ECLI:NL:GHAMS:2015:4618 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep over hoofdverblijfplaats en zorgregeling min...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Uitspraak: 10 november 2015

Zaaknummer: 200.173.983/01

Zaaknummers eerste aanleg: C15/223913FA RK 15/1720 en C/15/226070 FA RK 15-2731

in de zaak in hoger beroep van:

[X] ,

wonende te [plaats A] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.P. Hoyng te Haarlem,

tegen

[Y] ,

wonende te [plaats B] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. S. Rozemeijer te Velserbroek.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.

1.2.

[X] is op 24 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 1 juli 2015 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C15/223913FA RK 15/1720 en C/15/226070 FA RK 15-2731. Zij heeft voorts verzocht de werking van die beschikking te schorsen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de verleende toestemming inschrijving op [basisschool a] in [plaats B] .

1.3.

Het schorsingsverzoek is op 10 augustus 2015 ter terechtzitting behandeld. Het hof heeft ter zitting op dat verzoek uitspraak gedaan, welke uitspraak in een afzonderlijke beschikking is vastgelegd.

1.4.

[Y] heeft op 14 september 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.5.

[X] heeft op 28 september 2015 nadere stukken ingediend.

1.6.

[X] heeft op 7 oktober 2015 een verweerschrift ingediend in het incidenteel hoger beroep van [Y] .

1.7.

De zaak is op 8 oktober 2015 ter terechtzitting behandeld.

1.8.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- [X] , bijgestaan door haar advocaat;

- [Y] , bijgestaan door haar advocaat;

- mevrouw D. van Dijk, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).

2.De feiten

2.1.

Partijen zijn op 6 november 2012 gehuwd. Bij de bestreden beschikking is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken
.Het minderjarige kind van partijen is [de minderjarige] , geboren [in] 2011. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .

2.2.

Bij beschikking van 10 augustus 2015 van dit hof is het verzoek van [X] om de werking van de bestreden beschikking van 1 juli 2015 te schorsen, voor zover die beschikking betrekking heeft op de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de verleende vervangende toestemming om [de minderjarige] in te schrijven op [basisschool a] te [plaats B] , afgewezen.

3.Het geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij [Y] in [plaats B] bepaald en is aan [Y] vervangende toestemming verleend om [de minderjarige] in te schrijven op [basisschool a] in [plaats B] . Tevens is bepaald dat ieder van partijen de kosten van [de minderjarige] draagt als hij bij de betreffende ouder is en dat de overige kosten worden gedeeld. De beslissing over de zorgregeling is aangehouden in afwachting van de resultaten van het overleg van partijen daarover en de daaraan te verbinden gevolgen.

3.2.

[X] verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar in [plaats A] te bepalen, haar vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] in te schrijven op de [basisschool b] in [plaats A] en te bepalen dat ieder van partijen de kosten van [de minderjarige] draagt wanneer hij bij de betreffende ouder is.

3.3.

[Y] verzoekt in principaal hoger beroep het door [X] verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking in zoverre te bekrachtigen.

[Y] verzoekt in incidenteel hoger beroep een zorgregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] van vrijdag na school tot zondag voor het avondeten bij [X] verblijft, althans een zodanige regeling vast te stellen als het hof juist acht, en [X] te veroordelen mee te werken aan de feitelijke schoolgang van [de minderjarige] op [basisschool a] in [plaats B] onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [X] hier niet aan meewerkt. Tevens verzoekt [Y] te bepalen dat ieder van partijen de kosten van de feitelijke verzorging van [de minderjarige] draagt in de periode dat hij bij de betreffende ouder is en dat de overige kosten (van school, hobby’s, niet gedekte medische kosten en grote uitgaven zoals een fiets) worden gedeeld.

3.4.

[X] verzoekt [Y] in het incidenteel hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren althans het verzochte af te wijzen, met veroordeling van [Y] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

4.Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

Anders dan [X] betoogt, is het hof van oordeel dat [Y] ontvankelijk is in haar verzoeken in incidenteel hoger beroep. [Y] was verzoekster in eerste aanleg, zodat niets eraan in de weg staat dat zij haar verzoeken in hoger beroep vermeerdert door deze aan te vullen met andere verzoeken. Van strijd met een behoorlijke procesorde is geen sprake, nu [Y] deze verzoeken tijdig heeft ingediend en [X] voldoende tijd heeft gehad daarop te reageren.

4.2.

In geschil is allereerst de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] . Het betreft hier een geschil betreffende de gezamenlijke uitoefening van het gezag, waarin de rechter een zodanige beslissing dient te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij deze beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind staat daarbij voorop en dient een overweging van de eerste orde te zijn. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen.

4.3.

Het standpunt van [X] luidt als volgt. De rechtbank heeft ten onrechte het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij [Y] in [plaats B] bepaald. [X] betwist dat [Y] de eerste tweeënhalf jaar van Manuels leven het grootste deel van de zorg voor [de minderjarige] voor haar rekening heeft genomen. [X] heeft in die periode het gezin financieel onderhouden. [Y] werkte niet en was daarnaast depressief. [X] zorgde in die periode tevens voor [de minderjarige] . Nadat [Y] haar het huis had uitgezet, heeft [X] - na een tussenverblijf in Amsterdam- een geschikte woning voor haar en [de minderjarige] in [plaats A] gevonden. Binnen het budget van [X] bleken na een zoektocht geschikte woningen voor haar en [de minderjarige] in [plaats B] niet voorhanden te zijn. [X] wilde ook niet in [plaats B] blijven wonen, omdat zij daar niet gelukkig was geweest, gezien alles wat zij in de relatie met [Y] had meegemaakt. Dit heeft zij ook aan [Y] proberen uit te leggen. Ook overigens was het voor [Y] duidelijk dat de verhuizing naar [plaats A] niet van tijdelijke aard was. In elk geval mocht [X] ervan uitgaan dat [Y] met de verhuizing naar [plaats A] instemde. Daar komt bij dat [X] in de buurt van de woning in [plaats A] een netwerk van vrienden heeft dat haar kan ondersteunen. Ook heeft zij een economische binding met [plaats A] aangezien haar werkgever in Hilversum is gevestigd. De verhuizing van [X] naar [plaats A] was dus noodzakelijk en zij heeft de verhuizing goed doordacht en voorbereid. Zij heeft voldoende alternatieven aangedragen om de gevolgen van de verhuizing voor [de minderjarige] en [Y] te verzachten. Zo heeft zij het halen en brengen zoveel mogelijk voor haar rekening genomen en is zij bereid dat te blijven doen. Ook heeft zij medewerking verleend aan incidentele wijzigingen van de zorgregeling als de schema’s daarom vroegen. [de minderjarige] verblijft thans al anderhalf jaar het merendeel van de week bij [X] in [plaats A] , namelijk iedere week van zondagmiddag tot donderdagmiddag. Hij heeft daar zijn vriendjes en gaat daar naar de peuterspeelzaal en dansles. Hij heeft daarmee feitelijk zijn hoofdverblijf in [plaats A] en is daar geworteld. Het is niet in zijn belang dat te wijzigen. Het ligt voor de hand dat hij in [plaats A] naar school gaat, waarbij [X] een voorkeur heeft voor de [basisschool b] , zoals zij dat ter zitting in eerste aanleg ook heeft aangegeven. Een voorkeur voor [basisschool a] in [plaats B] heeft [X] nooit uitgesproken. Zou de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] in [plaats B] worden bepaald, dan komt de huidige zorgregeling onder druk te staan, hetgeen evenmin in Manuels belang is. Een wijziging van de huidige zorgregeling in de zin dat [de minderjarige] het weekend bij [X] zou verblijven, is moeilijk uitvoerbaar, aangezien zij gedurende de weekenden moet werken, aldus [X] .

4.4.

[Y] betwist de stellingen van [X] gemotiveerd. In het bijzonder betwist zij de noodzaak tot verhuizing en hetgeen [X] daaromtrent heeft aangevoerd. Toestemming tot verhuizing heeft zij nooit verleend. Het grootste deel van de zorg voor [de minderjarige] lag gedurende de samenwoning van partijen bij [Y] , als gevolg van de drukke werkzaamheden van [X] . [Y] heeft daardoor haar werk grotendeels afgebouwd. De periode waarin [Y] depressief was, is in 2010 al geëindigd. Partijen hebben altijd voorgestaan dat zij de zorg voor [de minderjarige] gelijkelijk zouden verdelen. Dat kan door de verhuizing van [X] naar [plaats A] niet worden gecontinueerd, nu [de minderjarige] naar school gaat. Het is in het belang van [de minderjarige] dat zijn hoofdverblijfplaats in [plaats B] worden bepaald. Hij is daar geboren en heeft er de eerste twee en een half jaar van zijn leven gewoond. Hij staat daar ook ingeschreven. Niet gezegd kan worden dat [de minderjarige] feitelijk het merendeel van de tijd bij [X] verblijft, nu hij iedere week van donderdagmiddag tot zondagmiddag bij [Y] is. De hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] dient bij [Y] in [plaats B] te worden bepaald en [de minderjarige] dient in [plaats B] naar school te gaan. De zorgregeling tussen [X] en [de minderjarige] zoals [Y] deze in hoger beroep heeft verzocht, is dan het meest aangewezen, aldus [Y] .

4.5.

De Raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard de situatie zorgelijk te achten. Ouders bedoelen het weliswaar beiden goed, maar een basis voor co-ouderschap lijkt thans te ontbreken. In het algemeen geldt dat het in het belang van een kind is als er continuïteit is in zijn opvoedingsomgeving en dat het schadelijk is voor een kind als er geen continuïteit is in zijn schoolgang. Om te kunnen bepalen bij wie van beide ouders de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] het beste kan worden bepaald, moet nader onderzoek worden verricht. Geadviseerd wordt om gedurende dat onderzoek de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg (hoofdverblijf van [de minderjarige] in [plaats B] ) te handhaven, aldus de Raad.

4.6.

Het hof is met de Raad van oordeel dat sprake is van een zorgelijke situatie. Gebleken is dat partijen lijnrecht tegenover elkaar staan en dat onderling overleg in dit stadium niet of nauwelijks mogelijk is.

De rechtbank heeft het geschil over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] beoordeeld aan de hand van de criteria die worden gehanteerd als – in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening – een ouder de rechter vervangende toestemming vraagt om te verhuizen. Ook bij toepassing van die criteria geldt de belangenafweging zoals hierboven onder 4.2 is weergegeven.

Het belang van [Y] bij bepaling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar in [plaats B] , is evident. Dat geldt evenzeer voor het belang van [X] om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar in [plaats A] te bepalen. Bij de afweging van die belangen dient echter ook (en vooral) het belang van [de minderjarige] te worden betrokken. Het hof acht zich daarover in dit stadium nog onvoldoende voorgelicht en behoeft daarover nadere informatie, alvorens een beslissing te kunnen geven over de hoofdverblijfplaats.

De beslissing over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] heeft onvermijdelijk gevolgen voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, gelet op de afstand tussen [plaats B] en [plaats A] en het feit dat [de minderjarige] de schoolgaande leeftijd heeft en door de week wat zijn school betreft aan zijn hoofdverblijfplaats zal zijn gebonden. Het hoofdverblijf en de zorgregeling kunnen dus niet los van elkaar worden gezien. Ook over de mogelijkheden en invulling van de zorgregeling tussen [de minderjarige] en de ouder bij wie [de minderjarige] niet zijn hoofdverblijfplaats heeft, behoeft het hof daarom nadere informatie.

Het hof zal de Raad verzoeken om, met inachtneming van het voorgaande, onderzoek te verrichten aan de hand van de volgende vragen:

- Welke hoofdverblijfplaats is het meest in het belang van [de minderjarige] ?

- Welke mogelijkheden zijn er voor de zorgregeling tussen [de minderjarige] en de ouder bij wie [de minderjarige] niet zijn hoofdverblijfplaats heeft?

- Wat zijn belemmerende factoren voor de zorgregeling? Zijn deze op te heffen? Zo ja, op welke wijze en op welke termijn?

- Hoe dient aan de zorgregeling, ook wat frequentie betreft, in het belang van [de minderjarige] vorm gegeven te worden?

Het hof verzoekt de Raad bij de beantwoording van de vragen alle relevante omstandigheden te betrekken, daaronder begrepen de feitelijke omstandigheid dat [de minderjarige] thans circa anderhalf jaar van zondagmiddag tot donderdagmiddag bij [X] in [plaats A] verblijft en van donderdagmiddag tot zondagmiddag bij [Y] in [plaats B] . Verder wordt de Raad verzocht bij zijn onderzoek ook de persoonlijke omstandigheden van [Y] en [X] te betrekken alsmede hun vermogen tot verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , gelet op het feit dat daarover bij partijen over en weer zorgen bestaan. De Raad dient daartoe zo nodig een gedragsdeskundige in te schakelen. Tenslotte wordt de Raad verzocht het hof omtrent de resultaten van het onderzoek schriftelijk te rapporteren en te adviseren.

4.7.

In afwachting van het raadsonderzoek zal iedere verdere beslissing over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] worden aangehouden. Dat geldt ook voor de beslissing op de overige verzoeken in hoger beroep, nu een beslissing daarover afhangt van de definitieve beslissing over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] .

5.Beslissing

Het hof:

alvorens verder te beslissen,

verzoekt de Raad onderzoek te verrichten zoals omschreven onder 4.6;

houdt de behandeling van de zaak
pro formaaan tot
zondag 14 februari 2016met het verzoek aan de Raad het hof omtrent de resultaten van het onderzoek uiterlijk tien dagen voorafgaande aan voornoemde datum schriftelijk verslag uit te brengen;

bepaalt dat partijen, hun raadslieden en de Raad zullen worden opgeroepen tegen een nader te bepalen zittingsdatum.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, A. van Haeringen en S.F.M. Wortmann in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.