Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.097.480/01
zaak/rolnummer rechtbank Haarlem: 492085/CV EXPL 10-16469
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 maart 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te Nieuw-Vennep,
appellante,
advocaat: mr. S.H.W. Le Large te Utrecht,
tegen:
1.[geïntimeerde sub 1] en
te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
te [woonplaats],
geïntimeerden,
niet verschenen,
en
3.
[geïntimeerde sub 3]
[geïntimeerde sub 3]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J. Winkel te Hoofddorp.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna [appellante] genoemd. Geïntimeerden worden afzonderlijk [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 9 november 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 10 augustus 2011, gewezen tussen [appellante] als eiseres en geïntimeerden als gedaagden.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn in de procedure niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
[appellante] en [geïntimeerde sub 3] hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 3], met producties;
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 oktober 2014 doen bepleiten, [appellante] door mr. M.W.H. Kleijn, advocaat te Utrecht en [geïntimeerde sub 3] door mr. R. Jethoe, advocaat te Hoofddorp, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft nog producties in het geding gebracht, die - na daartoe strekkend bezwaar zijdens [geïntimeerde sub 3] - door het hof als tardief terzijde zijn gelaten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in haar appeldagvaarding geconcludeerd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en geïntimeerden zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd zoals in het petitum van die memorie vermeld.
[geïntimeerde sub 3] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de eisvermeerdering en tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “de feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
[appellante] heeft in de periode van 1 november 2003 tot 1 juli 2005 een bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] verhuurd aan de eenmanszaak van [X] (hierna: [X]). [X] exploiteerde het gehuurde als eetcafé.
2.1.2.
Op 15 juni 2005 heeft [X] het eetcafé, inclusief inventaris en alle rechten die daarop betrekking hadden, verkocht aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
2.1.3.
Op 24 juni 2005 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een huuraanbieding van [appellante] voor de huur van [adres] te [plaats] per 1 juli 2005 voor akkoord ondertekend.
2.1.4.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben het eetcafé korte tijd later verkocht aan [geïntimeerde sub 3]. [geïntimeerde sub 3] is een natuurlijke persoon, handelend in de uitoefening van een bedrijf.
2.1.5.
Op 13 juli 2005 hebben [appellante] als verhuurder en [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] als huurders een huurovereenkomst gesloten en ondertekend voor de huur van een bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] (hierna ook: het gehuurde) voor de duur van een jaar, ingaande per 1 juli 2005. De huurovereenkomst is opgemaakt in het ROZ- model ‘huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7: 230a BW’ en luidt - voor zover van belang - als volgt:
‘[appellante] (...)
EN
mevrouw [geïntimeerde sub 2] (...)
de heer [geïntimeerde sub 1] (...)
Vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 3], welke de zaak gaat runnen (...)
(…)
Voorwaarden
2.1
Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE ‘ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW’, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003 (…), hierna te noemen ‘algemene bepalingen’. De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen.
2.2
De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.
(…)
3.2
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde
van een huurperiode met inachtneming van een termijn vantenminste 3 maanden.
Indien vanaf het tweede huurjaar verhuurder het pand nodig heeft voor
projectontwikkeling, heeft verhuurder het recht met opzegtermijn van drie maanden het contract te ontbinden. Na 5 jaar eindigt de huur van rechtswege indien geen projectontwikkeling heeft plaatsgehad.
8. (...) Alle onderhoud, zowel binnen als buiten, is voor rekening huurder.
2.1.6.
De algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (hierna: algemene bepalingen) bepalen onder meer:
Betalingen
(…)
18.2
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.
2.1.7.
Bij brief van 12 maart 2010, geadresseerd aan ‘Eethuis [B]’ heeft [appellante] aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geschreven dat de huurovereenkomst van rechtswege eindigt op 30 juni 2010 en hen verzocht het pand per die datum schoon op te leveren.
2.1.8.
Bij monde van haar gemachtigde heeft [geïntimeerde sub 3] aan [appellante] laten weten zich te
beroepen op huurbescherming, omdat het gehuurde winkelruimte ex artikel 7:290 BW Pro zou betreffen.
2.1.9.
Bij aangetekende brieven van 8 oktober 2010 heeft (de gemachtigde van) [appellante] elk van geïntimeerden afzonderlijk gesommeerd het gehuurde binnen een week te ontruimen en - onder meer - geschreven dat de huurovereenkomst op verschillende gronden wordt ontbonden, waaronder de grond dat de huur structureel te laat wordt voldaan. Geïntimeerden hebben het gehuurde niet ontruimd.
3.Beoordeling
3.1
In het geding in eerste aanleg geding heeft [appellante] na vermeerdering van eis gevorderd:
a. primair te bepalen dat de huurovereenkomst tussen partijen per 1 juli 2010 is geëindigd van rechtswege, dan wel per diezelfde datum krachtens opzegging bij aangetekende brief van 12 maart 2010 is geëindigd;
h. subsidiair de huurovereenkomst tussen partijen te ontbinden op één dan wel meerdere in de dagvaarding aangevoerde ontbindingsgronden per 8 oktober 2010 dan wel per een in goede justitie nader door de rechtbank te bepalen datum;
c. uiterst subsidiair te bepalen dat op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid de huurovereenkomst is geëindigd per 1 juli 2010 dan wel zal eindigen per een in goede justitie nader door de rechtbank te bepalen datum;
d. gedaagden hoofdelijk te veroordelen het gehuurde te ontruimen binnen 5 dagen na
betekening van het vonnis;
e. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2.201,50 per maand aan huur vanaf 1 december 20l0 tot de dag van ontruiming;
f. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 250,00 per dag aan boete ex artikel 7 van Pro de algemene bepalingen vanaf 8 september 2010 tot de dag van
ontruiming;
g. een verklaring voor recht dat gedaagden aansprakelijk zijn voor alle schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het in gebruik houden van het gehuurde vanaf 1 juli 2010;
h. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van alle schade van [appellante] als gevolg van het in gebruik houden van het gehuurde vanaf 1 juli 2010, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
i. veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure en de nakosten.
3.2
De kantonrechter heeft onder meer geoordeeld dat de huurovereenkomst bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro betreft, dat er geen grondslag is voor beëindiging van rechtswege en dat de opzegging door [appellante] geen stand houdt. Evenmin achtte hij gronden aanwezig om de huurovereenkomst te ontbinden. Daarop heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.
de eiswijziging
3.3
Bij memorie van grieven heeft [appellante] aangegeven zich niet te verzetten tegen de oordelen van de kantonrechter over de kwalificatie van het gehuurde als bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW Pro en de niet-rechtsgeldige opzegging. Zij wenst haar hoger beroep te beperken tot de afwijzing van de vordering tot ontbinding en heeft haar eis gewijzigd. Naast vernietiging van het vonnis (vordering a), ontbinding en ontruiming (vorderingen b en c) vordert zij thans
d. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des dat indien de een volledig heeft betaald, de ander zal worden gevrijwaard, aan appellante te betalen de huurpenningen met bijkomende kosten van in totaal € 28.251,31 + p.m, dan wel een in goede justitie nader door Uw Gerechtshof te bepalen bedrag;
e. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des dat indien de een volledig heeft betaald, de ander zal worden gevrijwaard, om te betalen aan appellante de huurpenningen vanaf 1 november 2013 ad €2.437,11 per maand of een gedeelte van een maand tot het moment der volledige en correcte ontruiming;
f. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des dat indien de een volledig heeft betaald, de ander zal worden gevrijwaard, tot betaling van een bedrag van € 2.437,11 per maand of een gedeelte van een maand over de periode vanaf datum beëindiging huurovereenkomst tot 1 juli 2015 zijnde de expiratiedatum van de huurovereenkomst, waarop in mindering strekt de door appellante gedurende die periode feitelijk ontvangen huurpenningen van derden ter zake verhuur van de bedrijfsruimte in kwestie aan [adres] te [plaats], een en ander te vermeerderen met contractuele rente vanaf de vervaldata van de te verschijnen maandelijkse huurtermijnen tot aan de dag der algehele voldoening voor het geval geïntimeerden in gebreke mochten blijven deze bedragen te voldoen; en
g. hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten, met nakosten.
3.4
Wat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betreft is niet gesteld of gebleken dat de eiswijziging aan hen is betekend, zodat het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv Pro. meebrengt dat de eiswijziging tegen hen is uitgesloten. Het hof zal jegens hen recht doen op de grondslag van de eis zoals in de appeldagvaarding geformuleerd en voor zover [appellante] deze - naar het hof begrijpt - heeft gehandhaafd. [geïntimeerde sub 3] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, onder meer omdat haar daardoor een instantie wordt ontnomen. Dat op onderdelen van de vordering van [appellante] voor het eerst in hoger beroep wordt geoordeeld hangt echter onverbrekelijk samen met de herstelfunctie van het hoger beroep; nu de gewijzigde eis het bestek van die herstelfunctie niet te buiten gaat, wordt daarom aan dat verweer voorbijgegaan. Ook overigens leidt de eiswijziging, die jegens [geïntimeerde sub 3] tijdig is gedaan, niet tot onredelijke vertraging van het geding of bemoeilijking van [geïntimeerde sub 3] verdediging. De complicaties die ontstaan doordat jegens de verschillende geïntimeerden op verschillende grondslagen recht moet worden gedaan, raken op zichzelf niet de positie van [geïntimeerde sub 3]. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] zal het hof dus recht doen op de grondslag van de gewijzigde eis in hoger beroep.
ontbinding en ontruiming
3.5
Vooropgesteld zij, dat in dit geding thans vast staat dat het gehuurde moet worden aangemerkt als bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW Pro, hetgeen meebrengt dat de huurovereenkomst na ommekomst van de eerste termijn van vijf jaren van rechtswege is verlengd voor de duur van vijf jaar tot en met 30 juni 2015 (artikel 7:292 lid 2 BW Pro).
3.6
De drie grieven van [appellante] zijn gericht tegen de oordelen van de kantonrechter in rechtsoverweging 11 van het bestreden vonnis dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat in 2011 geen huurachterstanden zijn ontstaan (grief I), dat een in het verleden liggende wanbetaling geen gerechtvaardigde grondslag voor ontbinding van de huurovereenkomst meer kan opleveren (grief II) en dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] in het verleden [geïntimeerde sub 3] in rechte heeft aangesproken op haar betalingsgedrag (grief III).
3.7
[appellante] heeft erop gewezen dat uit het door haar als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde betalingsoverzicht (hierna: het betalingsoverzicht) volgt, dat gedurende de jaren 2006 tot en met 2013 stelselmatig te laat is betaald; in een huurperiode van 94 maanden is geen enkele maand tijdig voldaan en zijn 77 termijnen minstens twee weken te laat betaald. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] meegedeeld dat [geïntimeerde sub 3] sinds augustus 2013 in het geheel geen huur meer betaalt.
3.8
[geïntimeerde sub 3] heeft niet betwist dat zij stelselmatig te laat betaalde, maar volgens haar was dat overeenkomstig een met [appellante] gemaakte afspraak. Evenmin heeft zij betwist dat zij sedert augustus 2013 tot de datum van het pleidooi in hoger beroep (23 oktober 2014) geen huur meer heeft betaald. Ter rechtvaardiging daarvan heeft zij zich op opschorting beroepen vanwege achterstallig onderhoud en daarnaast heeft zij aangevoerd dat het slecht gaat met haar zaak. [appellante] heeft betwist dat er achterstallig onderhoud is.
3.9
Het hof oordeelt als volgt. [appellante] heeft er terecht op gewezen dat een in het verleden liggende structurele wanbetaling een gerechtvaardigde grondslag voor ontbinding van een huurovereenkomst kan opleveren (zie ook HR 17 december 2004, LJN AR1040). Haar grief II slaagt dan ook. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd.
3.1
Wat betreft [geïntimeerde sub 3] beroep op een opschortingsrecht oordeelt het hof dat ook indien er sprake zou zijn van enig achterstallig onderhoud dat in weerwil van het bepaalde in artikel 8 van Pro de huurovereenkomst door [appellante] zou moeten worden uitgevoerd, die enkele omstandigheid niet kan rechtvaardigen dat gedurende 14 maanden de gehele huur onbetaald wordt gelaten. [geïntimeerde sub 3] heeft gedurende die tijd immers gebruik kunnen maken, en ook gemaakt, van het gehuurde voor de exploitatie van haar eetcafé: zij heeft althans niet aangevoerd door het beweerde achterstallig onderhoud op enigerlei wijze in die exploitatie te zijn belemmerd. Haar beroep op een opschortingsrecht faalt dus in zoverre. Dat betekent dat [geïntimeerde sub 3] 14 maanden nalatig is geweest in de betaling van de door haar verschuldigde huur, hetgeen op zichzelf reeds ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Of en zo ja in welke mate [geïntimeerde sub 3] ook voordien nalatig was in de (tijdige) nakoming van haar verplichting tot huurbetaling is dan niet meer van belang en evenmin, of [geïntimeerde sub 3] het gehuurde inmiddels aan een derde in gebruik heeft gegeven. Dat [appellante] bij ontbinding geen belang zou hebben omdat in de nabije omgeving veel winkelpanden leeg staan valt, zeker in het licht van de structurele niet-betaling van [geïntimeerde sub 3], niet in te zien. De vordering van [appellante] in hoger beroep onder b. wordt daarom toegewezen, met dien verstande dat het hof de ontbinding zal toewijzen per de datum van dit arrest. Nu [appellante] deze vordering ook in eerste aanleg heeft ingesteld, is deze zowel tegen [geïntimeerde sub 3] als tegenover [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toewijsbaar als in het dictum te vermelden.
3.11
Het toewijzen van de ontbindingsvordering leidt ertoe dat ook de vordering tot ontruiming zal worden toegewezen. De daartoe strekkende vordering van [appellante] in hoger beroep onder c en de vordering met dezelfde strekking in eerste aanleg onder d is eveneens tegenover alle geïntimeerden voor toewijzing vatbaar. Het hof zal de ontruimingstermijn bepalen op 1 maand na betekening van dit arrest.
gewijzigde vordering d in hoger beroep - [geïntimeerde sub 3]
3.12
Thans is aan de orde de voor het eerst in hoger beroep gevorderde veroordeling van (gelet op het onder 3.4 overwogene, uitsluitend) [geïntimeerde sub 3] tot betaling van € 28.251,31 (vordering [appellante] in hoger beroep onder d). Deze vordering valt uiteen in verschillende posten die hieronder afzonderlijk zullen worden besproken. Het hof zal daarbij het betalingsoverzicht en waarvan een vergelijkbaar overzicht op 5 november 2012 aan [geïntimeerde sub 3] is gestuurd (onderdeel van productie 3 memorie van antwoord) als uitgangspunt hanteren.
3.12.1.
Vanwege openstaande bedragen 2005 en 2006 vordert [appellante] € 1.785,- respectievelijk € 311,81. [geïntimeerde sub 3] heeft zich ter zake op verjaring beroepen. Dat beroep slaagt. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat zij meermalen tot betaling heeft gesommeerd, maar heeft [geïntimeerde sub 3] verweer dat [appellante] voor het eerst in haar betaalherinnering van 23 oktober 2012 (die [appellante] in hoger beroep als productie 3 heeft overgelegd) over die openstaande bedragen rept, niet voldoende gemotiveerd betwist. [appellante] heeft haar stelling ook niet met bewijsstukken onderbouwd, hetgeen op haar weg had gelegen, zeker nu [geïntimeerde sub 3] zich ter zake ook reeds in haar correspondentie met [appellante] op verjaring had beroepen.
3.12.2.
Vanwege openstaande bedragen 2010 vordert [appellante] € 181,85. Het hof constateert dat uit het betalingsoverzicht voor zover op 2010 betrekking hebbend niet kan worden geconstateerd dat er een betalingsachterstand is, laat staan in de orde van grootte als gevorderd. Nu [geïntimeerde sub 3] gemotiveerd heeft betwist nog enig bedrag verschuldigd te zijn en terecht vraagtekens heeft geplaatst bij de onderbouwing van dit deel van Bakkers vordering, wordt dit onderdeel van de vordering afgewezen.
3.12.3.
Vanwege openstaande bedragen 2011 vordert [appellante] € 3.087,79. Uit het betalingsoverzicht volgt echter dat een bedrag van € 2.503,45 niet is betaald (december 2011 is geheel niet betaald, in april 2011 is de btw van € 351,50 niet voldaan). Dat bedrag stemt ook overeen met het bedrag dat over 2011 wordt genoemd in de betalingsherinneringen van [appellante] van 23 oktober 2012 en 22 november 2012 (onderdeel van productie 3 bij memorie van grieven en productie 9 bij memorie van antwoord). Een toelichting en onderbouwing voor het meerdere heeft [appellante] niet gegeven, zodat haar vordering in zoverre wordt afgewezen. [geïntimeerde sub 3] heeft gesteld dat [appellante] haar gehele vordering onvoldoende heeft gespecificeerd, maar daarin wordt zij niet gevolgd. Zo volgt uit de als onderdeel van productie 3 bij memorie van grieven gevoegde brief van [appellante] van 24 februari 2012 al dat de huur van december 2011 niet was betaald. Nu [geïntimeerde sub 3] bovendien heeft erkend met enige regelmaat de btw pas later te hebben betaald, had het op haar weg gelegen om haar betoog dat er over 2011 geen huurachterstand is met bewijsstukken zoals bankafschriften te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten. De vordering is daarom als onvoldoende betwist voor € 2.503,45 voor toewijzing vatbaar. Grief I van [appellante] slaagt.
3.12.4.
Vanwege openstaande bedragen 2012 vordert [appellante] € 1.355,35. Zoals [geïntimeerde sub 3] terecht heeft opgemerkt volgt uit het tweede deel van productie 8 bij memorie van grieven (overzicht openstaande posten van [appellante]) dat [geïntimeerde sub 3] over 2012 € 26.418,= heeft betaald, hetgeen precies overeenstemt met de gehele huur voor dat jaar (namelijk 12 keer de maandelijkse huur van € 2.201,50). Weliswaar volgt uit deze productie ook dat [geïntimeerde sub 3] nog een bedrag van € 1.355,35 verschuldigd is, maar er blijkt niet uit wat de grondslag van dat bedrag is. Uit het betalingsoverzicht blijkt dat ook niet. Daaruit volgt namelijk dat (in november en december 2012) juist niet de volledige huur is betaald, maar in totaal € 678,= onbetaald is gebleven. Nu [appellante] heeft nagelaten deze onduidelijkheden op te helderen zal de vordering van [appellante] over 2012, als onvoldoende concreet toegelicht, worden afgewezen.
3.12.5.
Vanwege openstaande bedragen 2013 vordert [appellante] voor de maanden januari tot en met juni 2013 € 1.563,69, voor juli 2013 de volledige huur van € 2.201,50 en voor augustus, september en oktober steeds de volledige huur van € 2.437,11. In totaal dus € 11.076,52. Dit bedrag volgt zowel uit het betalingsoverzicht als uit de twee stukken behorend tot productie 8 bij memorie van grieven. [appellante] heeft toegelicht dat de huur per augustus 2013 is verhoogd. [geïntimeerde sub 3] heeft ter bestrijding van deze vordering onder meer verwezen naar haar verweer tijdens een kort geding op 18 juni 2013. Daaruit volgt dat zij in 2013 onduidelijke betalingsherinneringen van [appellante] kreeg en ondanks daartoe strekkend verzoek geen duidelijke specificaties ontving, dat zij de btw over februari en maart 2013 niet had betaald omdat zij geen facturen had ontvangen en dus de (gewijzigde) de btw niet juist kon boeken, dat alleen juni 2013 niet was betaald en dat een eventuele betalingsachterstand niet meer dan drie maanden bedroeg en op korte termijn kon worden ingelopen. Het hof is van oordeel dat dit betoog geen voldoende weerspreking behelst van de stellingen van [appellante]. Allereerst erkent [geïntimeerde sub 3] dat er een aanmerkelijke betalingsachterstand was. Voor zover zij stelt wel te hebben betaald had zij dat op zijn minst moeten onderbouwen door bankafschriften over te leggen. Dat [geïntimeerde sub 3] betalingsherinneringen over eerdere jaren niet begreep ontsloeg haar ten slotte niet van haar verplichting om de huurpenningen over het (op dat moment lopende) jaar 2013 te betalen.
3.12.6.
De slotsom luidt dat de vordering tot een bedrag van (€ 2.503,45 + € 11.076,52 =) € 13.579,97 aan hoofdsom toewijsbaar is.
3.13
[appellante] maakt verder aanspraak op contractuele boete van € 300,= per maand vanaf 1 januari 2011 tot en met 1 oktober 2013; daarvoor vordert zij een totaalbedrag van € 9.500,=. Zij beroept zich in dat verband op artikel 18 lid 2 algemene Pro bepalingen. [geïntimeerde sub 3] heeft primair betoogd dat er geen grondslag is voor contractuele boete omdat de algemene bepalingen niet voor of bij het aangaan van de overeenkomst zijn overgelegd en dus niet van toepassing zijn. Subsidiair heeft zij de nietigheid van artikel 18 lid 2 van Pro de algemene bepalingen ingeroepen omdat het artikel onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 onder Pro a BW), en meer subsidiair heeft [geïntimeerde sub 3] gevraagd de boete te matigen tot nihil.
3.13.1.
Voor het antwoord op de vraag of de toepasselijkheid van de algemene bepalingen is overeengekomen moet worden vastgesteld of [geïntimeerde sub 3] die toepasselijkheid heeft aanvaard. Het betoog van [geïntimeerde sub 3] dat de voorwaarden niet toepasselijk zijn heeft zij uitsluitend onderbouwd met de stelling dat de algemene bepalingen haar niet voor of bij het aangaan van de huurovereenkomst verstrekt zijn, maar die verstrekking is geen vereiste voor toepasselijkheid. Indien aan [geïntimeerde sub 3] niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene bepalingen kennis te nemen - hetgeen zij stelt, doch [appellante] betwist - had zij op grond van artikel 6:233 onder Pro b BW de nietigheid van artikel 18 lid 2 van Pro de algemene bepalingen kunnen inroepen, maar dat heeft zij nagelaten. Uit het feit dat de huurovereenkomst bepaalt dat de algemene bepalingen van toepassing zijn en de huurovereenkomst door haar is ondertekend moet worden afgeleid dat de toepasselijkheid van de algemene bepalingen door partijen is overeengekomen.
3.13.2.
Ter onderbouwing van haar stelling dat artikel 18 lid 2 onredelijk Pro bezwarend is, althans dat de boete matiging behoeft, heeft [geïntimeerde sub 3] aangevoerd dat het bedrag van de boete (2% van de huursom met een minimum van € 300,= per maand) exorbitant hoog is, dat het indruist tegen de afspraken tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 3] die erop neerkwamen dat haar wat speelruimte werd gegund met betrekking tot het moment van betalen en dat [appellante] in de praktijk veel lagere boetes in rekening bracht, namelijk 1% plus administratiekosten. [appellante] heeft op haar beurt betwist dat [geïntimeerde sub 3] enige speelruimte werd gegund en heeft betoogd dat de door haar gevorderde boete niet exorbitant is.
3.13.3.
Vooropgesteld zij dat de contractuele boete kennelijk is bedoeld als prikkel tot nakoming van de verplichting tot tijdige betaling. Wil een boete als dergelijke prikkel kunnen fungeren, dan is een aanmerkelijke hoogte vereist. Het hof heeft uit de stukken in het dossier afgeleid dat gedurende de jaren voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg [appellante] steeds 1% per maand plus administratiekosten in rekening heeft gebracht, maar ook, dat dat er kennelijk niet toe heeft geleid dat [geïntimeerde sub 3] de huur op tijd is gaan betalen. Dat van die lagere boetes niettemin een prikkel tot nakoming is uitgegaan kan daarom niet worden aanvaard. Verder moest [geïntimeerde sub 3] in elk geval vanaf de inleidende dagvaarding van 2 december 2010 begrijpen dat [appellante] niet instemde met te late betaling, omdat [appellante] dat immers (mede) ten grondslag legde aan haar vordering tot ontbinding. Desondanks heeft zij er nadien, bij iedere nieuwe huurtermijn, niet voor gekozen om, ter vermijding van het verschuldigd worden van de boete zoals omschreven in artikel 18 lid 2 van Pro de algemene bepalingen, tijdig te betalen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het boetebeding onredelijk bezwarend is en evenmin, dat is voldaan aan de hoge drempel die geldt voor rechterlijke matiging. De contractuele boete kan immers slechts worden gematigd indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 BW Pro), dat wil zeggen dat het boetebeding tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt. De vordering van [appellante] tot betaling van de boete over de periode vanaf 1 januari 2011 tot en met oktober 2013, volgens [appellante] voor een totaalbedrag van € 9.500,=, is daarom voor toewijzing vatbaar.
3.13.4.
[appellante] heeft in haar opstelling de contractuele boete vanaf oktober 2013 als “p.m.-post” genoemd maar daaraan geen concrete vordering verbonden, zodat het hof daar verder aan voorbij gaat.
3.14
[appellante] heeft ten slotte vergoeding van € 952,99 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. [geïntimeerde sub 3] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Deze vordering van [appellante] wordt als onvoldoende toegelicht (bijvoorbeeld met betrekking tot de vraag welke maatstaf is toegepast, welke werkzaamheden zijn verricht en op welke periode de kosten betrekking hebben) verworpen.
3.15
De slotsom luidt dat de vordering van [appellante] in hoger beroep onder d jegens [geïntimeerde sub 3] zal worden toegewezen tot een bedrag van (€ 13.579,97 + € 9.500,00 + € 952,99 =) € 24.032,96. Het hof merkt overigens op dat deze veroordeling niet in de weg staat aan regres door [geïntimeerde sub 3] op de andere geïntimeerden.
gewijzigde vorderingen e en f in hoger beroep - [geïntimeerde sub 3]
3.16
Nu de huurovereenkomst zal worden ontbonden en binnen een maand na betekening zal moeten zijn ontruimd, is de (gewijzigde) vordering van [appellante] in hoger beroep onder e, strekkende tot doorbetaling van de verschuldigde huur van € 2.437,11 vanaf 1 november 2013 tot het tijdstip van ontruiming, jegens [geïntimeerde sub 3] voor toewijzing vatbaar. De gevorderde hoofdelijkheid wordt in verband met het onder 3.4 overwogene afgewezen.
3.17
[appellante] heeft ten slotte betaling gevorderd van de huurpenningen vanaf de ontruiming tot 1 juli 2015 (de datum waarop de huurovereenkomst bij juiste nakoming zou zijn geëindigd), ten titel van schadevergoeding. Deze vordering wordt afgewezen. Hoewel [appellante] moet worden toegegeven dat zij, bij juiste nakoming door [geïntimeerde sub 3], tot 1 juli 2015 aanspraak op huurpenningen zou hebben gehad heeft [geïntimeerde sub 3] terecht erop gewezen dat [appellante] in eerste aanleg bij herhaling te kennen heeft gegeven dat zij slechts een huurovereenkomst voor beperkte tijd wilde sluiten en het gehuurde na afloop van de overeenkomst wil slopen om het te kunnen ontwikkelen. Dat heeft [appellante] in hoger beroep niet (voldoende) betwist. Dat brengt mee dat [appellante] onvoldoende concreet heeft toegelicht dat hij schade lijdt of dreigt te lijden die voor vergoeding in aanmerking komt.
3.18
Het bewijsaanbod van [appellante] en [geïntimeerde sub 3] wordt als onvoldoende concreet en niet ter zake dienend gepasseerd.
vorderingen e tot en met h eerste aanleg: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]
3.19
[appellante] had in eerste aanleg onder e hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van de maandelijkse huurpenningen van € 2.201,50 vanaf 1 december 2010 tot aan de dag van ontruiming. De vraag is of, en zo ja in welke mate, deze vordering als gehandhaafd moet worden beschouwd in het licht van de koerswijziging waarvoor [appellante] in hoger beroep heeft gekozen en de eiswijziging die daarvan het resultaat was, maar die niet jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geldt. [appellante] zelf heeft daarover geen nadere toelichting verstrekt. Het hof gaat er vanuit dat de vordering onder e in eerste aanleg dezelfde strekking heeft als haar gewijzigde vordering onder e in hoger beroep en dat [appellante] heeft beoogd de eerstgenoemde vordering slechts te handhaven voor zover het de in laatstgenoemde vordering vermelde periode betreft. Die vordering is in zoverre ook toewijsbaar. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen daarom hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 2.201,50 aan huur vanaf 1 november 2013 tot de dag der ontruiming.
3.2
Wat de vordering onder f in eerste aanleg betreft (strekkend tot betaling van de contractuele boete van € 250,= per dag op grond van artikel 7 algemene Pro bepalingen) heeft [appellante] geen grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van deze vordering en de overwegingen ter zake, zodat de vordering niet meer voor toewijzing in aanmerking komt.
3.21
De vordering onder h in eerste aanleg strekt tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Ervan uitgaand dat [appellante] met haar eiswijziging heeft beoogd een grief te richten tegen afwijzing door de kantonrechter van deze vordering, volgt uit het onder 3.16 overwogene dat [appellante] (de mogelijkheid van) haar schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarop stuit de vordering af. Dat brengt tevens mee dat [appellante] geen belang meer heeft bij de onder g gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk zijn voor door [appellante] geleden schade.
3.22
De slotsom luidt dat de grieven I en II van [appellante] slagen; bij bespreking van grief III bestaat geen belang meer. Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd in dit geding of in het geding in eerste aanleg kan niet tot andere oordelen leiden dan hiervoor gegeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd; de vorderingen van [appellante] zullen als in het dictum te vermelden worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. Geïntimeerden zullen als grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep; de voor het eerst in hoger beroep gevorderde hoofdelijke veroordeling is niet voor toewijzing vatbaar. In het feit dat deze veroordelingen goeddeels zijn gebaseerd op gebeurtenissen die na het vonnis waarvan beroep plaatsvonden en in de beperkte omvang van het hoger beroep, ziet het hof aanleiding de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ondanks de vernietiging ongewijzigd te laten; voor de duidelijkheid zal deze in het dictum wel opnieuw worden vastgesteld.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
ontbindt de huurovereenkomst tussen partijen per 3 maart 2015;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] om de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] met al wie en wat zich daarin of daarop vanwege hen bevindt, binnen uiterlijk 1 maand na betekening van dit arrest te ontruimen en ontruimd te houden en te verlaten met overgave van alle sleutels, geheel ter vrije beschikking van [appellante] te stellen, een en ander conform hetgeen daarover in de huurovereenkomst is bepaald;
veroordeelt [geïntimeerde sub 3] tot betaling aan [appellante] van € 24.032,96 aan huurpenningen en bijkomende kosten;
veroordeelt [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot betaling aan [appellante] van de maandelijkse huurpenningen vanaf 1 november 2013 tot het moment van volledige en correcte ontruiming, in dier voege
- dat [geïntimeerde sub 3] ter zake wordt veroordeeld tot betaling van € 2.437,11 per maand of gedeelte van een maand; en
- dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ter zake hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 2.201,50 per maand of gedeelte van een maand;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Marwat in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 756,81 aan verschotten en € 3.474,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [appellante] in de kosten van [geïntimeerde sub 3] in het geding in eerste aanleg, tot op heden begroot op € 1.200,=;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H.C van Harmelen en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.