te brengen over de verzoeken van de man omtrent het gezag, de omgangsregeling en de vraag of een beschermingsonderzoek aangewezen is.
2.5.
Bij de stukken bevindt zich een rapport van de Raad van 25 juli 2012 waarin de Raad heeft geadviseerd, kort gezegd, om een door het Omgangshuis te begeleiden omgangsregeling vast te stellen, onder aanhouding van de beslissing ten aanzien van het gezag over [de minderjarige] .
2.6.
Bij beschikking van 19 september 2012 heeft de rechtbank bepaald dat de man, aanvullend aan de voorlopige omgangsregeling zoals opgenomen in de beschikking van 11 januari 2012, met [de minderjarige] omgang zal hebben onder begeleiding van het Omgangshuis, op door het Omgangshuis te bepalen locatie, dagen en tijdstippen, en dat vervolgens na een afronding van het traject partijen de omgang op een nader te bepalen zittingsdatum zullen evalueren.
2.7.
Blijkens het proces-verbaal van een zitting in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op 21 november 2012 zijn partijen toen overeengekomen dat de man en [de minderjarige] iedere zaterdag van 9.00 uur tot 10.30 uur omgang met elkaar zullen hebben, hetzij bij de grootmoeder in [c] , hetzij bij de grootvader in [d] .
2.8.
Bij beschikking van 23 januari 2013 heeft de rechtbank de beslissing op de verzoeken tot wijziging van het gezag en de omgangsregeling aangehouden in afwachting van het hoger beroep dat de vrouw had ingesteld tegen de beschikking van 19 september 2012.
Bij tussenbeschikking van 7 mei 2013 van dit hof zijn partijen verwezen naar het Omgangshuis voor het starten van omgang tussen de man en [de minderjarige] . Blijkens de eindbeschikking van 12 november 2013 van dit hof heeft het Omgangshuis niet kunnen overgaan tot verdere behandeling of begeleiding, kort gezegd omdat de vrouw de intakeovereenkomst niet had ondertekend. Het hof heeft de beschikking van 19 september 2012 bekrachtigd ten aanzien van de voorlopige omgangsregeling en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.
2.9.
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 10 juli 2013 is een verzoek van de man tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] voor de duur van één jaar afgewezen.
2.10.
Bij beschikking van de rechtbank van 5 maart 2014 is het verzoek van de man hem naast de vrouw met het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] te belasten, afgewezen. Voorts is een omgangsregeling bepaald waarbij, na een opbouwregeling, een weekend per veertien dagen omgang zal plaatsvinden tussen de man en [de minderjarige] vanaf vrijdag uit school tot zondag 17.00 uur, alsmede de helft van de reguliere schoolvakanties. Daarbij is aan de vrouw een dwangsom opgelegd met een maximum van € 7.500,-.
2.11.
Ingevolge laatstgenoemde beschikking heeft tot 6 september 2014 omgang tussen de man en [de minderjarige] plaatsgevonden.
2.12.
Nadat de vrouw buiten medeweten van de man met [de minderjarige] naar Portugal was vertrokken, heeft zij met ingang van 1 oktober 2014 [de minderjarige] ingeschreven op een school in Portugal.
3.Het geschil in hoger beroep
In de zaak met zaaknummer 200.169.750/01
3.1.
Bij de, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, bestreden beschikking heeft de rechtbank het gezag over [de minderjarige] aldus gewijzigd dat uitsluitend de man daarmee is belast. Daarbij is de rechtbank blijkens een overweging in de beschikking ervan uitgegaan dat de vrouw met [de minderjarige] naar Nederland zal terugkeren en dat de man vervolgens, conform zijn toezegging, [de minderjarige] bij de vrouw zal laten verblijven mits de vrouw de bij beschikking van 5 maart 2014 opgelegde (opbouw van de) omgangsregeling voortzet.
Deze beschikking is gegeven op het primaire verzoek van de man hem alleen met het gezag te belasten over [de minderjarige] , met verklaring voor recht dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats bij hem in Nederland heeft. Subsidiair had de man verzocht hem mede met het ouderlijk gezag te belasten met vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem in Nederland, met verklaring voor recht dat het gezagsrecht omvat een bevel tot afgifte van [de minderjarige] aan de man, zo nodig met toepassing van de sterke arm en de vrouw te gelasten tot afgifte van het paspoort van [de minderjarige] aan de man, althans te bepalen dat de man het paspoort van [de minderjarige] beheert, binnen drie dagen na de in deze te wijzen beschikking, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of een door de rechtbank vast te stellen bedrag, dat de vrouw in gebreke blijft om aan de beschikking te voldoen.
Bij aanvullend verzoekschrift, ingediend op 19 november 2014, had de man verzocht een omgangs- dan wel zorgregeling vast te stellen tussen [de minderjarige] en de vrouw, inhoudende dat [de minderjarige] eens per veertien dagen een weekend bij de vrouw verblijft van vrijdag uit school (of als het een vrije dag van [de minderjarige] is, vanaf 12.00 uur) tot zondag 17.00 uur in Nederland, zomede gedurende de tweede helft van de reguliere schoolvakanties, waarbij de vrouw of een door de vrouw aan te wijzen derde telkens [de minderjarige] ophaalt bij de man (in Nederland) en weer terugbrengt bij de man (in Nederland); subsidiair een omgangsregeling vast te stellen tussen [de minderjarige] en de man, waarbij [de minderjarige] bij de man verblijft van zondag 17.00 uur tot vrijdag (na school of 12.00 uur bij geen school), met aansluitend eens per veertien dagen een weekend van vrijdag na school (of 12.00 uur bij geen school) tot zondag 17.00 uur, zomede verblijf van [de minderjarige] bij de man gedurende de eerste helft van de reguliere schoolvakanties van [de minderjarige] , waarbij de vrouw of een door haar aan te wijzen derde, [de minderjarige] telkens naar de man zal brengen in Nederland en weer zal ophalen bij de man thuis in Nederland, althans een zodanige omgangs- dan wel zorgregeling vast te stellen als de rechtbank juist zou achten, met de bepaling dat de vrouw, in geval zij na betekening van de in deze te wijzen beschikking in gebreke mocht blijven om de door de rechtbank vast te stellen omgangs- dan wel zorgregeling na te komen, aan de man een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag of dagdeel dat zij in gebreke blijft om aan deze beschikking te voldoen.
De vrouw had de rechtbank primair verzocht zich onbevoegd te verklaren kennis te nemen van de verzoeken van de man. Subsidiair heeft zij verzocht de verzoeken van de man af te wijzen.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking,
- primair: voor recht te verklaren dat aan de Nederlandse rechter ten aanzien van de verzoeken van de man geen rechtsmacht toekomt nu de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] , zoals bedoeld in artikel 8 lid 1 van Pro de EG-verordening nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheden en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis) ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift was gelegen te [a] en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans, indien het hof van oordeel is dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de verzoeken van de man zoals die zijn neergelegd in zijn inleidend verzoekschrift, voor recht te verklaren dat aan de Nederlandse rechter ten aanzien van de verzoeken zoals die zijn neergelegd in het aanvullend verzoekschrift van de man van 19 november 2014 geen rechtsmacht toekomt en de man in die aanvullende verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren;
- subsidiair: op grond van artikel 15 lid 1 aanhef Pro en onder b Brussel II-bis de bevoegde Portugese rechter te verzoeken de bevoegdheid te aanvaarden, althans op grond van artikel 15 lid 1 aanhef Pro en onder a Brussel II-bis de behandeling van de zaak aan te houden en partijen uit te nodigen binnen een door het hof te bepalen termijn overeenkomstig lid 4 van deze bepaling een verzoek te richten tot de bevoegde Portugese rechter om de zaak ten gronde te behandelen;
- meer subsidiair: het verzoek van de man tot wijziging van het gezag af te wijzen en de verzoeken van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] af te wijzen, althans een zodanige omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man vast te stellen als het hof juist zal achten.
3.3.
De man verzoekt in principaal appel de verzoeken van de vrouw af te wijzen.
In incidenteel appel verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, zijn verzoeken tot vaststelling van een omgangsregeling cq zorgregeling tussen de vrouw en [de minderjarige] alsnog toe te wijzen, althans een zodanige regeling te bepalen als het hof juist zal achten en de vrouw te gelasten om uiterlijk binnen 24 uur na de beschikking van het hof het paspoort van [de minderjarige] aan de man af te geven, met vaststelling van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat de vrouw in gebreke blijft om aan het verzochte te voldoen.
3.4.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn verzoeken af te wijzen.
In de zaak met zaaknummer 200.169.750/02
3.5.
De vrouw verzoekt de werking van de bestreden beschikking te schorsen.
3.6.
De man verzoekt het verzoek van de vrouw af te wijzen.
4.Beoordeling van het hoger beroep (in de zaak met zaaknummer 200.169.750/01)
In principaal hoger beroep
4.1.
De vrouw heeft tien grieven tegen de bestreden beschikking gericht die er kort gezegd op neerkomen dat de rechtbank ten onrechte de man met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] heeft belast, primair omdat de rechtbank niet bevoegd was om van het verzoek van de man kennis te nemen en subsidiair omdat niet aan de gronden voor een dergelijke gezagswijziging is voldaan.
Het hof zal eerst de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van het inleidend verzoek beoordelen. Daarop zien de eerste en derde grief van de vrouw, die het hof gezamenlijk zal behandelen.
4.2.
Het inleidende verzoek van de man heeft betrekking op de ouderlijke verantwoordelijkheid en valt dus binnen het materieel toepassingsgebied van de verordening Brussel II-bis, zoals omschreven in artikel 1 lid Pro 1, aanhef en onder b. Brussel II-bis. Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel Pro II-bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. In het onderhavige geval is, overeenkomstig het bepaalde in artikel 16 lid Pro 1, aanhef en onder a. Brussel II-bis, de zaak op 9 oktober 2014 aanhangig gemaakt doordat de man toen het inleidende verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend. Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter ter zake van dat verzoek bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag waar [de minderjarige] op 9 oktober 2014, haar gewone verblijfplaats had, in Nederland of in Portugal.
4.3.
Volgens de vrouw lag [de minderjarige] ’s gewone verblijfplaats op 9 oktober 2014 in Portugal. Zij voert daartoe aan dat zij in juni 2014 naar Portugal is verhuisd. Vanaf die maand - en dus in ieder geval toen de man het verzoekschrift indiende - heeft [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Portugal, aldus de vrouw. Dat zij daarna nog een aantal keer (voor de uitvoering van de omgangsregeling) in Nederland is geweest, doet daar niet aan af.
In elk geval ligt de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] volgens de vrouw vanaf 22 september 2014 in Portugal; sindsdien verblijft [de minderjarige] er onafgebroken. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte meegewogen dat [de minderjarige] tot 28 november 2014 stond ingeschreven op een school in [c] . [de minderjarige] heeft feitelijk reeds op 18 september 2014 haar laatste dag op die school doorgebracht. Sinds 1 oktober 2014 gaat [de minderjarige] in Portugal naar school. Gedurende de eerste drie maanden van hun verblijf mochten volgens de vrouw geen inschrijfformaliteiten worden ondernomen, om welke reden de verblijfsvergunningen van de vrouw en [de minderjarige] niet eerder dan in november/december 2014 zijn gerealiseerd.
De vrouw is de primaire verzorger en hechtingsfiguur van [de minderjarige] , hetgeen meebrengt dat de wil van de vrouw om naar Portugal te verhuizen zwaar weegt bij de bepaling van [de minderjarige] ’s gewone verblijfplaats, gezien [de minderjarige] ’s jonge leeftijd. Aangezien de vrouw ten tijde van de verhuizing belast was met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , was deze verhuizing niet in strijd met de wet. De vrouw is naar Portugal verhuisd, omdat zij geen positieve banden heeft met Nederland vanwege onder meer de voortdurende rechtszaken rond [de minderjarige] , het faillissement van haar voormalige werkgever, de extreme geluidsoverlast van horeca in de nabijheid van haar woning in [c] , de liquidatiegolf in [c] en de verkilling van de samenleving. In Portugal is zij in juni 2014 een zakelijk samenwerkingsverband op journalistiek gebied aangegaan met mevrouw [y] , een jeugdvriendin van de vrouw. Deze samenwerking biedt de vrouw de mogelijkheid om uit de situatie van arbeidsongeschiktheid te geraken waarin zij zich al geruime tijd bevindt.
Indien de Nederlandse rechter al bevoegd zou zijn ten aanzien van het inleidende verzoek, dan heeft hij die in elk geval niet ten aanzien van het door de man op 19 november 2014 ingediende aanvullende verzoekschrift. Ook op die datum had [de minderjarige] immers haar gewone verblijfplaats in Portugal, aldus nog steeds de vrouw.
De vrouw biedt bewijs aan van haar stelling dat [de minderjarige] op 9 oktober 2014, dan wel op 27 maart 2015, zijnde de datum waarop de man terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland heeft geëist, dan wel op 18 maart 2015, zijnde de datum van de bestreden beschikking, haar gewone verblijfplaats bij de vrouw in Portugal had.
4.4.
De man weerspreekt niet dat de vrouw als gezagsouder het recht had om met [de minderjarige] te verhuizen naar Portugal. Wel betwist hij dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] ten tijde van de indiening van zijn inleidend verzoek reeds naar Portugal was verplaatst.
De vrouw onderbouwt haar intenties voor de verhuizing naar Portugal niet en bovendien betreft de wens van de vrouw slechts één van de mee te wegen factoren. De man vermoedt dat de werkelijke reden van de verhuizing is dat zij de man weg wil houden bij [de minderjarige] . Hoewel de man erkent dat de vrouw vanaf september 2014 concrete stappen heeft gezet om te verhuizen, blijft de man van mening dat de verhuizing redelijk spontaan tot stand is gekomen. Dat leidt hij onder meer af uit het gegeven dat de vrouw [de minderjarige] in september 2014 nog heeft laten wennen op een school in Nederland. Andere factoren die van belang zijn bij de vraag waar [de minderjarige] op 9 oktober 2014 haar gewone verblijfplaats had, zijn: de nationaliteit van alle betrokkenen, het feit dat [de minderjarige] toen alleen Nederlands sprak, dat zij sinds haar geboorte onafgebroken in Nederland had gewoond en dat in Nederland omgang met de man plaatsvond. De vrouw heeft haar woning in [c] aangehouden, zij heeft nog een bankrekening in Nederland en zij heeft haar huisarts aangehouden.
De rechtbank heeft de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 9 oktober 2014 volgens de man dan ook terecht in Nederland vastgesteld.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. Het begrip “gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 8 lid 1 Brussel Pro II-bis dient volgens vaste rechtspraak aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouder om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn of haar belangen te vestigen met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225 en Hof van Justitie van de Europese Unie, 22 december 2010, zaak C497/10PPU, ECLI:EU:C:2010:829).
4.6.
Wat betreft de feitelijke omstandigheden op 9 oktober 2014 overweegt het hof als volgt. [de minderjarige] is in Nederland geboren en is [in] 2014 vier jaar oud geworden. Zij heeft steeds in Nederland gewoond en heeft steeds de vrouw als verzorgende ouder gehad tot zij met haar moeder naar Portugal verhuisde. Zowel [de minderjarige] als de vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit. [de minderjarige] sprak tot 9 oktober 2014 alleen Nederlands. Zij is in Nederland tot 18 september 2014 naar school geweest; dat is iets langer dan de duur van haar schoolgang in Portugal, die startte op 1 oktober 2014. Afgezien van haar moeder woont [de minderjarige] ’s gehele familie, onder wie haar grootouders van moeders zijde in Nederland. De omgang met de man vond in Nederland plaats. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw en [de minderjarige] op 9 oktober 2014 familiale of geografische wortels hadden in Portugal. Evenmin is gebleken dat het sociale netwerk van de vrouw in Portugal op 9 oktober 2014 uit meer personen bestond dan mevrouw [y] en haar gezin. Daarbij komt dat mevrouw [y] zelf ook van Nederlandse afkomst is.
Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, duiden er niet op dat de vrouw of [de minderjarige] op 9 oktober 2014 al zodanig geworteld was in Portugal, dat [de minderjarige] ’s gewone verblijfplaats inmiddels in Portugal was. Zoals de vrouw echter terecht aanvoert, speelt gelet op de jonge leeftijd van [de minderjarige] en het feit dat zij haar hele leven bij de vrouw als verzorgende ouder heeft gewoond, bij de beoordeling hiervan ook een rol of en in hoeverre bij de vrouw vanaf de aanvang van de verhuizing en in elk geval op 9 oktober 2014 de intentie bestond om het permanente centrum van haar belangen in Portugal te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. Volgens de vrouw was dat toen al het geval. De man betwist evenwel dat die intentie al vanaf de aanvang van de verhuizing aanwezig was.
Het is aan de vrouw die gestelde intentie met feiten en omstandigheden te onderbouwen, nu zij zich beroept op de exceptie van onbevoegdheid. De vrouw heeft in dit verband aangevoerd dat zij niet langer een positieve band met Nederland voelde. Zij wijst in dit verband op de voortdurende rechtszaken rond [de minderjarige] , het faillissement van haar voormalige werkgever, de extreme geluidsoverlast van horeca in de nabijheid van haar woning in [c] , de liquidatiegolf in [c] en de verkilling van de samenleving. Daarnaast heeft zij als redenen voor haar keuze om naar Portugal te verhuizen genoemd: haar bekendheid met het land, het sociale netwerk voor de vrouw en [de minderjarige] , de professionele mogelijkheden voor de vrouw, die op 26 juni 2014 een overeenkomst met mevrouw [y] is aangegaan, de beschikbaarheid van een goede school voor [de minderjarige] en de veilige en warme omgeving die het land biedt. Het hof vermag, zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt niet in te zien waarom het faillissement van haar werkgever, geluidsoverlast van de [c] horeca en de liquidatiegolf in [c] de vrouw noopten tot een emigratie. Volgens eigen zeggen probeert de vrouw in Portugal – ondanks haar arbeidsongeschiktheid – zelfstandig, samen met mevrouw [y] , in de kosten van haar levensonderhoud – en dat van [de minderjarige] – te voorzien. Behoudens door middel van de overgelegde overeenkomst met mevrouw [y] heeft de vrouw deze stelling echter niet nader onderbouwd, zodat onduidelijk is gebleven welke bronnen van inkomsten de vrouw had of voorzag te gaan hebben en welke professionele vooruitzichten er op 9 oktober 2014 voor haar in Portugal bestonden. Daar staat tegenover dat de vrouw in Nederland een vast inkomen had in de vorm van een WIA-uitkering. Dat er een goede school voor [de minderjarige] beschikbaar was, legt naar het oordeel van het hof weinig gewicht in de schaal. Goede scholen zijn in Nederland immers ook te vinden.
Voorts heeft de vrouw niet duidelijk kunnen maken op welk moment zij met [de minderjarige] naar Portugal is verhuisd, hetgeen vraagtekens oproept over hoe zorgvuldig de vrouw de verhuizing heeft voorbereid. Uit die voorbereiding kan immers ook iets over de intentie van de vrouw worden afgeleid. De vrouw stelt met [de minderjarige] in juni 2014 te zijn verhuisd, maar tussen de man en [de minderjarige] heeft nog tot en met 23 augustus 2014 omgang plaatsgevonden in Nederland. Voorts is komen vast te staan dat [de minderjarige] in september 2014 (voor het eerst) naar school in [c] is gegaan en dat zij op 18 september 2014 haar laatste schooldag in [c] heeft gehad. Volgens de vrouw verblijft [de minderjarige] sinds 22 september 2014 permanent in Portugal. Dit alles blinkt op zijn zachtst gezegd niet uit in consistentie en duidt niet op een duidelijk, vooropgezet plan om te emigreren.
Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van de vrouw gesteld dat de vrouw en [de minderjarige] zelfstandig wonen. Gezien echter artikel 5 van Pro de overgelegde overeenkomst tussen de vrouw en mevrouw [y] van 26 juni 2014 en de verklaring van mevrouw [y] van 10 februari 2015, waarin zij stelt ruimte te hebben vrijgemaakt voor de vrouw en [de minderjarige] in haar huis, heeft het er de schijn van dat de vrouw en [de minderjarige] bij haar (en haar gezin) wonen. Zonder een nadere toelichting van de vrouw vallen deze stukken niet anders te begrijpen dan dat de vrouw en [de minderjarige] , in elk geval ten tijde van voornoemde verklaring, nog niet zelfstandig woonden.
Het hof is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in de periode tot 9 oktober 2014 daadwerkelijk de intentie had haar gewone verblijfplaats naar Portugal te verplaatsen.
Alles afwegend is het hof van oordeel dat de vrouw haar stelling dat [de minderjarige] ’s gewone verblijfplaats op 9 oktober 2014 naar Portugal was verlegd onvoldoende heeft onderbouwd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat toen nog geen sprake van een integratie in een sociale en familiale omgeving en aldus een bestendig verblijf van [de minderjarige] in Portugal. Haar gewone verblijfplaats in de zin van artikel 8 lid 1 Brussel Pro II-bis was toen nog in Nederland.
4.7.
Ten aanzien van het in dit kader door de vrouw gedane bewijsaanbod overweegt het hof dat dit irrelevant is voor zover het ziet op de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 18 of 27 maart 2015. Gelet op het voorgaande doet immers slechts ter zake of [de minderjarige] op het moment van aanhangig maken van het verzoek haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Hetgeen de vrouw heeft gesteld ten aanzien van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 9 oktober 2014 heeft zij, zoals hiervoor reeds is overwogen, in het licht van het verweer van de man onvoldoende onderbouwd. Nu de vrouw op dit punt naar het oordeel van het hof niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal zij niet tot het bewijs van deze stelling worden toegelaten.
De rechtbank heeft zich derhalve terecht bevoegd geacht van het inleidend verzoek van de man kennis te nemen.
4.8.
Thans zal het hof de overige grieven van de vrouw beoordelen.
De vrouw klaagt er in haar zevende grief over dat de rechtbank haar bewijsaanbod heeft gepasseerd. Het hof overweegt dienaangaande dat het hoger beroep er mede toe dient om eventuele fouten en omissies uit eerste aanleg te herstellen. De vrouw heeft in hoger beroep haar bewijsaanbod herhaald, zoals hiervoor is weergegeven en hierna nog zal worden weergegeven. Wat er zij van de gang van zaken in eerste aanleg op dit punt, de vrouw heeft geen belang bij een bespreking van deze grief.
4.9.
In haar tweede en vierde grief stelt de vrouw dat de rechtbank om verscheidene redenen ten onrechte het aanvullende verzoek en de nagekomen stukken van de man in behandeling heeft genomen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vrouw klaagt dat het aanvullende verzoek niet op de door de Herziene EG-Betekeningsverordening (Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324) voorgeschreven wijze aan haar is betekend of verzonden, als gevolg waarvan de vrouw het verzoek niet heeft ontvangen. Gezien de zelfstandige aard van deze aanvullende verzoeken en gelet op artikel 16 Brussel Pro II-bis, is het geding daaromtrent pas aanhangig vanaf het moment waarop het aanvullend verzoek was ingediend, mits de verzoeker niet heeft nagelaten om de vereiste stappen te nemen om het stuk aan de wederpartij te doen betekenen of te doen toezenden. Aangezien het aanvullend verzoekschrift aan de vrouw niet is betekend of toegezonden, is er op dit punt geen geding aanhangig gemaakt, zodat – zo begrijpt het hof – de Nederlandse rechter ten aanzien van het aanvullend verzoekschrift niet bevoegd is. Door het aanvullend verzoek desondanks te behandelen, heeft de rechtbank voorts het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, aldus de vrouw. De rechtbank heeft ten onrechte na de behandeling ter zitting meteen een eindbeschikking gegeven, aangezien zij ter zitting de indruk had gewekt dat zij eerst op de door de vrouw opgeworpen excepties ten aanzien van het aanvullende verzoek zou beslissen.
4.10.
Het hof overweegt als volgt. Nu sprake is van een verzoekschriftprocedure aangaande het ouderlijk gezag en het omgangsrecht, schrijft de wet niet voor dat verzoeker of de rechtbank een (aanvullend) verzoekschrift aan belanghebbenden doet betekenen, ook niet indien deze laatsten in het buitenland woonachtig zijn. Wel dient de rechtbank het aanvullende verzoekschrift door te zenden aan de belanghebbenden, waarbij in voorkomend geval de vereisten van de Herziene EG-Betekeningsverordening in acht moeten worden genomen. Volgens de vrouw heeft de rechtbank zulks niet gedaan en heeft de rechtbank haar voorts op het verkeerde been gezet door ter zitting de indruk te wekken dat eerst bij afzonderlijke beslissing op ter zitting hieromtrent opgeworpen excepties zou worden beslist. Wat van dit alles ook zij, het kan niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. De vrouw is immers in hoger beroep voldoende in de gelegenheid geweest van al deze stukken kennis te nemen en daarop te reageren. Daarmee zijn alle eventuele omissies uit de eerste aanleg op dit punt hersteld. Het bewijsaanbod van de vrouw omtrent de gang van zaken ter zitting in eerste aanleg mist dan ook relevantie, zodat het hof dat passeert.
Het hof volgt de vrouw voorts niet in haar stelling dat met betrekking tot het aanvullend verzoekschrift van de man afzonderlijk aan de hand van artikel 16 lid 1 Brussel Pro II-bis de aanhangigheid moet worden beoordeeld. Het betreft hier een vermeerdering van verzoek als bedoeld in artikel 283 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering, derhalve binnen de reeds lopende procedure. Uit het systeem van de verordening Brussel II-bis volgt dat de rechter die op het tijdstip waarop de zaak aanhangig is gemaakt bevoegd is, gedurende de hele procedure bevoegd blijft, ook wanneer de gewone verblijfplaats van het kind nadien wordt gewijzigd (beginsel van
perpetuatio fori). Slechts indien het latere verzoek leidt tot een geheel nieuwe procedure dient opnieuw een toets van de bevoegdheid en de aanhangigheid plaats te vinden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Dat de aanvullend verzoeken van de man, in de woorden van de vrouw, een zelfstandig karakter hebben en ook in een afzonderlijke procedure gedaan hadden kunnen worden, maakt dit niet anders. Eventuele onvolkomenheden in de doorzending van het onderhavige aanvullende verzoek aan de vrouw hebben dus niet tot gevolg gehad dat dit verzoek niet aanhangig is gemaakt. Zowel de tweede als de vierde grief faalt.
perpetuatio fori). Slechts indien het latere verzoek leidt tot een geheel nieuwe procedure dient opnieuw een toets van de bevoegdheid en de aanhangigheid plaats te vinden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Dat de aanvullend verzoeken van de man, in de woorden van de vrouw, een zelfstandig karakter hebben en ook in een afzonderlijke procedure gedaan hadden kunnen worden, maakt dit niet anders. Eventuele onvolkomenheden in de doorzending van het onderhavige aanvullende verzoek aan de vrouw hebben dus niet tot gevolg gehad dat dit verzoek niet aanhangig is gemaakt. Zowel de tweede als de vierde grief faalt.
4.11.
Met haar zesde grief keert de vrouw zich tegen de door de rechtbank uitgesproken wijziging van het gezag. Zij wijst erop dat de rechtbank een eerder verzoek van de man om partijen met het gezamenlijk gezag te belasten heeft afgewezen vanwege de voortdurende strijd tussen partijen. De man intimideerde de vrouw en hij was verbaal agressief jegens haar. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de vrouw verklaringen van een klinisch psycholoog en haar huisarts overgelegd. Zij ziet geen enkele manier meer om nog een ouderschapsrelatie met de man te onderhouden. De omstandigheden zijn sindsdien niet gewijzigd. De strijd is juist verhard, onder andere vanwege deze procedure alsmede een inmiddels in Portugal aanhangig gemaakte procedure tussen partijen. Een wijziging van het gezag is dan ook niet in het belang van [de minderjarige] .
De vrouw wijst er voorts op dat het recht om zich vrij te verplaatsen in de Europese Unie, neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Pb EU 2010/C-83) alsmede het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: EU-handvest; Pb EU 2010/C-83) en Richtlijn 2004/38/EG (Pb EU L-229/35), een elementair recht is. Voorts vormt het niet nakomen van een omgangsregeling geen grond voor wijziging van het gezag; er moet dan sprake zijn van bijkomende feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Juist de afdwinging van een omgangsregeling kan ertoe leiden dat een kind klem of verloren dreigt te raken. [de minderjarige] woont nu alweer enige tijd in Portugal en ontwikkelt zich daar goed. Bij haar beslissing had de rechtbank moeten betrekken hoe goed het met [de minderjarige] in Portugal gaat. Zo nodig had zij daarnaar onderzoek moeten laten doen.
Verder wijst de vrouw erop dat de vastgestelde omgangsregeling ook had moeten worden gewijzigd als de vrouw in Nederland was gebleven aangezien de man onaangekondigd op 12 juni 2014 van [c] naar [b] is verhuisd.
De vrouw heeft aangeboden feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het niet in het belang van [de minderjarige] is indien het gezag aan de man wordt toegekend en/of de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem wordt bepaald.
Tot slot voert de vrouw aan dat de rechtbank haar verhuizing met [de minderjarige] naar Portugal in wezen heeft bestraft, door haar het gezag te ontnemen. Dat is in strijd is met het verbod op (indirecte) discriminatie (op grond van geslacht) op grond van artikel 26 IVBPR Pro, art 14 EVRM Pro en de artikelen 20 en 21 EU-Handvest.
4.12.
De man erkent het recht van de vrouw om zich vrijelijk te vestigen in Portugal. Ook had de vrouw, gezien haar eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , het recht om [de minderjarige] mee te nemen naar Portugal. De manier waarop zij dat heeft gedaan kan echter wel degelijk gevolgen hebben voor de gezagsverhouding, aangezien zij op geen enkele manier rekening heeft gehouden met de (omgangs)rechten van de man.
Dat de man dwingend zou zijn, is een subjectieve beleving van de vrouw. Dhr. P. Vermeulen, die de man als klinisch en sociaal maatschappelijk werker ondersteunt, deelt die beleving niet. De man verwijst voorts naar de door hem overgelegde, in zijn voordeel sprekende verklaringen van derden, onder wie de vader van de kinderen van zijn huidige partner.
Aan de wettelijke gronden voor gezagswijziging is volgens de man voldaan; [de minderjarige] komt klem en verloren te zitten doordat de vrouw de omgang frustreert. De vrouw oefent haar gezagsrecht niet naar behoren uit. Niet alleen is zij heimelijk naar Portugal verhuisd en belast zij [de minderjarige] met haar strijd tegen de man, maar ook informeert zij de man niet over [de minderjarige] . Er is bovendien geen zicht op verbetering. Gezien de herhaalde stelling van de vrouw dat zij niet zal terugkeren naar Nederland, ziet de man zich genoodzaakt terug te komen op zijn toezegging in eerste aanleg dat hij [de minderjarige] bij de vrouw zal laten verblijven mits de vrouw de bij beschikking van 5 maart 2014 opgelegde (opbouw van de) omgangsregeling voortzet. Hij verzoekt derhalve alsnog het volledige zorgprimaat aan hem toe te kennen.
4.13.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geconstateerd dat partijen de hoogste trede van de escalatieladder hebben bereikt. Bij de beantwoording van de vraag of de man met het eenhoofdig gezag moet worden belast, dient het belang van [de minderjarige] centraal te staan. Haar belang is onder meer gelegen in de uitvoering van de omgangsregeling met de man. In de afgelopen jaren heeft de vrouw zich telkens onbereidwillig getoond om mee te werken aan een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man. Toen deze eenmaal op gang was gekomen, heeft de vrouw de omgangsregeling abrupt beëindigd door met [de minderjarige] naar Portugal te verhuizen. Als gevolg van deze beslissing heeft de vrouw thans een keuze geforceerd tussen twee uitersten: indien de bestreden beschikking wordt vernietigd, moet worden gevreesd dat de man en [de minderjarige] elkaar niet meer zullen zien, en indien de bestreden beschikking wordt bekrachtigd, zal [de minderjarige] moeten verhuizen van haar moeder in Portugal naar haar vader in Nederland.
De Raad acht nader onderzoek naar de vraag welke gezagssituatie in het belang is van [de minderjarige] aangewezen. Daartoe dient [de minderjarige] zich in Nederland te bevinden en bij de man te verblijven. Het ligt niet voor de hand een onderzoek te laten verrichten door de Portugese Raad voor de Kinderbescherming, niet alleen vanwege de kosten die daarmee gemoeid zijn, maar ook gezien het gegeven dat aldaar de voorgeschiedenis van [de minderjarige] en haar ouders niet bekend is.
Hoewel de Raad zich realiseert dat een verhuizing van [de minderjarige] van de vrouw naar de man zeer ingrijpend is, adviseert de Raad de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
4.14.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253c lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Ingevolge lid 3 van dit artikel wordt dit verzoek slechts ingewilligd, indien de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Bij de beoordeling van hetgeen aldus in het belang van het kind wenselijk is, dienen de mogelijkheden die ieder van de ouders aan het kind biedt of kan bieden te worden afgewogen en aan de hand daarvan dient te worden beoordeeld aan wie van de ouders het eenhoofdig ouderlijk gezag het best kan worden opgedragen. Hierbij zal tevens rekening moeten worden gehouden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het ouderlijk gezag en een daarmee verband houdende wijziging van de verzorgingssituatie.
Voor zover de vrouw bedoeld heeft aan te voeren dat het verzoek van de man dient te worden afgewezen op de grond dat [de minderjarige] als gevolg van de verzochte gezagswijziging klem of verloren zal raken tussen haar ouders, overweegt het hof dat dit criterium slechts een rol speelt in het kader van een verzoek tot wijziging van gezamenlijk in eenhoofdig gezag (bijvoorbeeld artikel 1:253n BW) dan wel een verzoek tot gezamenlijk gezag van de vader die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend (artikel 1:253c leden 1 en 2 BW). Zoals hiervoor reeds is overwogen, dient in dit geval de vraag te worden beantwoord of het in het belang van [de minderjarige] wenselijk is dat in plaats van alleen de vrouw, voortaan alleen de man alleen met het gezag over haar wordt belast. Daarbij speelt voorts geen rol de vraag of de omstandigheden zijn gewijzigd sinds de beschikking van de rechtbank van 5 maart 2014 waarbij de rechtbank het verzoek om gezamenlijk gezag van de man afwees, reeds nu het onderhavige verzoek van de man niet strekt tot het vestigen van gezamenlijk gezag.
4.15.
Het hof is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat de vrouw met haar handelswijze, waarbij zij [de minderjarige] abrupt uit haar omgeving heeft weggehaald en heeft bewerkstelligd dat er geen omgang meer plaatsvindt tussen [de minderjarige] en de man, er blijk van heeft gegeven het belang van [de minderjarige] uit het oog te hebben verloren. Weliswaar staat vast dat [de minderjarige] zich goed ontwikkelt in Portugal en dat zij het er naar haar zin heeft, maar dat doet niet af aan het feit dat zij thans al weer een jaar is verstoken van contact met de man.
Naar het hof begrijpt, stelt de vrouw dat zij goede redenen heeft gehad om desondanks de band met de man door te snijden. De vrouw betoogt dat de man het haar onmogelijk maakt om gezamenlijk ouders van [de minderjarige] te zijn door zijn agressieve, intimiderende gedrag. Uit de door haar ter onderbouwing overgelegde verklaringen van een klinisch psycholoog en psychotherapeute van 21 november 2011 en 13 juli 2012 blijkt dat de vrouw sinds 31 januari 2011 psychotherapeutisch werd behandeld voor ernstige PTSS-klachten als reactie op een traumatische zwangerschapsbeleving en bevalling en dat ernstige relationele problemen met de man die vroegere ervaringen actualiseerden. Ook is vermeld dat de vrouw afkeer ervaart van de door haar waargenomen kille en manipulerende houding van de man. Uit die verklaringen blijkt echter niet van agressieve gedragingen van de man jegens haar, terwijl die verklaringen voorts, naar het hof bij gebrek aan andere stelling aanneemt, gebaseerd zijn op uitlatingen van de vrouw zelf jegens de betrokken hulpverleners. Uit de door de vrouw overgelegde brief van haar huisarts van 10 februari 2015 blijkt dat deze zich geïntimideerd heeft gevoeld door met name de advocaat van de man, zodat deze brief niet als onderbouwing kan dienen van gestelde intimidatie door de man zelf. Daarnaast heeft de vrouw de man verweten dat hij is verhuisd naar [b] , hetgeen de omgangsregeling hoe dan ook zou hebben bemoeilijkt. Nog daargelaten dat dit argument, afgezet tegen de handelwijze van de vrouw, schril aandoet, blijkt uit de door de man overgelegde huuropzegging van 28 november 2014 dat de man zijn huur pas per 30 december 2014, derhalve na de verhuizing van [de minderjarige] naar Portugal, heeft opgezegd. De man heeft verklaard zijn woning in [c] tot dan toe ten behoeve van de omgangsregeling te hebben aangehouden.
Gelet op het voorgaande heeft de vrouw naar het oordeel van het hof, in het licht van de gevolgen die dit heeft gehad voor [de minderjarige] ’s contact met de man, onvoldoende aangevoerd om te rechtvaardigen dat zij de band met de man als mede-ouder van [de minderjarige] volledig heeft doorgesneden.
De man geeft er op zijn beurt blijk van een mogelijke verhuizing van [de minderjarige] naar hem goed te hebben doordacht. Ter zitting in hoger beroep heeft hij onweersproken verklaard zich te hebben laten adviseren door een psycholoog. Hij heeft voorts een goed onderbouwd plan gepresenteerd waarin plaats is gemaakt voor begeleiding van de overgang van [de minderjarige] , en waarin is voorzien in omgang tussen de vrouw en [de minderjarige] , ook als de vrouw in Portugal zou blijven. Voorts heeft hij getoond zich er bewust van te zijn dat een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] zeer ingrijpend voor haar zal zijn en dat er een risico op hechtingsproblematiek aanwezig is.
Doordat de man in hoger beroep zijn toezegging dat hij, indien aan hem het gezag wordt opgedragen, [de minderjarige] bij de vrouw zal laten verblijven heeft ingetrokken, brengt een bekrachtiging van de bestreden beschikking onvermijdelijk mee dat [de minderjarige] zal moeten verhuizen van Portugal naar Nederland en van de vrouw naar de man. Duidelijk is dat een dergelijke verhuizing voor [de minderjarige] zeer ingrijpend zal zijn. De vrouw is sinds de geboorte al de verzorgende ouder van [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft haar vader al een jaar niet gezien en het gaat goed met haar in Portugal. De beslissing tot emigratie van de vrouw, alsmede de wijze waarop die zijn beslag heeft gekregen, wekt evenwel bij het hof ernstige twijfels over de mogelijkheden van [de minderjarige] bij de vrouw, met name waar het gaat om de mogelijkheden haar vader te kennen en een band met hem op te bouwen. De vrouw geeft er immers blijk van dat zij geen enkele rol voor de man als vader van [de minderjarige] meer ziet weggelegd, terwijl de man omgekeerd wel het contact tussen [de minderjarige] en haar moeder wil waarborgen.
Alles afwegend acht het hof de toewijzing van het eenhoofdig gezag aan de man, niettegenstaande de ingrijpende gevolgen van de daarmee gepaard gaande wijziging van de verzorgingssituatie voor [de minderjarige] , in het belang van [de minderjarige] wenselijk. Daarbij acht het hof van groot belang dat de Raad intensieve bemoeienis heeft aangekondigd zodra [de minderjarige] terugkeert in Nederland.
4.16.
De vrouw heeft in hoger beroep aangeboden om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het niet in het belang van [de minderjarige] is indien het gezag aan de man wordt toegekend en/of de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem wordt bepaald. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Nu de man wijziging van het gezag verzoekt, rust op hem de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat wijziging van het gezag in het belang van [de minderjarige] wenselijk is. Daartoe heeft de man voldoende aangevoerd, terwijl de vrouw, zoals hiervoor is overwogen, in het kader van haar betwisting daartegen onvoldoende heeft ingebracht. Nu de vrouw aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal het hof niet ingaan op haar aanbod verder tegenbewijs te leveren. Evenmin wordt zij toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de verhuizing voor [de minderjarige] goed is uitgevallen, dat [de minderjarige] goed integreert in de Portugese samenleving, dat zij het goed doet op school en dat zij het in Portugal naar haar zin heeft. Aangezien de man dit alles niet heeft betwist, gaat ook het hof daarvan uit. Het bewijsaanbod van de vrouw is in zoverre niet ter zake dienend.
4.17.
Het hof gaat voorbij aan het beroep van de vrouw op het recht op vrij verkeer van personen nu de beslissing van de rechtbank om de man te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] voornoemd recht van de vrouw om (zelf) naar Portugal te verhuizen niet doorkruist en het vrij verkeer van een jong kind als [de minderjarige] nauw samenhangt met het recht op vrij verkeer van de ouder(s) met gezag over haar. Het hof gaat ook voorbij aan het beroep van de vrouw op het verbod op discriminatie, omdat de vrouw geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat in haar geval concreet sprake is van directe of indirecte discriminatie.
4.18.
De achtste grief van de vrouw betreft de betrokkenheid van de Raad. Ten onrechte, aldus de vrouw, heeft de rechtbank de Raad niet op grond van artikel 810 lid 3 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een afschrift van het inleidend verzoek en het aanvullend verzoek gestuurd en hem tijdig op de hoogte gesteld van de zitting. Voorts had de rechtbank de Raad op grond van artikel 810 lid 1 Rv Pro moeten verzoeken een onderzoek te verrichten, uit te voeren door de Portugese zusterorganisatie van de Raad. Die zusterorganisatie kan de leefomstandigheden van [de minderjarige] in Portugal onderzoeken. Tot slot beklaagt de vrouw zich erover dat haar verzoek om een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige over te leggen op grond van artikel 810a Rv door de rechtbank niet is gehonoreerd.
In hoger beroep heeft zij opnieuw verzocht de Raad te gelasten een onderzoek te verrichten en haar toe te staan een rapport van een deskundige over te leggen.
4.19.
Voor zover voornoemde grief van de vrouw ziet op hetgeen de rechtbank volgens haar ten onrechte heeft nagelaten, overweegt het hof andermaal dat het hoger beroep er mede toe dient om eventuele fouten en omissies uit eerste aanleg te herstellen. In hoger beroep heeft de Raad de processtukken ontvangen en heeft een vertegenwoordiger van de Raad ter zitting mondeling advies uitgebracht.
Het hof acht een onderzoek door de (Portugese zusterorganisatie van de) Raad niet noodzakelijk. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat voldoende vast dat de leefomstandigheden van [de minderjarige] in Portugal naar behoren zijn en dat daarin dus geen aanleiding ligt tot toewijzing van het verzoek van de man. Niet ter discussie staat dat [de minderjarige] het naar haar zin heeft in Portugal en dat zij het daar goed doet op school. Voorts is er geen aanleiding ter veronderstellen dat [de minderjarige] aldaar niet goed verzorgd zou worden. Een onderzoek naar de leefomstandigheden van [de minderjarige] acht het hof daarom niet noodzakelijk.
Ingevolge artikel 810 a lid 1 Rv dient de rechter in een zaak als de onderhavige een ouder in de gelegenheid te stellen een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige over te leggen, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. De vrouw heeft evenwel niet gespecificeerd waarop het onderzoek van een eigen deskundige gericht zou moeten zijn. Onduidelijk is daardoor gebleven of een dergelijk onderzoek mede tot de beslissing van de zaak kan leiden. Anders dan de vrouw kennelijk meent, ligt het op haar weg om te verduidelijken waarop zij dat onderzoek betrekking wil laten hebben. Reeds om deze reden passeert het hof dit verzoek. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof het belang van [de minderjarige] vergt dat haar contact met de man zo snel mogelijk wordt hervat. Dat belang verzet zich tegen verdere vertraging die een uit te voeren onderzoek onvermijdelijk zal meebrengen.
4.20.
De vrouw klaagt in haar vijfde grief dat de rechtbank de procedure op grond van artikel 15 lid 1 aanhef Pro en onder a. dan wel b. Brussel II-bis had moeten aanhouden en partijen had moeten uitnodigen om op grond van lid 4 van dat artikel een verzoek te richten tot de bevoegde Portugese rechter. [de minderjarige] heeft haar gewone verblijfplaats in Portugal en het is derhalve in haar belang dat de Portugese rechter onderzoek verricht in deze zaak, aldus de vrouw.
Ook voor deze grief geldt dat de vrouw in hoger beroep geen belang heeft bij een beoordeling van de handelwijze van de rechtbank, reeds nu de vrouw ook in hoger beroep, subsidiair, verzoekt de zaak op de voet van artikel 15 lid 1 aanhef Pro en onder a. respectievelijk b. Brussel II-bis te verleggen naar de Portugese rechter. Het hof wijst dit verzoek van de vrouw evenwel af. In het voorgaande ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat de leefomstandigheden van [de minderjarige] in Portugal goed zijn, maar dat dat niet de doorslag geeft ten aanzien van de beslissing aangaande het gezag. Het hof acht de Portugese rechter dan ook niet beter in staat om de zaak te behandelen en acht een verwijzing niet in het belang van [de minderjarige] .
4.21.
In haar negende grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien om de Raad in overweging te geven nogmaals een beschermingsonderzoek te verrichten. Wat er zij van deze overweging van de rechtbank, blijkens een brief van de Raad van 4 mei 2015 heeft de Raad op basis van de bestreden beschikking en de beschikbare informatie vanuit het raadsdossier op dat moment geen aanleiding gezien om een beschermingsonderzoek te starten, zodat deze grief bij gebrek aan belang geen verdere bespreking behoeft.
4.22.
In haar tiende grief vat de vrouw de geschilpunten samen en legt zij het geschil in volle omvang voor aan het hof. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, heeft deze grief geen zelfstandige betekenis en behoeft zij geen nadere bespreking meer.
In incidenteel hoger beroep
4.23.
Zoals hiervoor is overwogen, heeft de man ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij zijn toezegging dat hij [de minderjarige] bij de vrouw zal laten verblijven intrekt, omdat de vrouw niet aan de voorwaarde heeft voldaan dat zij meewerkt aan de in de beschikking van 5 maart 2014 vastgestelde omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] . Hij verzoekt in hoger beroep aan hem “het zorgprimaat” toe te kennen. Voor zover hij daarmee bedoeld heeft te verzoeken dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem wordt bepaald, heeft hij geen belang bij dit verzoek nu de bevoegdheid om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] te bepalen hem als ouder met eenhoofdig gezag, behoudens uitzonderingen die zich hier niet voordoen, van rechtswege toekomt.
4.24.
Het hof zal het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen om het paspoort van [de minderjarige] aan hem ter beschikking te stellen, zoals aan de orde gesteld in zijn eerste grief, toewijzen, zij het, mede gelet op het bepaalde in artikel 28 lid 1 Brussel Pro II-bis, met inachtneming van een andere termijn dan verzocht. Nu de man is belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , behoort hij te beschikken over het paspoort van [de minderjarige] .
Gezien de weigerachtige houding van de vrouw om aan verscheidene beschikkingen haar medewerking te verlenen, ziet het hof aanleiding een dwangsom bij niet-naleving op te leggen, zij het lager dan door de man verzocht. Het hof bepaalt een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de vrouw na de te noemen termijn in gebreke blijft om het paspoort aan de man beschikbaar te stellen, met een maximum van € 50.000,-.
4.25.
In zijn tweede grief heeft de man de omgang tussen [de minderjarige] en de vrouw aan de orde gesteld.
Zoals is overwogen onder 4.13. heeft de Raad aangekondigd meteen een onderzoek in te willen stellen naar de vraag welke gezinssituatie in het belang van [de minderjarige] is zodra zij zich weer in Nederland bevindt. Het hof gaat ervan uit dat de omgang tussen de vrouw en [de minderjarige] deel zal uitmaken van dit onderzoek. De vrouw heeft voorts bij herhaling te kennen gegeven dat zij mogelijk niet naar Nederland zal terugkeren, ook niet als [de minderjarige] naar Nederland terugverhuist. Zij heeft zich er ook niet over uitgelaten hoe na een terugkeer van [de minderjarige] omgang met haar zou moeten plaatsvinden. Gelet op deze onzekere toekomstige omstandigheden zal het hof het verzoek van de man om een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw te bepalen afwijzen. Te zijner tijd kan de meest gerede partij zich tot de rechter wenden met een daartoe strekkend verzoek.
In principaal en incidenteel hoger beroep
4.26.
De slotsom is dat het principaal appel in zijn geheel faalt en het incidenteel appel deels slaagt. Bij de bestreden beschikking was de rechtbank er nog van uitgegaan dat de man [de minderjarige] na haar terugkeer naar Nederland bij de vrouw zou laten wonen. Die toezegging heeft hij in hoger beroep ingetrokken. Niettemin kan de bestreden beschikking op dit punt worden bekrachtigd, nu het dictum daarvan slechts de belasting van de man met het eenhoofdig gezag behelst. Ook op het punt van de afwijzing van het omgangsverzoek zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Voor het overige zal zij worden vernietigd. Beslist wordt als na te melden.
5.Beoordeling van het verzoek (in de zaak met zaaknummer 200.169.750/ 02)
5.1.
De vrouw betoogt dat de werking van de bestreden beschikking dient te worden geschorst, omdat er in meerdere opzichten sprake is van een juridische en feitelijke misslag bij de totstandkoming van de bestreden beschikking en omdat het belang van [de minderjarige] en de vrouw bij bestendiging van de huidige situatie zwaarder weegt dan het belang van de man bij directe tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing.
5.2.
Gezien hetgeen bij deze beschikking wordt beslist in de hoofdzaak, heeft de vrouw geen belang meer bij haar verzoek om schorsing. Het hof zal dat verzoek dan ook afwijzen.
5.3.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.Beslissing
Het hof:
In de zaak met zaaknummer 200.169.750/01:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij de man met het gezag over [de minderjarige] is belast en het verzoek van de man om een omgangsregeling tussen de vrouw en [de minderjarige] is afgewezen;
vernietigt de bestreden beschikking voor het overige, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de vrouw om het paspoort van [de minderjarige] aan de man af te geven binnen twee dagen na de dag van betekening van deze beschikking en bepaalt dat de vrouw, in geval van niet nakoming daarvan, een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag dat zij deze veroordeling niet nakomt, totdat een maximum van € 50.000,- zal zijn bereikt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte;
In de zaak met zaaknummer 200.169.750/02:
wijst het schorsingsverzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. C.G. Kleene-Eijk en mr. J.C.E. Ackermans-Wijn in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.