Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.146.208/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 2154087 CV EXPL 13-2808
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 maart 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WINKELCENTRUM BROEKERVEILING B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante,
tevens geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. W. de Vis te Alkmaar,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AHOLD EUROPE REAL ESTATE & CONSTRUCTION B.V.,
gevestigd te Zaandam,
geïntimeerde,
tevens appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Broekerveiling en Ahold genoemd.
Broekerveiling is bij dagvaarding van 14 april 2014 in hoger beroep gekomen van, naar het hof begrijpt, het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 22 januari 2014, gewezen tussen Ahold als eiseres en Broekerveiling als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 januari 2015 doen bepleiten, Broekerveiling door mr. De Vis voornoemd en Ahold door mr. M. Lagerweij, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Broekerveiling heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Broekerveiling heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Ahold alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Ahold heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, tot toewijzing van haar vordering ter zake in incidenteel appel en voor het overige tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Broekerveiling heeft geconcludeerd tot afwijzing van Aholds vordering in incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Ahold huurt met ingang van 15 mei 1998 van Broekerveiling een winkelruimte aan het [adres] te [plaats], in het winkelcentrum Broekerveiling (hierna: het gehuurde). De aanvangshuurprijs bedroeg € 49.915,82 per jaar (ex btw) en de huidige huurprijs is € 68.460,24 per jaar (ex btw).
2.1.2.
Bij brief van 19 januari 2010 heeft Ahold aan Broekerveiling gevraagd om aanpassing van de huurprijs naar een bedrag van € 51.500,= per jaar. In reactie daarop heeft Broekerveiling bij brief van 4 februari 2010 laten weten dat zij geen huurprijsverlaging wilde. Op nadien herhaalde verzoeken van Ahold heeft Broekerveiling eveneens negatief gereageerd.
2.1.3.
Op verzoek van Ahold en Broekerveiling heeft de bedrijfshuuradviescommissie te [plaats] (hierna: BHAC) in een rapport van 20 maart 2013 als advies gegeven dat de huurprijs per 19 juli 2011 moet worden vastgesteld op een bedrag van € 51.408,91 per jaar en € 4.284,08 per maand (ex btw).
3.Beoordeling
3.1
In dit geding vordert Ahold, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de huurprijs van het gehuurde met ingang van 19 juli 2011 wordt vastgesteld op een bedrag van € 51.408,91 per jaar (ex btw) en dat Broekerveiling wordt veroordeeld om de teveel betaalde huur terug te betalen. Volgens Ahold is op grond van artikel 7:303 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een nadere vaststelling van de huurprijs gerechtvaardigd overeenkomstig het advies van de BHAC.
3.2
De kantonrechter oordeelde dat bij de nadere vaststelling van de huurprijs kan worden aangesloten bij het advies van de BHAC omdat dit deugdelijk tot stand is gekomen, van een juiste maatstaf uitgaat en naar behoren is gemotiveerd. De bezwaren van Broekerveiling tegen het rapport werden verworpen, waarbij de kantonrechter tevens overwoog dat het advies mede berust op een zekere mate van inschatting, waarbij ook ervaring en intuïtie een rol spelen, zodat het voor de BHAC niet altijd mogelijk is om haar advies ten volle met redenen te omkleden. De kantonrechter heeft de vorderingen van Ahold toegewezen en de proceskosten gecompenseerd. Tegen het eerstgenoemde oordeel en de gronden waarop het berust komt Broekerveiling in hoger beroep met drie grieven op. Tegen de proceskostencompensatie en de beslissing ter zake de kosten van het deskundigenadvies is het incidenteel hoger beroep van Ahold gericht.
in het principaal appel
3.3
Met grief 1 betoogt Broekerveiling dat het advies van de BHAC niet naar behoren tot stand is gekomen, van een onjuiste maatstaf is uitgegaan en niet naar behoren is gemotiveerd. Zij meent dat het rapport onzorgvuldig is omdat ten onrechte slechts één van de door haar aangedragen vergelijkingspanden in het advies is betrokken, temeer daar met de BHAC was afgesproken dat er meer door de verhuurder aangebrachte panden in de herziening zouden worden meegenomen. Broekerveiling kan zich evenmin verenigen met de reden die de BHAC heeft gegeven om de door Broekerveiling aangedragen panden niet in de vergelijking te betrekken, te weten dat zij daartoe niet door de huurders in staat werd gesteld. De BHAC heeft verder een onjuiste maatstaf aangelegd omdat er geen rekening is gehouden met het feit dat Broekerveiling de enige verhuurder is in het winkelcentrum en derhalve als een monopoloïde verhuurder kwalificeert. Ten onrechte is evenmin rekening gehouden met het feit dat de huurprijs van de vergelijkingspanden 1 ([adres] van de Schoenenreus) en 2 ([adres] van Ter Stal) door bijzondere omstandigheden veel lager is dan de huursom van de overige vergelijkingspanden. In zoverre is het rapport onvoldoende gemotiveerd. Aldus steeds Broekerveiling.
3.4
Bij het beoordelen van deze grief stelt het hof het volgende voorop. De uitgangspunten van de huurprijzenregeling van artikel 7:290 BW Pro-bedrijfsruimte zijn, dat de huurprijs ter vrije beschikking staat van partijen en dat slechts dan plaats is voor nadere huurprijsvaststelling door de rechter, wanneer de door partijen overeengekomen prijs door tijdsverloop niet langer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse en partijen geen overeenstemming bereiken (vgl. HR 24 februari 1984 (ECLI:NL:HR:1984:AG4767). Daarbij wordt, ter voorkoming van zeer grote fluctuaties (zie NnavV, Kamerstukken II 2000/01, 26932 nr 5. p 13, 16) rekening gehouden met huurprijzen over een (referentie-)periode van vijf jaar. In die strekking ligt besloten dat gedurende dat tijdsverloop zich marktontwikkelingen hebben voorgedaan die een verschil hebben bewerkstelligd tussen de overeengekomen huur en die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, welk verschil (in gemitigeerde vorm, namelijk door toepassing van de referentieperiode) aanleiding is tot overeenkomstige aanpassing van de huurprijs.
3.5
Wat betreft de keuze van de vergelijkingspanden kan onder meer rekening worden gehouden met de ligging, grootte, indeling, kwaliteit en bereikbaarheid. Bij het kiezen van de vergelijkingspanden dienen de huurprijzen als zodanig buiten beschouwing te blijven. Wel brengt de strekking van artikel 7:303 BW Pro mee dat acht moet worden geslagen op bijzondere omstandigheden die die huurprijzen kunnen hebben beïnvloed, zoals het geheel of gedeeltelijk aan marktwerking onttrokken zijn (geweest) van de huurprijzen of subjectieve afspraken tussen de verhuurder en de huurder. Ook de aanwezigheid van zeer oude huurovereenkomsten waarvan de huurprijs is geïndexeerd maar niet anderszins is aangepast zou naar ’s hof oordeel onder omstandigheden een dergelijke bijzondere factor kunnen zijn.
3.6
Dat in winkelcentrum Broekerveiling slechts één verhuurder actief is, is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat de huurprijzen aan iedere marktwerking onttrokken zijn geweest. Broekerveiling erkent dat ook voor zover zij heeft aangevoerd dat ten tijde van het aangaan van de huren deze wel op een marktconform niveau worden vastgesteld. Het bijzondere is, volgens Broekerveiling, dat de uiteindelijke verhuurder ([X]) vanuit met zijn geloofsovertuiging samenhangende overwegingen als beleid hanteert, dat eenmaal overeengekomen huren wel overeenkomstig het contract worden geïndexeerd maar niet anderszins worden verhoogd. Dat beleid hanteert hij ook met betrekking tot de oudste huren, hetgeen tot gevolg heeft dat in het winkelcentrum zeer oude huren op een - niet met het huidige marktniveau corresponderend - laag huurprijsniveau zijn blijven gelden. Ahold heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat dit huurbeleid wordt gevoerd, maar die betwisting volstaat niet in het licht van het feit dat haar eigen huur sinds 15 mei 1998 ook nimmer is aangepast.
3.7
Met Broekerveiling is het hof van oordeel dat de BHAC deze omstandigheid niet had mogen negeren bij het maken van een keuze voor selectiepanden. De argumenten van de BHAC om de vergelijkingspanden [adres] (waarvan de huurcontracten in 1981-82 en 1992 zijn gesloten) te handhaven volstaan niet. De BHAC heeft het gelijk aan haar zijde waar zij opmerkt dat het te eenzijdig is om er vanuit te gaan dat er alleen sprake is van marktwerking als de huren hoog zijn, maar de BHAC is ten onrechte niet ingegaan op de stelling van Broekerveiling dat de (oude) huren van deze vergelijkingspanden om verhuurder moverende redenen op een niet-marktconform laag niveau zijn gehandhaafd. De opmerking van de BHAC dat zij conform de wettelijke maatstaf panden vergelijkt, en geen huren, is op zichzelf terecht gemaakt. De BHAC heeft daarbij evenwel miskend dat het niet zozeer gaat om het ecarteren van panden met een lage huur, maar om het onder ogen zien dat zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat met betrekking tot bepaalde vergelijkingspanden niet aan de hiervoor weergegeven strekking van de bepaling van 7:303 BW wordt voldaan en om het vinden van een oplossing die daaraan tegemoet komt, door (ook) panden uit een ander winkelcentrum als vergelijkingspand in aanmerking te nemen, dan wel door (ook) andere panden in het winkelcentrum bij de vergelijking te betrekken, of anderszins.
3.8
In dat verband acht het hof op zichzelf niet van belang of, zoals Broekerveiling aanvoert, de BHAC heeft toegezegd dat beide partijen vier vergelijkingspanden konden aanleveren en die toezegging niet is nagekomen, nu de keuze uit ter beschikking staande vergelijkingspanden hoe dan ook aan deskundigen is voorbehouden. Wel is van belang dat het hof uit het BHAC-rapport geen afdoende reden kan afleiden waarom het niet mogelijk was andere (al dan niet door verhuurder voorgestelde) panden in het winkelcentrum in aanmerking te nemen. Onvoldoende bestreden is immers dat alle panden dezelfde verhuurder hebben, deze verhuurder partij is in dit geding, de (door Broekerveiling aangewezen) huurders door verhuurder tevoren over een mogelijk bezoek van de BHAC waren ingelicht terwijl de huurders in hun huurcontracten ook tot medewerking worden verplicht (zoals Broekerveiling bij monde van [Y] heeft toegelicht ter zitting). Nu uit het BHAC-advies niet kan worden afgeleid dat de door Broekerveiling voorgestelde panden niet vergelijkbaar zouden zijn, is het advies in zoverre onvoldoende gemotiveerd en op onjuiste uitgangspunten gebaseerd.
3.9
Het resultaat daarvan is dat het aantal panden waarop de BHAC haar advies heeft gebaseerd, beperkt is gebleven tot vier panden, waarvan twee panden oude (1992) tot zeer oude (1981-1982) huurcontracten betreffen. Juist die twee panden hebben bovendien een relatief groot vloeroppervlakte, waardoor zij, zoals blijkt uit de berekening van de vergelijkingshuur op bladzijde 7 van het BHAC-rapport, relatief zwaar (63%-75%) meetellen in de berekening van de uiteindelijk geadviseerde maandhuur. Dat niveau ligt minder dan € 1500,= (ca. 3%) hoger dan de aanvangshuurprijs uit 1998. Hoewel niet uit te sluiten valt dat een dergelijke (geringe) verhoging (met inachtneming van inflatie zelfs: verlaging) onder omstandigheden een voldoende realistisch beeld geeft van de vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, valt dat in het onderhavige geval te betwijfelen nu het vooral het gevolg lijkt te zijn van de door de BHAC gemaakte keuzes met betrekking tot de vergelijkingspanden waarop eerdergenoemde bijzondere omstandigheden van invloed zijn geweest. De BHAC had dat resultaat daarom niet zonder meer voor juist mogen aannemen. Dat - zoals Ahold op zichzelf terecht heeft aangevoerd - een deskundigenadvies in belangrijke mate een resultante is van de intuïtie en ervaring van de deskundigen, en deskundigen niet iedere keuze hoeven te motiveren, maakt dat niet anders.
3.1
De slotsom luidt dat het advies niet volstaat om tot een nadere vaststelling van de huurprijs te komen.
3.11
Thans ligt de vraag voor op welke wijze tot een nadere vaststelling van de huurprijs moet worden gekomen. Het ligt in de rede daarover een deskundigenbericht te vragen. Denkbaar is evenwel, dat het BHAC-rapport op onderdelen een bruikbare basis vormt voor een huurprijsvaststelling door het hof zoals bedoeld in artikel 7:303 lid 2 BW Pro, namelijk indien partijen het hof daartoe de benodigde gegevens verstrekken door aan te geven welk(e) panden buiten beschouwing moet(en) worden gelaten en welke andere vergelijkingspanden (en op welke wijze) in de berekening dienen te worden betrokken. Indien niet beide partijen een huurprijsvaststelling op deze basis voorstaan, zal het hof tot het benoemen van deskundigen overgaan. In dat geval dienen partijen zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de persoon van de deskundigen en de aan de deskundige te stellen vragen. Bij voorkeur treden zij daarover met elkaar in overleg teneinde een eenparig voorstel aan het hof te doen.
3.12
Het hof zal partijen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over de door hen gewenste wijze van voortzetting van de procedure.
3.13
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal appel:
verwijst de zaak naar de rol van 31 maart 2015 voor uitlating als onder r.o. 3.12 bedoeld, eerst aan de zijde van Broekerveiling;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.W.C. Rang en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.