Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer : 200.144.148/01
zaaknummer rechtbank : 1409686\ HA EXPL 13- 128 (Amsterdam)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 januari 2015
inzake
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: [-],
tegen:
4iTRUST INTEGRITY SERVICES B.V.,
gevestigd te Sneek
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. E.I. Terborg - Wijnaldum te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en 4iTrust genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 19 maart 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 17 april 2013 en 11 maart 2014, gewezen tussen 4iTrust als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en J.C. [A] en [appellant] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende wijziging van eis, alsmede een memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende vermindering van eis, alsmede bezwaar tegen de eiswijziging van de kant van 4iTrust;
- akte van 4iTrust van 9 september 2014, met bijlagen;
- antwoordakte van [appellant] van 23 september 2013.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 oktober 2014 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid is aan [appellant] akte verleend van het in het geding brengen van producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft na eiswijziging geconcludeerd:
in conventie: dat het hof de bestreden vonnissen van 17 april 2013 en 11 maart 2014 van de kantonrechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
I. zal verklaren voor recht dat het beroep door 4iTrust op artikel 9 van de door partijen ondertekende opdrachtbevestiging, en het beroep door 4iTrust op de artikelen 6, 7, 10, 11 en 14 van de door 4iTrust gehanteerde algemene voorwaarden, in de gegeven (bijkomende) omstandigheden van opzet dan wel grove nalatigheid aan haar zijde als schuldenaar en [X] als feitelijk uitvoerder, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en om die redenen genoemde artikelen tussen partijen buiten toepassing moeten worden gelaten;
II. zal verklaren voor recht dat in rechte is komen vast te staan dat 4iTrust en [X] bij levering van de tussen partijen bedongen diensten en bij opstellen en afleveringen van de tussen partijen bedongen rapportages steeds bekend zijn geweest met de ernstige gebreken die (inhoudelijk) aan die diensten en rapportages kleven, ook omdat 4iTrust en [X] wisten dat door 4iTrust en [X] niet is gepresteerd met inachtneming van de voorschriften en bepalingen zoals die gelden voor accountants en/of omdat zij wisten dat de uitvoering van de opdrachten van [appellant] tot onderzoek en de rapportages over de uitkomsten daarvan niet zijn in overeenstemming met de Gedragsrichtlijn inzake persoonsgerichte accountantsonderzoeken;
III. zal verklaren voor recht dat de overeenkomst(en) van opdracht tussen [appellant] en 4iTrust tijdig en regelmatig buitengerechtelijk is/zijn vernietigd, althans buitengerechtelijk is/zijn ontbonden;
IV. 4iTrust alsnog in haar vorderingen in conventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze haar zal ontzeggen, met haar veroordeling tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen door [appellant] op grond van het vonnis van 11 maart 2014 is of zal zijn betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf de dag der betaling door [appellant] tot aan de dag der terugbetaling;
V. 4iTrust alsnog zal veroordelen aan [appellant] te betalen een geldbedrag ad € 20.061,08, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf de dag van betaling aan 4iTrust tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf iedere mogelijke latere datum tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. 4iTrust zal veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder het incident, de vermeerderen met de wettelijke rente vanaf drie dagen na betekenen van het te wijzen arrest, te vermeerderen met de kosten inclusief na-salaris van betekenen van dit arrest,
en in reconventie: tot verwerping van het incidenteel appel, kosten rechtens.
4iTrust heeft, na eiswijziging, geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de kantonrechter van 11 maart 2014 eventueel onder verbetering van gronden (i) zal bekrachtigen voor zover het de toewijzing van de vorderingen van 4iTrust betreft, (ii) zal vernietigen voor zover het de afwijzing van de vorderingen van 4iTrust betreft, om vervolgens (ii.a) alsnog de afgewezen vorderingen plus het meer gevorderde van € 12.707,30 toe te wijzen, en (ii.b) [appellant] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en vermeerderd met de rente vanaf 9 augustus 2013 tot de dag der algehele voldoening, dit alles met veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis in rechtsoverweging 1 tot en met 18 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen, voor zover in hoger beroep nog van belang, op het volgende neer:
Partijen
2.1.
[appellant] is advocaat te Amsterdam. Hij houdt samen met [A] kantoor onder de naam [A] Advocaten.
2.2. 4
iTrust is een onderneming die zich bezighoudt met forensische accountants- en integriteitsonderzoeken. De heer [X] (hierna: [X]) is bestuurder van 4iTrust en verricht als registeraccountant onderzoeken namens 4iTrust.
Opdracht aan 4iTrust
2.3.
Begin mei 2011 heeft [appellant] 4iTrust benaderd voor een uit te voeren onderzoek in het kader van een gerechtelijke procedure die [appellant] namens belanghebbenden tegen Aegon Bank N.V. voert met betrekking tot het Spaarbeleg Sprintplan. In dit kader hebben [appellant] en [X] op 9 mei 2011 een bespreking gehad op het kantoor van [appellant].
2.4.
Op 18 mei 2011 heeft [appellant] de opdrachtbevestiging van 4iTrust getekend.. In de opdrachtbevestiging is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"2 Opdrachtformulering
Gelet op bovenstaande zijn wij vooralsnog gekomen tot de navolgende opdrachtformulering:
4iTrust stelt een nader onderzoek in met betrekking tot de volgende vragen:
1. Wordt de informatie welke is verstrekt door Aegon in de Conclusie van Antwoord van de rolzitting van 15 oktober 2008, dat "circa 80% van de belegging in het Garantiefonds wordt gedaan in obligaties" onderbouwd in de desbetreffende jaarverslagen en jaarrekeningen?;
2. Wordt de informatie welke is verstrekt door Aegon in de Conclusie van Antwoord van de rolzitting van 15 oktober 2008, dat "circa 80% van de belegging in het Garantiefonds wordt gedaan in obligaties" onderbouwd in de desbetreffende Prospectus en in de Specifieke bepalingen voor Portefeuille April 00105?;
3. Zijn er aanwijzingen dat Aegon mogelijk niet zorgvuldig heeft gehandeld met het via het Sprintplan ingelegde vermogen.
3.Plan van aanpak
Wij stellen u voor het onderzoek op te delen in fasen, teneinde een zo efficiënt mogelijke uitvoering van het onderzoek te kunnen bewerkstelligen.
Eerste fase
In deze fase zal het onderzoek zich richten op de vragen of:
• de jaarverslagen en jaarrekeningen, en/of
• de desbetreffende Prospectus en in de daarbij horende Specifieke bepalingen voor Portefeuille April 00105, onderbouwen dat circa 80% van de belegging in het Garantiefonds wordt gedaan in obligaties.
Ter afronding van deze fase zullen wij over de resultaten van het onderzoek met betrekking tot deze fase rapporteren.
Tweede fase
In deze fase zal het onderzoek zich richten op de vraag of Aegon mogelijk niet zorgvuldig heeft gehandeld met het via het Sprintplan ingelegde vermogen.
Over de resultaten van het onderzoek met betrekking tot de tweede fase zullen wij afzonderlijk rapporteren.
(…)
9.Vrijwaring en exoneratie
(…)
Indien 4iTrust na de definitieve rapportering, als onder sub 3 bedoeld, betrokken zal worden in een 'natraject', bijvoorbeeld samenhangende met straf-, civiel- of tuchtrechtelijke procedures, zal 4iTrust de hiermee verband houdende werkzaamheden tegen de normale tarieven declareren.
(...)
2.5.
De algemene voorwaarden van 4iTrust, die in de opdrachtbevestiging van toepassing zijn verklaard, bevatten, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
"Art. 10
Betaling
Betaling
1. Betaling door Opdrachtgever dient, zonder enige aftrek, korting of verrekening, te geschieden binnen 14 dagen na factuurdatum. (...)
( ... )
Art. 11
Reclames
Reclames
1. Een reclame met betrekking tot verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag dient op straffe van verval van alle aanspraken binnen 30 dagen na de verzenddatum van de stukken of informatie waarover Opdrachtgever reclameert, dan wel binnen 30 dagen na de ontdekking van het gebrek indien Opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken, schriftelijk aan Opdrachtnemer te worden bekendgemaakt.
(...)"
Eerste fase
2.6.
Bij e-mail van 18 juni 2011 heeft [X] een concept-rapport met betrekking tot de eerste fase aan [appellant] verstuurd. In reactie heeft [appellant] per e-mail van 21 juni 2011 laten weten dat hij geen verdere op- of aanmerkingen heeft met betrekking tot het conceptrapport, dat hij graag vier exemplaren van het rapport ontvangt, en dat hij met nieuwsgierigheid uitkijkt naar de uitkomsten van de tweede fase.
2.7.
Op 24 juni 2011 heeft [X] het definitieve rapport met betrekking tot de eerste fase aan [appellant] toegezonden.
2.8.
Bij e-mail van 28 juni 2011 heeft [appellant] naar aanleiding van het rapport een aanvullende vraag gesteld, te weten of uit de onderzochte informatie kan worden afgeleid dat het Aegon Garantiefonds in zero-coupon bonds heeft belegd of dat daaruit enkel kan worden afgeleid dat is belegd in opties. [X] heeft daarop geantwoord dat de onderzochte informatie daarin niet duidelijk is, dat hij op basis van die informatie niet kan opmaken of er naast de opties ook (deels) is belegd in zero-coupon bonds, en dat uitsluitsel hierover alleen kan worden gegeven door de administratie van het Garantiefonds. Na enige correspondentie en discussie over en weer, heeft [X] op verzoek van [appellant] uiteindelijk diens vraag:
"Klopt het als ik zeg
,dat op basis van de enkele inhoud van de jaarverslagen 1998 tot en met 2007 (achteraf) moet worden geconcludeerddat het Aegon Garantiefonds in de jaren 1998 tot en met 2007
nietheeft belegd in ECHTE obligaties?"
,dat op basis van de enkele inhoud van de jaarverslagen 1998 tot en met 2007 (achteraf) moet worden geconcludeerddat het Aegon Garantiefonds in de jaren 1998 tot en met 2007
nietheeft belegd in ECHTE obligaties?"
met "ja" beantwoord. [X] heeft dit antwoord schriftelijk in een aanvullende rapportage van 11 augustus 2011 opgenomen.
2.9.
Bij e-mail van 4 juli 2011 heeft [X] aan [appellant] de eindnota inzake de eerste fase ten bedrage van € 4.591,08 (na aftrek van de reeds in rekening gebrachte voorschotnota van € 3.000 exclusief btw) toegestuurd en meegedeeld dat het onderzoek zal worden voortgezet met de tweede fase. Op 14 juli 2011 heeft [X] een voorschotnota van € 3.570,- in rekening gebracht voor de tweede fase.
Tweede fase
2.10.
Gedurende de tweede fase van het onderzoek heeft [X] in overleg met [appellant] de heer [Y] verzocht een aantal vragen over het Sprintplan te beantwoorden. Na akkoord van [appellant] heeft [X] een voorschotnota aan [appellant] verstuurd ten bedrage van € 4.760,- voor het onderzoek van [Y].
2.11.
Op 5 februari 2012 heeft [X] het eerste conceptrapport van [Y] aan [appellant] verzonden. [appellant] heeft daarop de volgende dag gereageerd met het verzoek [Y] onmiddellijk zijn rapport te laten afronden door er een handtekening onder te zetten nu [Y] volgens [appellant] de meest belangrijke onderzoeksvraag niet heeft willen begrijpen. Tevens heeft [appellant] [X] die dag verzocht niet verder te gaan met de opdracht, het laatste rapport zo spoedig mogelijk af te ronden en hem vijf exemplaren toe te sturen.
2.12.
Op 7 februari 2012 heeft [X] het rapport met betrekking tot de tweede fase in concept aan [appellant] toegezonden. Naar aanleiding van opmerkingen van [appellant] heeft [X] bij e-mail van 8 februari 2012 een tweede conceptrapport toegezonden. Bij e-mail van 9 februari 2012 heeft [appellant] aan [X] verzocht een aanvullende vraag te beantwoorden, te weten of de jaarrekening van het Aegon Garantiefonds over 2002 een getrouw beeld geeft en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening. [X] heeft geantwoord dat hij daar op basis van de beschikbare informatie geen uitspraak over kan doen en dat daarvoor inzage in de administratie van het Garantiefonds nodig is. [appellant] heeft [X] daarop nogmaals verzocht de gestelde vraag te beantwoorden. In reactie heeft [X] wederom gesteld de vraag niet te kunnen beantwoorden zonder inzage in de administratie van het Garantiefonds. [appellant] heeft daarop bij e-mail van 10 februari 2012 aan [X] geschreven het erop te houden dat [X] het niet aandurft de gestelde vraag te beantwoorden en hem verzocht de zaak af te ronden.
2.13.
Op 15 februari 2012 heeft [X] vijf exemplaren van het definitieve rapport met betrekking tot de tweede fase aan [appellant] toegezonden, op 17 februari 2012 gevolgd door de eindnota van € 4.270,08. Deze nota is onbetaald gebleven.
Vervolg
2.14.
[appellant] heeft vervolgens een andere registeraccountant, [Z] (hierna: [Z]), verzocht de jaarverslagen van het Aegon Garantiefonds te analyseren. [Z] heeft bij rapport van 29 maart 2012 verslag gedaan van zijn bevindingen.
2.15.
Bij e-mail van 10 mei 2012 heeft [appellant] aan [X] en [Y], voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
"Inmiddels heb ik rapport van 29 maart 2012 ontvangen van een derde deskundige (...) Een samenvatting van zijn conclusies zoals verwoord in dat rapport:
De jaarrekeningen 1998-2005 van het beleggingsfonds Spaarbeleg / Aegon Garantiefonds voldoen niet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening, en bij deze jaarrekeningen zijn ten onrechte goedkeurende accountantsverklaringen afgegeven (...)
Verder blijkt uit de analyse van de jaarrekeningen e.a. 1998-2010 van het beleggingsfonds dat in- en vanuit het beleggingsfonds nimmer is belegd in obligaties en andere beleggingen, niet zijnde derivaten (OTC opties). Er werd alleen belegd in OTC opties.
De inhoud van dat rapport heeft mij gebracht tot het inzicht, dat u en de heer [Y] ten minste de uiterste schijn tegen hebben, met door u beiden - op mijn verzoek - opgestelde rapportages, mij en andere potentiële lezers van die rapportages opzettelijk op een dwaalspoor te willen hebben zetten op een aantal zeer, zeer relevante punten.
(...)
U heeft beiden in uw (eerste concepten van) rapporten tot uitdrukking gebracht, dat het beleggingsfonds (ook) zou hebben belegd in obligaties, terwijl zelfs ik als leek uit die jaarverslagen e.a. heb kunnen afleiden, dat enkel is belegd in OTC opties. Eerst na (herhaalde) interventie door mij, zijn op dat punt concept-rapporten [X] (slechts gedeeltelijk) aangepast.
In ieder geval moet ik vaststellen dat u beiden in de rapportages de plank zodanig ernstig mis hebt geslagen (...), dat één en ander kan rechtvaardigen een onmiddellijke ontbinding van de overeenkomsten van opdracht met uw beider besloten vennootschappen op grond van toerekenbare tekortkomingen.
(...)
Redenen waarom ik hiermee en hierbij ontbind op grond van voorzienbare toerekenbare tekortkomingen:
-de overeenkomst(en) van opdracht met 4iTrust Integrity Services B.V.;
-de overeenkomsten(en) van opdracht met Financieel Denkwerk [Y].
(...)
Met het verzoek binnen veertien dagen na heden aan mij terug te betalen, al hetgeen door mij aan u beiden is betaald op grond van de overeenkomsten van opdracht, vermeerderd met de wettelijk rente daarover vanaf veertien dagen na heden. (...)"
2.16.
Bij e-mail van 14 mei 2012 heeft [X] gereageerd - kort gezegd - dat hij zich niet in de verwijten van [appellant] herkent, dat hij achter de inhoud van de rapporten staat en dat hij geen grond ziet voor ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van enig bedrag. Ten slotte verzoekt [X] aan [appellant] om de eindnota alsnog op korte termijn te voldoen.
2.17.
Bij dagvaarding van 22 januari 2013 heeft 4iTrust de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.
2.18.
In een e-mail van 4 juli 2013 heeft [appellant] aan 4iTrust geschreven de overeenkomst met 4iTrust te vernietigen wegens bedrog en dwaling, onder verwijzing naar de inhoud van de in deze procedure ingediende processtukken.
3.Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg vorderde 4iTrust, kort gezegd, de hoofdelijke veroordeling van [A] en [appellant], subsidiair de veroordeling van [appellant] alleen, tot betaling van de met dit contract gemoeide hoofdsom met rente, kosten van het ‘natraject’, buitengerechtelijke incassokosten ad € 450,- en de proceskosten en nakosten, terwijl [appellant] en [A] in reconventie een verklaring voor recht vorderden dat de overeenkomst tijdig en regelmatig buitengerechtelijk is ontbonden, alsmede een veroordeling van 4iTrust tot betaling van schadevergoeding, met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vordering van 4iTrust tegen [A] afgewezen omdat onvoldoende grond bestaat om te kunnen oordelen dat [appellant] (mede) namens [A] heeft gecontracteerd. Ten aanzien van [appellant] heeft de kantonrechter in het geding in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan 4iTrust van € 4.270,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2012 en [appellant] verwezen in de proceskosten (met nakosten), met afwijzing van het anders of meer gevorderde. In reconventie heeft hij de vordering afgewezen en [appellant] verwezen in de proceskosten. Tot deze beslissingen kwam de kantonrechter op grond van zijn oordeel dat [appellant] te laat heeft geklaagd (artikel 11 van de algemene voorwaarden van 4iTrust) en dat om die reden alle aanspraken van [appellant] zijn komen te vervallen. De kantonrechter verwierp ten slotte het beroep van [appellant] op bedrog/dwaling en onrechtmatige daad.
3.2
Tegen deze beslissingen – en de gronden waarop zij berusten - heeft [appellant] zich in hoger beroep voorzien onder aanvoering van 24 grieven. De grieven zullen hierna, grotendeels gezamenlijk, worden behandeld. Centraal staat hierin (vooralsnog) de vraag of de kantonrechter het beroep op artikel 11 van de algemene voorwaarden van 4iTrust terecht heeft gehonoreerd. In incidenteel appel stelt 4iTrust door middel van haar eerste grief de afwijzing van haar vorderingen jegens [A] aan de orde. Ook heeft 4iTrust haar vordering tot betaling van de kosten van het “natraject” vermeerderd.
3.3.
[appellant] heeft betoogd dat de kantonrechter ten onrechte het beroep van 4iTrust op haar algemene voorwaarden, in het bijzonder op artikel 11 daarvan, heeft gehonoreerd en de desbetreffende bepaling niet als voor [appellant] onredelijk bezwarend heeft aangemerkt. Er bestond, aldus [appellant], een uitzonderlijk groot verschil in deskundigheid, ervaring en inzicht. [appellant] was immers, naar hij betoogt (par. 73 MvG), volstrekt leek op het gebied van financiële derivaten, waaronder opties en obligaties, alsmede op het gebied van de jaarrekeningen van het Spaarbeleg/Aegon Garantiefonds. Om die reden had hij zich tot 4iTrust als verondersteld deskundige gewend om bijstand bij het onderzoek daarvan, aannemende dat [X] en [Y] (par. 75) op dat gebied beiden zeer deskundig en ervaren waren.
3.4
Indien en voor zover [appellant] zich voor dit betoog wenst te baseren op Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumenten-overeenkomsten en de daarop gebaseerde regeling van de algemene voorwaarden in Boek 6, Titel 5, Afdeling 3 van het Burgerlijk Wetboek stuit het af op het bepaalde in artikel 6:236 aanhef BW, aangezien [appellant] bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst in het kader van een gerechtelijke procedure die hij namens belanghebbenden tegen Aegon Bank voerde, optrad als advocaat voor een grote groep cliënten en daarmee in de uitoefening van een beroep. In zijn relatie tot 4iTrust neemt hij niet een met een consument te vergelijken positie in. Op de consumentenbeschermende bepalingen van de Richtlijn en van Boek 6, Titel 5, Afdeling 3 BW doet hij derhalve tevergeefs een beroep.
3.5
In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd kan geen reden worden gevonden om artikel 11 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend te achten. [appellant] heeft deze stelling onvoldoende toegelicht .
3.6
In het kader van de door [appellant] aangevoerde grieven zal het hof thans onderzoeken of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [appellant] zich niet heeft gehouden aan het bepaalde in artikel 11 van de algemene voorwaarden. Het hof beziet deze vraag mede tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 6:89 BW, volgens welk artikel [appellant] binnen bekwame tijd nadat hij een gebrek feitelijk had ontdekt, of dat ‘had moeten doen’, had dienen te klagen.
3.7
Met betrekking tot de rapportage in de eerste fase stelt [appellant] zich op het standpunt dat zijn (op die fase van het onderzoek betrekking hebbende) e-mail van 21 juni 2011 aan 4iTrust kan worden aangemerkt als een tijdige klacht over een gebrekkige prestatie Het hof volgt [appellant] daarin niet. In de e-mail heeft [appellant] immers laten weten geen verdere op- of aanmerkingen te hebben op het hem per e-mail van 18 juni 2011 toegezonden conceptrapport en hij heeft meegedeeld met nieuwsgierigheid uit te zien naar de uitkomsten van de tweede fase. Ook de e-mail van [appellant] van 28 juni 2011, die hij heeft verzonden na ontvangst van het definitieve rapport op 24 juni 2011, bevat geen ondubbelzinnige informatie met betrekking tot enige door [appellant] gestelde aard of omvang van een tekortkoming, zodat het voor 4iTrust allerminst duidelijk behoefde te zijn dat [appellant] beoogde ter zake van een bepaald gebrek te reclameren. Integendeel, het ging blijkens deze correspondentie [appellant] om de vraag of op basis van de enkele inhoud van de jaarverslagen 1998 tot en met 2007 kon worden geconcludeerd dat het Aegon Garantiefonds in de jaren 1998 tot en met 2007 al dan niet had belegd in obligaties. Vervolgens heeft [X] bij e-mail van 4 juli 2011 aan [appellant] de eindnota inzake de eerste fase ten bedrage van € 4.591,08 (na aftrek van de reeds in rekening gebrachte voorschotnota van € 3.000 exclusief btw) toegestuurd en hem meegedeeld dat het onderzoek zal worden voortgezet met de tweede fase. Op 14 juli 2011 heeft [X] een voorschotnota van € 3.570,- in rekening gebracht voor de tweede fase, waarvoor [X] na akkoord van [appellant] aan deze een voorschotnota heeft verstuurd voor die tweede fase. Op die datum is van een ondubbelzinnige mededeling van [appellant] dat hij ter zake van een bepaald gebrek reclameert geen sprake, zelfs niet van een loutere mededeling van enig bezwaar. Onder die omstandigheden kan niet worden volgehouden dat [appellant] tijdig, dat wil zeggen: binnen bekwame tijd, heeft geklaagd over het eindrapport inzake de eerste fase.
3.8
Ter beantwoording van de vraag of [appellant] ten aanzien van de rapportage in de tweede fase binnen de in artikel 11 van de algemene voorwaarden genoemde termijn van 30 dagen over gebreken heeft gereclameerd neemt het hof allereerst in aanmerking dat de stellingen van [appellant] op het punt van de noodzaak van een nader onderzoek naar de kwaliteit van dit rapport geen eenduidig beeld van de feitelijke situatie verschaffen. Onder meer bij memorie van grieven (randnummer 92) en nadien ter gelegenheid van de pleidooien betoogt [appellant] dat “uit de inhoud van de jaarrekeningen
zonneklaarblijkt dat in geen der jaren is belegd in obligaties,” terwijl hij anderzijds betoogt het onderzoek van [Z] nodig te hebben gehad voor zijn conclusie dat de rapporten zijn “opgesteld met een op hoofdpunten valse, althans vergaand onjuiste en daarmee misleidende inhoud op het punt van de in die rapporten geconcludeerde beleggingen door het Fonds in obligaties” (Memorie van Grieven, randnummer 93). Maar zelfs als het hof aanneemt, dat [appellant], niettegenstaande zijn mening dat de gebreken van het rapport “zonneklaar” waren, deze gebreken eerst had kunnen ontdekken na raadpleging van een deskundige dan valt niet in te zien, waarom hij heeft gewacht tot 10 mei 2012 met het kenbaar maken van zijn bezwaren tegen het rapport. Daarbij zijn de volgende data van belang:
zonneklaarblijkt dat in geen der jaren is belegd in obligaties,” terwijl hij anderzijds betoogt het onderzoek van [Z] nodig te hebben gehad voor zijn conclusie dat de rapporten zijn “opgesteld met een op hoofdpunten valse, althans vergaand onjuiste en daarmee misleidende inhoud op het punt van de in die rapporten geconcludeerde beleggingen door het Fonds in obligaties” (Memorie van Grieven, randnummer 93). Maar zelfs als het hof aanneemt, dat [appellant], niettegenstaande zijn mening dat de gebreken van het rapport “zonneklaar” waren, deze gebreken eerst had kunnen ontdekken na raadpleging van een deskundige dan valt niet in te zien, waarom hij heeft gewacht tot 10 mei 2012 met het kenbaar maken van zijn bezwaren tegen het rapport. Daarbij zijn de volgende data van belang:
Op 5 februari 2012 ontvangt [appellant] het eerste concept. Hij verzoekt de volgende dag [X] om [Y] onmiddellijk zijn rapport te laten afronden door er een handtekening onder te zetten, met als redengeving dat [Y] volgens [appellant] “de meest belangrijke onderzoeksvraag niet heeft willen begrijpen.” Op 15 februari 2012 heeft [X] het eindrapport toegezonden, twee dagen later gevolgd door de eindfactuur. In beginsel stond het [appellant] vervolgens vrij om, zonder 4iTrust daarvan te verwittigen, [Z] een onderzoek te laten verrichten, doch niet valt in te zien welk belang van [appellant] ermee gemoeid was om na ontvangst van het rapport van [Z] van 29 maart 2012 nog tot 10 mei 2012, dus meer dan een maand, te wachten met het bericht aan [X], dat hij, [appellant], een onderzoek door een andere register-accountant had laten verrichten en met de bekendmaking van de resultaten van dat onderzoek. Een en ander voert tot de slotsom dat [appellant], zonder goede reden, eerst drie maanden na ontvangst van het rapport heeft gereclameerd. Gelet op de eigen stellingen van [appellant] inzake de aard en de waarneembaarheid van de gebreken in het rapport, die volgens [appellant] “zonneklaar” waren, en die volgens hem door enkele lezing van de jaarstukken aan het licht konden worden gebracht, oordeelt het hof dat [appellant] aldus niet de voortvarendheid heeft betracht die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kon worden gevergd.
3.9
[appellant] betoogt vervolgens dat zich omstandigheden voordoen, die het op grond van het bepaalde in art. 6:248 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat 4iTrust zich beroept op deze Algemene Voorwaarden, in het bijzonder op artikel 11 daarvan. Als zodanige omstandigheden voert [appellant] (par. 92 MvG) aan dat er bij de rapportage van 4iTrust sprake was van opzet, grove schuld dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van 4iTrust, hebbende 4iTrust naar zijn mening willens en wetens gerapporteerd en geconcludeerd dat het Fonds steeds en in ieder geval gedurende jaren 2003 en later heeft belegd in obligaties, terwijl dat niet juist was. In MvG 93 verwoordt [appellant] het aldus dat [X] en [Y] “opzettelijk dan wel door grove schuld of door bewuste roekeloosheid rapporten [hebben] opgesteld met een op hoofdpunten valse, althans vergaand onjuiste en daarmee misleidende inhoud op het punt van in die rapporten geconcludeerde beleggingen door het Fonds in obligaties”. In MvG 64 voert [appellant] aan dat hetgeen [X] en [Y] aan hem hebben gerapporteerd zij “simpelweg uit hun duim [hebben] gezogen, en opgeschreven in hun rapporten, wetende dat het niet juist was, enkel met als doel misleiden van [appellant] en anderen die de rapporten zouden lezen, waaronder rechters”. Van dit laatste doet [appellant] vervolgens een bewijsaanbod.
3.1
Het hof deelt de zienswijze van [appellant] dat, indien de juistheid van de (vergaande) stellingen van [appellant] zoals weergegeven onder 3.9, komt vast te staan, het beroep door 4iTrust op artikel 11 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof ziet daarom reden [appellant] toe te laten tot de door hem aangeboden bewijslevering met betrekking tot de onder 3.9 weergegeven stellingen. Het rapport van [Z] biedt, mede gelet op de omstandigheid dat het afkomstig is van een partijdeskundige, op zichzelf onvoldoende grond om de stellingen van [appellant] voorshands bewezen te achten.
3.11
Het hof merkt op dat door [appellant] geen andere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die kunnen ondersteunen dat het beroep op artikel 11 van de algemene voorwaarden op de voet van artikel 6:248 lid 2, BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.12
Het hof zal daarom een deskundigenonderzoek bevelen waarbij aan de deskundige(n) de vraag zal worden voorgelegd of in de door [X] en [Y] aan [appellant] uitgebrachte rapporten voldoende grond is gelegen om de onder 3.9 weergegeven stellingen als voldoende vaststaand te kunnen aanmerken. In dit onderzoek zal (zullen) de deskundige (n) de voor [X] en [Y] geldende beroepsregels moeten betrekken.
3.13
De zaak zal naar de rolzitting van het hof worden verwezen voor het nemen van een akte, eerst door partij [appellant] (op wie de bewijslast van de desbetreffende stelling berust en door wie derhalve ook het door de deskundige(n) te bepalen voorschot zal moeten worden voldaan) en vervolgens door partij 4iTrust. In de akte zullen partijen (onder meer) dienen in te gaan op:
- het aantal en de hoedanigheid van de door het hof te benoemen deskundigen (waarbij het de voorkeur van het hof heeft dat partijen hierover rechtstreeks overleg plegen en in onderling overleg hieromtrent een voorstel doen aan het hof);
- de aan de deskundige(n) te stellen vragen;
- de gegevens die aan de deskundige(n) ter beschikking gesteld moeten worden.
3.14
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dit hof
van 17 februari 2015voor het nemen van aktes zoals beschreven onder 3.13;
van 17 februari 2015voor het nemen van aktes zoals beschreven onder 3.13;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, G.J. Visser en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.